（法学理论专业论文）公益诉权的法理研究.pdf

摘要 i 摘要摘要 在我国，近十年以来发生了大量侵犯公共利益的案件，从 1996 年丘建东诉 邮电部违法收费案到近几年云南省阳宗海砷化物污染事件，对公共利益的保护 越来越多的得到了人们的关注，但是行政机关或司法机关对这些事件的处理结 果，却常常差强人意，原告的诉求很难得到充分的支持，究其原因，乃是我国 诉讼立法上的空位所造成的。对公共利益的救济方式一般可以分为行政救济和 司法救济两种，在我国，长期以来对公共利益的维护主要是以政府为中心进行 的，从上至下的监督和管理都依赖行政机关。但是，政府维权存在着许多缺陷， 例如，政府灵活性不足，难以及时发现和应对突发的侵犯公共利益的事件；政 府行使权利缺乏必要的监督，容易导致滥用管理权。而司法救济则能够较好的 弥补政府的这些不足，使得对公共利益的维护得到更为有效的保障。但是我国 在立法方面却存在着问题阻碍司法救济的顺利进行， 比如， 民事诉讼法 第 108 条规定： “起诉必须符合下列条件： （一）原告必须是与本案有直接利害关系的 公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、 理由。 ”那么，如果当事人不能证明符合上述要求，在传统民事诉讼“依法审判” 的理念下，法官就将驳回起诉，将公共利益排除在司法救济大门之外。本文就 是针对司法救济中存在的这一问题，运用法理学的相关研究方法，探索一条正 确的解决方法。 目前，国际上较为成熟的解决方法是在立法中确立公益诉权，建立公益诉 讼制度，使得这一类案件得以顺利进入司法程序，从而获得法律的救济。不过， 在赋予哪几类主体以诉权以及对诉权行使的保障方面各法系国家的做法有所不 同，因此，我们在引进公益诉权的时候，不能一味照搬外国现成的法律制度， 僵硬立法，而是要在对公益诉权的由来、涵义、性质、构成要素以及理论基础 进行整体分析把握的基础上，找出我国确立该项制度的价值所在。在这个前提 下，探寻出我国公益诉权保障制度的构思框架。具体说来，本文主要从诉权主 体的确定和诉权行使的规制两个方面来进行设计，并且展开论述。通过这些分 析，希望能够使读者更为了解公益诉权以及对引入公益诉权所应当注意的问题 提出一些建议。 摘要 ii 关键词：关键词：公共利益；公益诉权；诉权主体；诉权行使 abstract iii abstract in recent years， there are many cases of violations of the public interest in china. from the first litigation case on public interest in 1996- qiu jiandong appealed post office on illegal charges to arsenic contamination case in yangzong lake of yunnan province in recent years, the public pay more and more attention to the protection of public interest. however, results of these events are not satisfying. appeal submitted by the plaintiff fails to be fully supported, which is resulted from the legislative vacancy of our country. there are two methods to protect public interest: administrative relief and judicial relief. the protection to public made by our country for long term is concentrated to government and supervision and management of all levels depend upon administrative organs. however, there are many flaws in governmental protection. for instance, government lacks of flexibility and it is difficult for government to find and respond emergent events of violating public interest promptly; ineffective necessary supervision on performance of governmental rights will lead to abuse of management right. while, judicial relief may effectively compensate these flaws of government so that the protection of public interest may be well guarantied. but there are problems that impede smooth implementation of judicial relief. for instance, it is ruled in article 108 of civil procedural law: “following conditions shall be satisfied in appeal: (i) the plaintiff shall be citizen, legal person and other organization that have direct interest relation with the case; (ii) there is definite respondent; (iii) there are specific requests, facts and reasons for appeal.” then, if the parties fail to prove the said requirements, the judge shall reject the appeal according to conception of “judging by law” to traditional civil suits and exclude public interest outside the range of judicial relief. the paper is to apply relevant research methods of jurisprudence upon such problem existing in judicial relief to work out the right resolution. at present, more mature international resolution is to determine the litigation right of public interest and establish litigation system of public interest so as to make such case smoothly enter into judicial procedure and gain legal relief. however, countries of different legal systems issue different measurements on authorizing what subjects to protect litigation and litigation performance. thus when we introduce abstract iv litigation right of public interest, we shall not totally copy foreign existed legal systems in legislation. instead, we shall, based on integrated master of origin, meaning, inscape, components and theory basis of litigation right of public interest, find out where the determination value of the system exist. with such premise we shall work out the conception framework of protection system of litigation right of public interest. to be detailed, the paper starts and carries out discussion upon two aspects such as determination of litigation subject and performance rules of litigation performance. through such analysis, we hope readers to know better public interest litigation right and offer some tips on problems which shall be paid more attention in public interest litigation right. key words: public interest; litigation right of public interest; litigation subject; litigation performance 学位论文原创性声明 声明：本人所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。 尽我所知， 除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解云南财经大学有关保留、 使用学位论文的规定， 即： 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文和论文电子版， 允许 学位论文被查阅或借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容， 可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编、发表学位论文；授 权学校将学位论文的全文或部分内容编入、提供有关数据库进行检 索。 （保密的学位论文在解密后遵循此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 第一章 引言 1 第一章第一章 引言引言 第一节第一节 问题的提出问题的提出 当今社会正处在一个急剧转型的时期，以个人为本位的价值取向逐渐过 渡到以社会为本位的价值取向。由此，对公共利益的保护愈来愈得到人们的 重视，在我国，实体立法对于公共利益给予了足够的关注，有不少条文涉及 对公共利益的保护，例如， 民法通则第 7 条规定： “民事活动应当尊重社 会道德，不能损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。 ” 但是，传统的诉讼模式在“直接利害关系人”原则的控制下，无力救济公共 利益的损失。公共利益的保护遂在立法上成为一个盲区，既然传统的诉讼立 法对公益的保护的缺陷日益暴露出来，那么，如何调度有限的司法资源形成 对公共利益的强大保护呢？我认为答案或许可以从公益诉讼中寻找。通过公 益诉讼使得那些按照现行立法没有诉权的相关主体获得诉权，从而消除了行 政主体僵硬、滞后、保护公共利益不利的问题。 公益诉权是公益诉讼的权利基础，是开启诉讼程序的一把钥匙，据此， 研究清楚公益诉权就显得尤为重要了。那么，公益诉权到底是什么呢？它的 理论基础何在？它的现实价值又是什么呢？如果我国立法赋予相关主体以公 益诉权，我们应该怎样规制公益诉权的行使呢？这是笔者写作此文的目的。 第二节第二节 国内外研究现状国内外研究现状 关于此类问题，国内外学者均做出了许多有益的探讨。在国外，美国学 者维拉兰格在大陆法及英美法制度中的公共利益：检察官的作用一书 中系统介绍了大陆法系国家与英美法系国家在平衡公共利益方面的先进模 式，特别指出，检察官应该在维护公益诉讼中发挥重要作用。日本学者棚濑 孝雄在纠纷的解决与审判制度一书中构想了一种新的“参加模式”以期 对公益诉讼制度的构建提供一种模式，学者小岛武司在诉讼制度改革的法 理与实证同样对公益诉讼制度进行了卓有建树的分析。美国学者 h盖茨在 公益诉讼的比较法鸟瞰一书中对各国公益诉讼制度在实践中取得的成绩 第一章 引言 2 和吸取的教训做了系统的分析，得出了许多宝贵的经验。英国学者同时也是 著名法官丹宁勋爵在它的著作法律的训诫一书中系统介绍了他所主持的 英国公益诉讼制度改革，给我很大的启示。 在国内，学者李卓在公益诉权与社会公正一书中深入的探析了什么 是公共利益，什么是公益诉权的问题，说明了公益诉讼与社会公正的内在联 系，学者项炎在公益诉讼的理念与实践一书中，通过案例列举的方法， 讨论了什么是公益诉讼，怎样建立适合我国国情的公益诉讼的问题。学者颜 运秋在公益诉讼理念研究一书中将公益诉讼进行了深入的研究，探讨了 公共利益的概念、解释了公益诉讼、公益诉权的概念，系统地分析了大陆法 系、英美法系的公益诉讼发展，并指出了我国公益诉权的缺失，进而对原告 资格进行分析，列举公益诉讼的典型类型，并对我国公益诉讼的发展进行了 展望。在他的另一本书公益经济诉讼：经济法诉讼体系的构建中首先简 要的回顾了诉讼体系的一般知识，指出诉讼体系是不断完善的历史发展结果。 然后从诉讼尤其是公益诉讼的基本原理入手，提出了公益经济诉讼的内涵， 之后从多方面论证公益诉讼独立存在的理由，以及公益经济诉讼理论体系的 创新、公益经济诉讼制度体系的创新。最后，得出结论：公益经济诉讼是经 济法独特的司法程序。学者伍玉功在公益诉讼制度研究一书中对公益诉 权的相关问题进行了系统的整理，并提出了我国建立公益诉权保障制度的设 想。学者左卫民在诉讼权研究一书中对诉讼权的基础理论问题、国际背 景、诉讼保障与可诉范围、诉讼保障与起诉条件、诉讼保障与裁判费用、诉 讼保障与法院设置研究，以及提出了中国公民诉讼权保障立法的建议稿。 第三节第三节 研究方法及论文结构研究方法及论文结构 本文研究的实际操作工作主要是运用访问调查法和文献法完成资料的收 集和整理，资料的来源主要是：文献资料、网络资料、政府职能部门提供的 相关资料以及有关专家、学者的咨询意见等等。本文研究的理论论证工作是 根据调研资料，运用案例研究法、经验总结法等，完成论文及研究报告的撰 写工作。 本文的结构安排是： 第一章 引言 3 第一章，阐述了本文的研究目的、选题背景及文献综述、研究方法及论 文结构； 第二章，论述公益诉权的由来，通过讨论对公共利益的涵义和救济引出 公益诉讼是救济公共利益的有效途径，公益诉权是公益诉讼的重要组成部分， 因此探讨好公益诉权就成为了打开公益诉讼之门的钥匙，从而为公共利益的 救济提供了可能； 第三章，探讨公益诉权的基本问题，通过对公益诉权涵义、性质、构成 要件的分析使读者对公益诉权有一个清晰的认识； 第四章、第五章，讨论公益诉权的理论基础和现实价值，论证公益诉权 确实有引入我国司法制度的合理性和必要性； 第六章，讨论公益诉权行使的规制，通过对公益诉权主体的确定和公益 诉权行使条件这两个主要方面的分析，对我国引入公益诉权的制度建构提供 建议； 第七章，得出自己的结论。 第二章 公益诉权的由来 4 第二章第二章 公益诉权的由来公益诉权的由来 2010 年 6 月 21 日， 云南省昆明市环保局作为原告， 正式向昆明中院环保 审判庭递交诉状，状告辖区内两家养猪企业污染地下水源，致使附近上千名 村民出现饮用水危机。这场诉讼，被冠之以“云南环境公益诉讼第一案”之 名，在报纸上进行了大篇幅的报道，笔者也是从相关报纸中了解到该案的， 值得注意的是，本案与其他诉讼案件最明显的不同就在于该养猪企业在侵犯 了单纯的私人利益之外更重要的是侵犯了公共利益。这是公共利益这一概念 又一次出现在国人的视野中。一般来说，私人利益受到侵害，我们很容易通 过现有法律的规定找出我们所受到的具体侵害在哪里，比如说，我们在逛街 的时候遇到小偷，钱包丢失，那么，这是我们的财产权受到了侵害；又比如 说，不幸遇到了车祸，则是生命健康权受到了侵害，凡此种种。我们并不觉 得困惑，因为私人利益清晰明确，但是，诚如上述案例中的原告提起诉讼的 目的似乎并非完全是为了单个主体的私人利益，还是为了一种社会大众共同 享有的利益，即公共利益。那么，公共利益究竟是什么呢？ 第一节第一节 公共利益的涵义公共利益的涵义 关于公共利益的涵义，理论界历来众说纷纭，戴维米勒曾经指出： “物 化利益形式就是我们通常所说的公共利益。物化形式的公共利益又可分为两 大类：一类是非产品形式的公共利益；另一类是产品形式的公共利益。产品 形式的公共利益是一目了然的，比较简单，如各种各样的社会福利，而非产 品形式的公共利益则较为复杂非产品形式的公共利益有三个基本特征： 首先，这种物质利益不可能只提供给社群中某个人，而不提供给其他人。换 言之，公共利益就是这样一种利益，当把它提供给某人时，它必然同时也自 动地为同一社群的其他成员所享。例如，街道卫生就是这样一种公共利益， 清洁的街道不可能为某个人独自享有，而必然为居民在该街道附近的所有居 民享有，哪怕清洁街道最初的动因是为了某个人或某一个家庭。其次，这种 利益具有相关性，即它不仅有利于某人，而且有利于与他相关的许多人。例 第二章 公益诉权的由来 5 如，企业中某些民主管理规则，这些规则的受益者还涉及某些基本的人际原 则，如诚实、无私、奉献等” 。 1 迈克沃尔泽从另一个角度来解释公共利益，他认为： “男男女女之所以 走到一起结合成各种社群，是因为他们拥有共同的需要。人类不仅拥有共同 的需要，而且拥有关于共同需要的观念社群所提供的公共利益形形色色 各不相同，但无非安全和福利两大类，所以，可以把各种人类社群 看作是安全和福利的场所 ；反之，为公民提供安全和部分地也是因为他们 所提供的社会利益不一样。所以，社群为其他成员提供利益的方式直接体现 了人类的各种不同社会制度。社群为其他成员提供利益的方式直接体现了人 类的各种不同社会制度。社群为其成员提供两种公共供给或公共利益：一种 是一般供给，另一种是特殊供给。他所说的一般供给和特殊供给不同于经济 学家所说的公共利益和私人利益。根据他的解释，一般供给就是公共利益， 他不可能只为某些人享有，而不为其他人享有。特殊供给在绝大多数情况下 表现为非排他性个人利益，与完全排他性的私人利益不同，因为他从整体上 有利于社群，所以事实上也是一种公共利益。 ” 2 庞德指出公共利益是包括在政治生活中，并从政治生活的角度所提出的 主张、要求和愿望。公共利益可分为两类：一是国家作为法人的利益。它们 包括：国家人格的完整、行动自由和荣誉；政治上组织起来的社会，作为一 个社团对已经取得并为合作目的而拥有的财产的主张。二是国家作为社会利 益保卫者的利益，他们与社会利益有不少重合。 3庞德认为只有个人利益、社 会利益和公共利益。他认为个人利益直接涉及个人生活的要求或希望，并被 断定为是这种生活的权利；社会利益包括： “和平与秩序的要求（这是得到法 律承认的第一个社会利益） ，一般安全（在公共安全即最高的法律这个准则中 早已得到承认） 、一般的健康状态、占有物的保障以及买卖的保障某些其 他重要社会利益， 以及在社会、 政治、 经济和文化等方面一般进步的利益 还有个人生活中的社会利益，即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个 人的自由都能获得保障的主张或要求，这种要求使他获得了政治、社会和经 1 戴维米勒.市场、国家与社群.牛津大学出版社，1999: 81- 82 2 麦克尔沃尔泽.正义诸领域.译林出版社，2002：124 3 张文显.二十一纪西方法哲学思潮研究.北京：法律出版社,1996:124 第二章 公益诉权的由来 6 济各方面的机会，并使它在社会至少能过一个合理的最低限度的人类生活。 ” 即公共秩序的和平和安全，经济秩序的健康、安全及效率化，社会资源的合 理利用，社会弱势群体的利益保障，公共道德的保障，公共道德的维护，为 人类发展提供有利条件。 4 在对以上学说观点进行分析总结的基础上，笔者认为，公共利益可以说 是一种带有政治生活属性的，个人所提出的一种现实要求。从这个意义上讲， 公共利益就当然包含了国家利益。可是，公共利益也不就因此与国家利益画 上了等号，从历史上说，伴随着国家的扩张与分裂，社会与国家的相似性开 始越来越少了，就这个意义来说，国家逐渐变成了一个具有自己独特意义的 实体。国家在职能上一般可以划分为两类，一类是管理社会公共事务，另一 类则是进行阶级统治。对社会公共事务的管理，例如，进行环境保护、修建 水利工程、对社会基础建设投资等等，这些都是可以实现公共利益；进行阶 级统治的这一职能的最终目的是为了实现统治阶级利益的最大化，统治阶级 的利益属于集团的利益，是个人利益的一类，因此不属于公共利益的范畴。 因此，只有在公共利益和国家利益产生交集的管理公共事务职能之一方面， 才可以表述为公共利益与国家利益对等。 相比之下，社会利益这一概念与公共利益有着更多的相像之处，但是， 公共利益是以个人作为立足点的，从这个角度来说，它也不能和社会利益完 全划上等号。公共利益，虽然他的前提是大多数人的利益，但就此认为他就 是数个个人利益的简单叠加也是不正确的。公益诉讼所指向的不仅仅是单纯 的个人利益，而是指不确定的多数人所有的扩散型利益，是一种潜在的、不 特定多数人的扩散性利益和社会的法秩序。那么，公共利益定义在个人利益 和社会利益的结合之处，用数学上的术语，公共利益也就是社会利益和个人 利益的交集部分。 通过公共利益与国家利益及社会利益的比较，我们可以得出以下结论， 公共利益不论字面上表示为社会利益，或者是国家利益，只要它还可以被还 原为个人利益的话，并且具有一个得到社会普遍认同的“公共性”的外部表 征，那么，我们就可以说，这类利益就属于公共利益的范畴。 4 罗斯科庞德.通过法律的社会控制.商务印书馆,1984:40-41 第二章 公益诉权的由来 7 第二节第二节 公共利益的救济公共利益的救济 解决了公共利益的涵义之后我们又该如何在公共利益受到损害之后寻求 救济呢？就目前来看，关于公共利益受损的救济方式，一般可以分为行政救 济和司法救济两类。 一、行政救济 行政救济是我国长期以来公共利益维护的重心，换言之，公共利益的维 护工作长期以来都是行政机关为中心主导进行的，从上至下的监督及管理工 作都是依赖行政机关进行的。例如，大量的环境污染案件一般都是通过行政 机关的行政行为进行监督和调处的。在旧有的体制下，政府是完全可以胜任 这一责任的，但是，随着社会的转型，人们的生活紧密程度也随之越来越深， 一个行为可能影响到的群体范围也越来越广泛，此时政府维权角色的扮演， 就越来越暴露出许多缺陷，例如，政府的效率性及灵活性不足，难以及时发 现及快速找到阻止侵犯公共利益行为的有效方法，另外，行政行为因为缺乏 有效的监督，很容易导致滥用管理权的行为出现，反而可能形成对损害其他 合法利益的损害。这些问题如得不到妥善的解决，将使得公共利益的保护出 现一个越来越大的盲区。因此，笔者认为较为有效的方案是，我们应该在尽 量弥补行政救济不足之处的基础上，努力探寻行政救济之外的有效救济途径， 加强对公共利益救济的力度，而司法救济就是弥补行政救济不足最为有效的 手段。 二、司法救济 司法救济是指相关主体可以通过向法院起诉的方式，以获得司法判决的 形式获得对侵犯公共利益行为的救济。司法救济的应用在很大程度上可以克 服行政机关救济公共利益的僵硬性和滞后性，提升了救济的效率，使得公共 利益可以得到最大限度的保障。因此，司法救济是公共利益保护的一项有效 措施。但是，司法救济所要进行的一个至关重要的前提是此类案件必须可诉。 换言之，法律必须赋予相关主体以诉权，使其可以获得司法上的救济，这种 诉权不是传统诉权所能够解决得了的，因为，传统诉权困于“直接利害关系 第二章 公益诉权的由来 8 人”原则不能被相关主体所使用，那么，我们是否需要一种新的诉权来救济 受到损害的公共利益呢？我想这一点应当是值得肯定的。 第三章 公益诉权的基本问题 9 第三章第三章 公益诉权的基本问题公益诉权的基本问题 针对公共利益受损而赋予的诉权，按照国内学者通俗的叫法，叫做公益 诉权。既然这种诉权可以成为填补法律救济空白的良药，那么这种诉权我们 应当如何定义呢？他的性质如何以及他的构成要件包括什么？这是我们以下 应当讨论的问题。 第一节第一节 公益诉权的涵义公益诉权的涵义 从历史上看，诉权这一观念最早出现在罗马法中。随着时代的变化，罗 马法诉的制度经历了三个典型的发展时期。 早期的法律诉讼时代，只有符合法律规定的具有“诉”的可能性的案件 才能提起裁判， 即 “有诉才有救济” 。 5罗马公民只能援引 十二铜表法 及 市 民法相关规定中诉的标准提起诉讼；在第二个阶段形成了程序书程序，对 原来的诉的制度进行类推解释和扩大解释，由此在更大的范围内认可了程序 书作为起诉的标准；第三个阶段形成了非常诉讼程序，主要是通过永久告示 录的形式来认可“诉”作为法院的裁判标准和当事人起诉的标准，当然，这 种告示录是具有制定法的性质。也正因为制定法中规定了“诉” ，所以我们可 以说这些有关诉的规定构成了罗马诉讼法的起始点。在罗马法时代的“诉” 是指某人诉诸官厅的活动，不论他处于原告或者是被告的地位，又可以指诉 诸官厅的权利，即我们现在所说的“诉权” 。罗马法上的诉权观念，是后世诉 权观念的发端，构成后世各种诉权原理的思想渊源。 然而，真正意义上的诉权是资产阶级革命在法治理论给诉讼领域带来的 变革成果，它是作为强化当事人对抗裁判者和争取司法公正的手段得到立法 的认可的。尤其是在 20 世纪，在诉权的研究和诉权的立法方面均得到了长足 的发展，形成了许多新的特点：首先是是诉权的社会化趋势。不仅检察机关 在代表公共利益的意义上获得的特别诉权得到了进一步的强化，而且一些社 5 中村英郎.论民事诉讼制度的目的.外国法学研究,1998: 78-82 第三章 公益诉权的基本问题 10 会团体也被赋予了帮助特定的社会成员寻求司法救济的权利。例如，在美国， 公民可以仅仅因为出于关心公共利益，也可以有限的动用诉讼手段来寻求司 法救济。其次是诉权的范围进一步扩大。现代诉讼既包括了立法性诉权，比 如违宪诉讼，也包括了司法性诉权，比如在行政决定、复议、仲裁等活动中 的程序权。最后是战后诉权保护国际化趋势。 6 诉权是权利救济之权，这是我们从前对诉权的基本认识，但往往限于这 一点产生了对诉权的诸多限制，如诉权必须是以存在纠纷为前提、诉权主体 必须是利害关系人，等等。我想这是当时的研究者基于当时的社会背景得到 的结论。现实的情况是，不仅个体权利有被侵害之虞，公共利益同样有遭受 侵害的可能。诉权是连接实体权益与审判权的中介，作为一种救济权，不仅 包括对个体权利的救济，还应当包括对公共利益的维护。因此，也就形成了 公益诉权的概念。 这些发展逐渐形成了新的诉权的概念，它的出现可以说就是出于保护公 共利益的目的，使侵害公共利益的行为同样可以得到相应的救济。因此，我 们可以将公益诉权的定义为：公民、社会团体等依法享有在公共利益受到侵 害或者处于有潜在危险可能的情况下，请求法院救济来保护公共利益不受现 实的或者潜在侵害的权利。 7 第二节第二节 公益诉权的性质公益诉权的性质 一、公益诉权具有公益属性 公益诉权属于一种公益性的权利，但是这项权利并不是单单指一种实在 的的利益，他也指指一种潜在的利益。作为一项行动的能力来看，诉权只是 一种请求救济的能力，从这里意义上说她并不具有利益的属性，唯一使其产 生利益属性的方式就是和其他权利挂钩。也就是说，诉权的行使只能是当利 益或者其他权利受到侵害或有遭受潜在的侵害之时，相关的权利主体才能开 始维护相关的利益，这个时候，诉权才具备了利益属性。 “因此，诉权与利益 6 王福华.民事诉讼基本结构,中国检察出版社,2002:16 7 单峰.公益诉权论.河北法学，2007 年 3 月 第三章 公益诉权的基本问题 11 的关联是间接的，而不是直接的。但是这并不是说诉权不重要，恰恰相反， 它在权利体系中具有基础性作用：其他的权利（或利益）只有通过诉权的行 使才能得到保障， 才能成为一项可预期的利益。 ” 8如果要探讨公共利益与公益 诉权二者之间的关系，那就可以表述为公益诉权的行使的目的所在就是维护 公共利益。那么，公益诉权的公益性包括几个方面呢？笔者认为对此问题可 以从以下三方面来探讨： 第一，根据行使的目的性的差异，诉权可以分为两种：旨在保护私人利 益的私益性诉权和旨在保护公共利益的公益性诉权。私益诉权的设立是为了 救济私人主体或这公权力主体所犯的违法行为对个人利益的损害，私人利益 是他所保障的重心所在。与此相对，公益诉权是一种保护公共利益的诉权， 他的设立是为了对侵犯公共利益的违法行为惊醒救济，他的保障重心是公共 利益。 9 第二，公益诉权在请求权救济内容方面具有预防性的特点。在公益诉讼 中，公益诉权权利人提出的请求，不同于私益诉权中仅仅要求被告对个人利 益所受的损害简单的恢复原状或者赔偿，更为重要的是它要求侵权个人、公 共团体、企业等采取有效预防或补救措施阻止公共利益损害结果的发生或扩 大，通过这种改变，进而要求国家改变旧有政策，产生新的政策法规，从立 法上遏制有害于公共利益的生产、经营活动。因此，我们就可以说，公益诉 权的诉求不但包括对已经发生的侵害事件的补救，也包括预防潜在损害公共 利益事件的发生。 第三，公益诉讼具有广泛的裁判范围。私益诉讼在行使方面，当事人之 间的利益关系由法院作出判断，因此，诉权的内容仅仅涉及纠纷中的当事人 和在一定条件下的当事人以外的第三人，其影响范围只是当事人及与案件有 关联的人；对此相对，公益诉权在行使方面，相关主体的诉求因为具有公共 利益的内容，而且当事人之间所具有的利害关系都是集合性或公共性的，它 的范围具有范围上的宽广性和规模上的大型性的特点，对于这类案件的救济 方式可以以法院颁发禁止令或者以终局判决等手段来进行，如此一来公共政 策也可能调整或出台、废止，这样，约束的就不单纯是本案的当事人，那些 8 周永坤.诉权法理研究论纲.中国法学,2004(5):13 9 吕忠梅、吴勇.环境公益实现之诉讼制度构想,北京：法律出版社.2007:24 第三章 公益诉权的基本问题 12 并未参加诉讼的一般公众也切实产生了影响。 通过以上三方面的表述，我们可以看出：维护公共利益是公益诉权的唯 一目的，公益性是其最为显著的特征，同时也是区分公益诉权与私益诉权的 重要指标。 二、公益诉权具有公权利属性 私益诉权的设置与行使的目的是为了对私人利益进行保护，它在性质上 是一种私权利，那么，以维护公共利益为目的的公益诉权的设置和行使的目 的在于维护公共利益，它在性质上则是属于一种公权利。那么，公益诉权的 公权力属性包括几个方面呢？笔者认为对此问题可以从以下两个方面来探 讨： 第一，公益诉权是社会大众得以参与管理国家、社会公共事务的一种公 权利。这一点，在论犹太人问题一文中，马克思进行了特别的阐述，对 市民社会中社会公众具有的公权利进行了肯定。他认为： “公民即公人 ， 是参与国家公共事务的人，是政治人 ；他们参与国家事务的政治权利即公 权利，这种公民权是同政治共同体相结合的权利。 ” 10这类公权利主体进行相 关社会公共活动从而提出维护公共利益的诉求的出发点是为“公”的或者说 是代表“公”的。 “它固然关注私人权益，但主要是在私人权益基础上形成的 公共利益。也正是公民社会中的社会组织关注社会问题在私域生活中的反响， 将这些反响放大并集中和传达到公共领域之中，形成社会公众的共同诉讼， 从而使其诉求活动大都带有政治性。 ” 11 第二，公益诉权可以用以制约和抗衡国家公权力。试想，在缺乏民主权 利的社会，各类群体之间的利益冲突没有有效的民主机制进行调解，长此以 往必然导致社会的动乱。那么，我们将要思考的是通过一种什么样的民主机 制才能有效的解决这一问题呢？在当下社会中，政府管理国家、公共事务主 要是以对公共政策的调整进而实现的，但是作为一个具有自身利益追求的组 织，政府在缺乏有效的监督之下，往往有借社会利益的外形行“逐利之实” ， 或者是偏袒某一强大的利益集团从而牺牲社会公共利益，导致政府行为的背 10 马克思.马克思恩格斯全集.人民出版社,1956:436 11 郭道辉.论公民权与公权力.政治与法律,2005(6):47 第三章 公益诉权的基本问题 13 离为人民服务、提高人民生活水平的要求。因此，缺乏对社会公众进行充分 而有效的沟通，将是政府公共政策的制定中对公众诉求的忽视。如果缺乏适 当并且合理的制度建构，这一类诉求就只能一直徘徊在体制外寻求解决的途 径例如，近些年来爆发的各地民众的环保、国有资产流失请愿活动，就突出 反映了这一情况。姑且无论这种体制外的解决途径是否属于违法行为，这些 游离在体制外的表达本身就表明了对政府治理工作的不满，这种状况给社会 秩序造成了极大的混乱。 12 为了保证公共利益的保护是政府权力的行使的重要内容，我们就很有必 要设置相应的权利对权力或者权力对权力的监督。可以说，这里说提到的权 利就是指公益诉权，而对权力的形成制约的权力则应该是司法权力对行政权 利的有效制约，而这种制约也需要公益诉权搭起一条当事人与司法权的沟通 桥梁。也就是， “尽管行政权力受到了司法权力的有效制约具，但是司法权本 身不具有主动保护公共利益的性质，它与公共利益的连接的中介就是公益诉 权，它将争议引到了司法权面前，使得司法审判得以启动。 ” 13 三、公益诉权具有从属性 尽管公益诉权在在很早以前就被学者提出，但到目前为止，对公益诉权 的法律认可在世界范围内也并没有得到普遍的认可。即便是在认可公益诉权 的国家中，在立法领、立法程度等方面仍然存在这许多不同点。我国长时间 忽略了对公共利益的保护，在立法上长期缺乏对公益诉权的重视。这也可以 说是从另一个角度反映出，有一种普遍观念认为，基于其所产生的社会基础， 公权力对于公共利益的保护是理所当然的主导。公益诉权是诉权的一个下属 权利，在维护公共利益方面它应当是一种从属权利，是对行政权力不足的适 当补充。就这一属性，笔者认为，可以从以下两个方面来进行讨论： 第一，从目的上说，公益诉权是对行政权力运行的不足之处的补充。在 美国，1970 年清洁空气法的最初听证会上，参议院公共工作委员会指出： “联邦官员，尤其是健康、教育和福利部的官员，没有能够很好地执行 1966 年的清洁空气法 ，尤其是没有在法律规定的期限内制定有关的污染物排放 12 冯敬尧.环境法系列专题研究.科学出版社,2005:3 13 颜运秋.公益诉讼理念研究.中国检察出版社,2002:86 第三章 公益诉权的基本问题 14 标准。 ”这一论断是出于这样一个担心，即公务员在行使行政权力的过程中有 可能对公众参与的置若罔闻的潜在危险，更为重要的是，国会对其进行的监 督力量却明显的不足。由此，在其阐述建立各种诉讼制度的理由的报告中， 公共工作委员会郑重声明了对该问题的担忧，并进而证明建立公益诉讼制度 可以有效的促进法律的执行，保证联邦和各州的行政机关能偶积极履行职责， 在社会资源的利用上，也可以提高利用的效率。 14 对于国家行政权力具有主导地位这一论断，我们也可以从美国国家环 境政策法的规定中窥见一斑。该法规定，为了有效的实现美国国家环境目 标和政策，运用一切行之有效的手段，协调、改善联邦计划、职能、项目和 资源是联邦政府的一项持续的重要责任。从中我们可以看出，公权力主体题 的职责是美国法律制订、实施的主要内容，即是说，在政府能够有效的施行 法律，个人、企业等私人主体都能够按照政府规定的要求履行相应的义务， 这个时候，国家的公共利益没有受到侵害的危险，公益诉权也就没有行使的 必要了。但是，在现实法律运行中，被赋予了越来越多的管理公共事务职责 的政府，在人力、物力和精神上越来越显得不足了。这使得法律事实的现实 要求与相对短缺和滞后的政府执法资源产生了越来越深刻的矛盾，从而导致 了法律实施的盲区。再加上，政府有时会处于利己因素的影响不愿意充分实 施法律保障公共利益。因此，就出现了当政府机构没有履行法律职责或个人、 企业违反法律规定，从而导致公共利益遭受或有遭受侵害的潜在危险时，没 有权利可以使其重新“振作” ，从这个意义上说，公益诉权的确立的时机已经 成熟了。 第二，只有借助于司法权，公益诉权才能行使，也才能达成维护公共利 益的目的。行使公益诉权，实际上是维护公共利益的观念在诉权上的一种反 映。我们也可以哦那个另外一个方面来考虑这一问题，维护公共利益，不单 纯是立法机关制定法律之后由行政机关执行法律这么简单，司法机关通过司 法权的行使来实现对公共利益的维护也同样包含在内。例如，在 1971 年联邦 哥伦比亚特区上诉法院对卡尔夫特克里夫协调委员会诉美国原子能委员会 案的审理中，主审法官斯坎利怀特就在审理时明确宣布： “简而言之，我们 14 harold feld,saving the citizen suit：the effect of lujan v. defenders of wildlife and the role of citizen suit in environmental enforcement,19 colum.j.envtl.i.141.(1994) 第三章 公益诉权的基本问题 15 的责任是监视那些在国会大厅里受到欢呼的立法宗旨不会在联邦官署的长廊 里迷失或被引入歧途。 ” 15之所以会得出如此的结论，是因为国家环境政策 法第 102 条命令的原因，该命令“确认实行一种充分掌握情报和特别谨慎 的决策程序假如某项决策在程序上没有充分地和真诚地逐个考虑和衡量 各个因素，那么法院有责任将其撤销。 ”从这条规定我们可以看出，美国联邦 法院在实施国家环境政策法中所起到的作用是监督、审查行政机关对国 家环境政策法是否认真的履行。但是也有一个问题非常明显的存在，那就 是尽管法院拥有权利进行司法审查，但他们不想也不会主动行使这项权利， 只有在有人提起对公权力主体的司法审查诉讼时，司法审查权才被法院考虑 行使。从这个意义上看，公益诉权的作用就显得非常重要了。 16 值得注意的是，立法者在法律中规定赋予给社会大众公益诉权的时候， 是存有高度谨慎的，它在对公益诉权从属性的把握上表现了出阿里。例如， 在美国，行政机构如果有充分的证据证明自己认真的执行法律便可以切断公 益诉权的行使路径。国会立法的有关报告中，美国国会将公民诉讼定性在对 联邦政府行政行为的适当补充上，而不能形成对联邦政府行为的阻碍。因此， 在调配公益诉权的时候，立法机关担心“若太过宽松亦可能不当地影响主管 机关执法上的资源调配，亦可能大幅度增加法院的负担” 。 17因为这个原因， 在对公益诉权的提起的问题上立法者便设置了诸多的限制。 通过这些分析，我们不难看出，在外国成熟立法中，公益诉权仅仅是作 为对公权力的有效补充而设立的，法律的实施中，起主导作用的力量仍然是 公权力，在政府执行法律的过程中出现的不足或者即是政府出于自身利益而 违反法律本身存在违法的情形下，方可行使公益诉权，维护公共利益。 第三节第三节 公益诉权的构成要件公益诉权的构成要件 公益诉权与传统诉权在构成要件在的基本内容上是一致的，但是公益诉 权的构成要素相较于传统诉权具有了较大的拓展，从而将公共利益的维护纳 入了他的职能范围内，也形成了对传统诉权的极大挑战。 15 jackson b. battle,environmental decisionmaking and nepa,anderson publishing.do,ohio,1986,p.115 16 王曦.美国环境法概论.武汉大学出版社,199:235 17 叶俊荣.环境政策与法律.中国政法大学出版社,2003:230 第三章 公益诉权的基本问题 16 一、当事人适格 在资本主义自由市场经济时代，由于人们活动范围的狭小、社会关系的 相对简单化和相互间行为对他人影响力度的相对较小，权益受到了侵害时， 通过私益诉讼基本就可以达到保护权益的目的。同时考虑到滥诉造成的司法 资源的浪费和国家财政的的负担，各国立法一般都对诉的主体资格做出了严 格的限制 ,一致地规定只有法律上的直接利害关系人才有资格提起诉讼。制 定这种法律制度出发点是：救济是与权利相关联的，只有那些具有个人权利 受到侵害的人才有资格得到救济，其余没有个人利益受害的人在法院面前就 没有这种资格。当事人适格，也被称作正当当事人，这一概念的显著功能是： 排除不适当的当事人，避免无意义的诉讼进入司法程序。这一点对避免当事 人滥用诉权 ,使对方当事人无故陷入诉讼，防止与案件实体法律关系无关者 提起诉讼有很大的帮助。但是当事人适格概念的内涵与外延却不是一成不变 的，随着时代的