（刑法学专业论文）论受贿罪之“利用职务上的便利”.pdf

摘要 摘要 对 利用 职务 便利 职权 职务上的便利 等概念的界定 是阐明受贿罪之 利用职务上的便利 的确切含义的必要前提 受贿罪之 利用职务上的便利 是否包括利用过去职务之便 在我国当前 形势下 就是是否把利用职务上的便利扩大到离 退休国家工作人员利用原职 务上的便利的问题 答案显然是肯定的 因为把利用职务上的便利扩大到离 退休国家工作人员利用原职务上的便利是合理的 必要的 这已经得到司法解 释的肯定 从我国目前 刑法 对受贿罪的规定来看 利用将来职务上的便利 受贿还不能称之以受贿罪 但这种职前受贿确属以受贿而渎职 侵害了职务行 为的廉洁性 应当以受贿罪论处 利用第三者的职务上的便利以受贿论处值得 商榷 利用职务上的便利 不包括 利用工作上的便利 利用本人职权或地 位形成的便利条件 应被包括在 利用职务上的便利 的涵义之内 应当看作 是 利用职务便利 中的一种情形 将行为人 利用本人职权或便利形成的便 利条件 理解为行为人与第三人必须要有职务上的制约关系会大大限制斡旋受 贿罪的适用范围 并不符合立法精神 在实践中应予以否定 利用职务上的便利 在挪用公款罪 贪污罪与受贿罪中的含义 既有相同 点 又有不同点 对之进行界定 有助于进一步明确受贿罪之 利用职务上的 便利 的确切含义 关键词 受贿罪 职务上的便利 职务 职务行为 利用 a b s t r a c t t h ed e f i n i t i o no f t h e c o n c e p t u s i n g d u t i e s c o n v e n i e n c e c a u t h o r i t y a n d h i sp o s i t i o nt of a c i l i t a t e i sn e c e s s a r y p r e c o n d i t i o nt oc l a r i f yt h ee x a c tm e a n i n go ft h e b r i b ec r i m e sa d v a n t a g eo fh i s p o s i t i o nt of a c i l i t a t e i sa c c e p t i n gb r i b e s t ou s eh i sp o s i t i o nt of a c i l i t a t e i nt h ep a s ti n c l u d i n gt h eu s e o fh i sp a s tp o s i t i o n i no u rc u r r e n ts i t u a t i o n i sw h e t h e r o rn o tt ou s eh i sp o s i t i o nt o f a c i l i t a t et h ee x p a n s i o nf r o mt h er e t i r e m e n to fn a t i o n a ls t a f ft ou s eh i sp o s i t i o nt o f a c i l i t a t et h eo r i g i n a li s s u e t h ea n s w e ri so b v i o u s l y y e s b e c a u s et h ea d v a n t a g eo fh i s p o s i t i o nt of a c i l i t a t et h ee x p a n s i o nf r o mt h er e t i r e m e n to fn a t i o n a ls t a f ft ou s eh i s p o s i t i o nt of a c i l i t a t et h eo r i g i n a li sr e a s o n a b l ea n dn e c e s s a r y t h i sh a sb e e na n a f f i r m a t i o no f j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n a tp r e s e n t c h i n a s p f o v i s l o n s f o rt h ec r i m eo fb r i b e r y t h ef u t u r eu s eo fh i sp o s i t i o nt of a c i l i t a t eb r i b e sc a i ln o tb e c a l l e dt ot a k i n gb r i b e s h o w e v e r t h i sa p p e a r e dt ob ew a n t i n g t op r e t a k i n gb r i b e sa n d d e r e l i c t i o no fd u t y t h ea c t sa g a i n s tt h ei n t e g r i t y s h o u l db ep u n i s h e df o r t a k i n gb r i b e s t h eu s eo fat h i r dp a n yi no r d e rt of a c i l i t a t et h e j o bo ft a k i n gb r i b e sp u n i s h e di so p e n t oq u e s t i o n u s e dh i sp o s i t i o nt of a c i l i t a t e d on o ti n c l u d e t of a c i l i t a t et h eu s eo f t h e i rw o r k t h eu s eo ft h et e r m so rc o n d i t i o n st o f a c i l i t a t et h ef o r m a t i o no f s t a t u s s h o u l db ei n c l u d e di nt h em e a n i n go ft h e a d v a n t a g eo fh i s p o s i t i o nt o f a c i l i t a t e i ts h o u l db es e e na st h ec a s eo f t a k i n ga d v a n t a g eo fh i sp o s i t i o nt o f a c i l i t a t e t h ei n t e r p r e t i n g o f u s i n gs e l ft e r m so rc o n d i t i o n st of a c i l i t a t et h e f o r m a t i o no fc o n v e n i e n c e i n t ot h eb e h a v i o ro fm a l la n dat h i r dp e r s o nm u s th a v ea f u n c t i o n a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec o n s t r a i n t so fg o o do f f i c e sw i l lg r e a t l yl i m i tt h e s c o p eo fa p p l i c a t i o no fa c c e p t i n gb r i b e s i sn o tt h es p i r i to ft h el e g i s l a t i o n i np r a c t i c e i ts h o u l db ei nt h en e g a t i v e a d v a n t a g eo fh i sp o s i t i o nt of a c i l i t a t i o n t h ec r i m eo f m i s a p p r o p r i a t i o no fp u b l i cf u n d s e m b e z z l e m e n ta n da c c e p t i n gb r i b e si nt h em e a n i n g o fh a v et h es a m ep o i n t sa sw e l la sd i f f e r e n tp o i n t s o nt h ed e f i n i t i o nw i l lh e l pf u r t h e r c l a r i f yt h ec r i m eo fb r i b e t a k i n g a d v a n t a g eo fh i sp o s i t i o nt of a c i l i t a t i o n e x a c t l v w h a ti tm e a n s 1 1 a b s t r a c t u s e k e yw o r d s a c c e p t i n gb r i b e s o nt h ej o bt of a c i l i t a t e p o s t j o ba c t i o n i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果 据我所知 除了文中特别加以标注和致谢的地 方外 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果 也不包含 为获得直昌太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料 与 我 同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意 学位论文作者签名 手写 诱怕荔签字日期 刃谚年j 2 y j 乃日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留 使用学位论文 的规定 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘 允许论文被查阅和借阅 本人授权直昌太堂可以将学位论文的全 部或部分内容编入有关数据库进行检索 可以采用影印 缩印或扫描 等复制手段保存 汇编本学位论文 同时授权中国科学技术信息研究 所将本学位论文收录到 中国学位论文全文数据库 并通过网络向 社会公众提供信息服务 保密的学位论文在解密后适用本授权书 学位论文作者签名 劭啦修 签字日期 历毋年 2 月乃日 导师签名 皈护吁 签字日期 游1 i y j 西日 第1 章引言 第1 章引言 1 1 概述 本毕业论文的研究目的是努力阐明受贿罪之 利用职务上的便利 的确切 含义 利用职务上的便利 属于受贿罪的客观要件问题 可又具有较强的 主 观 色彩 此一选题关系到受贿罪之成立与否 罪轻罪重等重要的刑法理论问 题 故本文的理论意义巨大 司法实践中 人们在区分受贿案件的罪与非罪问题上往往分歧很大 而争 论的焦点则主要集中在行为人是否利用职务上的便利这一问题上 关于如何理 解 利用职务上的便利 最早见于1 9 8 9 年1 1 月6 日最高人民法院 最高人民 检察院 关于执行 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定 若干问题的解答 该 解答将受贿罪中 利用职务上的便利 解释为包括 利用职权 和 利用与职 务有关的便利条件 在内 即把 利用本人职权或地位形成的便利条件 视为 利用职务上的便利 现行的修订刑法除在第3 8 5 条规定了 利用职务上的便 利 而构成的 直接 受贿罪之外 又在第3 8 8 条另外规定了 利用本人职权 或地位形成的便利条件 而构成的 间接 受贿罪 所以 如何理解受贿罪中 的 利用职务上的便利 直接关系到如何理解刑法第3 8 5 条 利用职务上的便 利 的规定 和第3 8 8 条的 利用本人职权或地位形成的便利条件 的规定二 者之间的关系 从而关系到对受贿罪的成立与否 以及其定罪量刑 故本文的 实践意义重大 1 2 研究现状及本文的研究方法和预期目标 迄今为止 我国论者已经对下列问题进行了较深入的探讨 关于利用过去 职务之便和利用将来职务之便的认定 利用他人职务上的便利的认定 利用职 务上的便利是否包括工作上的便利 利用职务上的便利是否包括本人职务或地 位形成的便利条件 利用本人职权或者地位形成的便利条件 是否应有制约关 第1 章引言 系 以上诸方面也确实完整地涵盖了受贿罪之 利用职务上的便利 内涵的所 有方面 对以上诸方面的问题 我国学界均存在针锋相对的观点 笔者对它们 进行了深入的比较 作出了取舍 本文采用比较的研究方法 对关于受贿罪之 利用职务上的便利 的各种 观点进行比较 以及对国内外有关受贿罪之 利用职务上的便利 的法律规定 进行比较 本文的预期目标是形成对于受贿罪中的 利用职务上的便利 的较为清晰 而又系统的认识 从而为受贿罪的立法和司法的完善和进步提供条件 2 第2 章 利用职务上的便利 相关概念的界定及其表现形式 第2 章 利用职务上的便利 相关概念的界定及其表现形 式 要正确把握 利用职务上的便利 就要先明确 利用 职务 和 职务 行为 等概念的含义 这是迸一步讨论受贿罪及其客观方面相关问题的前提 也只有严格界定 利用 职务 和 职务行为 等概念的含义 才不会将 职 务 职权 工作 等诸多含义混淆 才能更加深入准确的探讨归纳 职务 行为 的表现形式 而 利用职务上的便利 在现实生活中可能多种多样 但 还是可以归类的 2 1 利用刀的含义及其分类 先分析这里的 利用 利用职务之便的利用实质是指一种凭借 有人认为 利用就是 使用 这是欠准确的 职权和便利本身不可能被使用 使用 在 词义上一般指针对某一工具 手段而言 工具和手段作为中介直接作用于目的 物 1 而职务之便实质上是职务主体处于的某种现状 地位或掌握的某种优势力 量 行为人所作出的犯罪行为大多情况下是凭借他们所产生的权威 因此本文 认为 利用 应该理解为 凭借 凭籍 实质上 在受贿罪中行为人往往为了 收取他人则物而违背职务要求为他人谋取利益 这种情形下 职务便利不是被 利用 而是职务要求直接地被违背 放弃和亵渎 所以利用职务之便中的利用 不能简单地理解为 使用 2 j 利用职务之便 的 利用 可作如下分类 直接的利用和间接的利用 作为形式的利用和不作为形式的利用 违背职务的利用和不违背职务的利用 第一 直接的利用和间接的利用 根据行为人是否亲手利用职务上便利分为直接的利用和间接的利用 在普 通受贿中行为人利用自己职务上的便利或有上下级制约关系的其他国家工作人 员的职务便利都被看作是亲手利用职务便利 有制约关系的下属的介入也不影 3 第2 章 利用职务上的便利 相关概念的界定及其表现形式 响因果关系的直接性 在间接受贿中行为人间接的利用了有影响关系的其他国家工作人员职务上 的便利 从利用职务便利的行为开始到为他人谋取不正当利益的结果出现之间 有其他的原因行为起了作用 行为人并没有利用自己职务上的便利 而是利用 自己的职权或地位生成的影响关系以间接的方式通过其他国家工作人员实施职 务行为 利用职务便利去为请托人谋利 而自己从中索取 收受贿赂 因此是 间接的利用职务便利的行为 第二 作为形式的利用和不作为形式的利用 根据行为人取得请托人财物是否实施了作为的行为方式分为作为形式的利 用和不作为形式的利用 我国刑法中的 作为 是指行为人以积极的身体动作 实施刑法规范所禁止的行为 即 不当为而为之 不作为 则指行为人负有 实施某种积极行为的特定义务 并且能够履行而不履行该种义务的行为 即 当 为而不为之 3 在受贿罪中 行为人就可以作为的或不作为的形式利用职务上 的便利为请托人谋取利益 取得请托人财物 3 1 现实生活中行为人通过作为或不作为的方式取得请托人财物通常表现为如 下四种情形 1 国家工作人员以积极的实施或将要实施自己的职务行为 该职务行为 是其职务上有权实施且应当实施的行为 为他人谋取利益 索取 约定或收受 贿赂 在这种方式中 行为人通过实施其职务上有权实施也应当实施的行为为 他人谋利 继而以索取 约定 收受的方法得到请托人的财物 与通常的表达 方式不同的是 在这里 有人主张 行为人除了可以通过较为常见的索取和收 受方法取得请托人的贿赂外 还增加了 约定 的行为方式 它是指行为人与 请托人就收受贿赂达成约定 可以是行为人提出 也可以是相对人主动促成 此时是对将来收受贿赂的约定 将现实获取贿赂的情况排除在外 在日本刑法 规定的受贿罪中就有关于 约定 的解释 受贿人和赠贿人之间就将来受授贿 赂一事达成协议 只要行为人有索取 约定 收受贿赂的任何一个行为 就已 经打破了公职人员不可收买的规定 其廉洁己经不复存在 由此导致的对国家 4 第2 章 利用职务上的便利 相关概念的界定及其表现形式 机关威信的不利影响己经产生 当然说明该罪已经既遂 所以这种表述应该说 显得更加完整和严密 但笔者认为 约定 是认定事后受贿行为而规定的 而 我国刑法只承认事中受贿的情形 所以根据我国现行刑法的规定将 约定 作 为受贿罪的行为方式的说法及主张没有法律根据因而是不妥的 在实务中还有 一种比较特殊的索贿手段也应注意到 就是行为人利用自己职务上的便利向对 方勒索财物的现象 对这样的行为进行定性 有人主张定敲诈勒索 有人主张 定受贿 笔者认为 利用职务上的便利向对方勒索 应属于索取贿赂的情形 因为它与敲诈勒索行为中 行为人单纯利用侵害行为胁迫要挟对方的手段不同 是行为人利用职务上的便利向请托人主动的索要 因此 对此宜定受贿罪 2 国家工作人员积极实施或将要实施在其职务上能够实施的 但不应实 施的职务行为 为他人谋取利益 索取或收受贿赂 即行为人有权实施但不应 实施的行为 3 国家工作人员以消极的不实施或将要不实施自己的职务行为 为他人 谋取利益 索取 或者收受贿赂 这是依靠消极的不作为行为帮助请托人实现 请托事项的行为手段 4 行为人以职务必然具备的特定条件去为他人谋利 从中索取收受贿赂 如在国家重要部门工作的人 利用自己知悉的秘密情报 传送给国外的相关机 构或个人 从而向对方索取或收受财物的行为 直接利用职务便利 是受贿罪利用职务便利行为中最常见 最典型的以 权谋私方式 主要指国家工作人员利用自己在职务上主管 负责 承办某项公 共事务的权力对他人所谋求利益的直接制约关系 通过自己职务上的作为或不 作为来为他人谋取利益 索取或收受他人财物 利用本人职权或者地位形成的便利条件 指行为人不通过自己的职务行 为为请托人办事 而是利用自己的职权或者地位对其他有直接管辖权的国家工 作人员的影响 通过其他国家工作人员的职务行为 间接的为请托人谋利 自 己从中索取 收受贿赂 笔者在此之所以提出要区别直接利用职务便利和间接 利用职务便利来论述 是因为行为人在利用自己职务便利时的手法和模式是不 第2 章 利用职务上的便利 相关概念的界定及其表现形式 同的 前者是直接的 其成立受贿的场合就是上述的四种情况 而后者是间接 的 那么成立受贿的场合就必须是也只能是行为人通过第三者去实现上述四种 情况 而后行为人索取 收受贿赂 成立受贿罪一 这点是需要强调的 第三 违背职务的利用和不违背职务的利用 根据行为人利用职务便利为他人谋利益的行为是否违背职务分为违背职务 的利用和不违背职务的利用 违背职务的利用和不违背职务的利用 在性质上 相当于我国古代法律中所描述的 贪赃枉法 和 贪赃不枉法 的情形 现在 我国台湾刑法还存在这样的规定 违背职务的利用是指利用职权 违反政策 法律和有关规定 为行为人谋取非法利益 非法收受他人财物的行为 如国家 工作人员为犯罪分子提供便利条件等 不违背职务的利用是指在行为人职权范 围内 或属于行为人应当履行的职务上的义务 为他人谋取合法利益而非法收 受他人财物的行为 如行为人按照法律 法规政策为他人办理营业执照时非法 收受他人财物的行为 虽然都是利用了职务上的便利 但是行为人的行为可以是违背职务要求和 职业道德的 也可以是不违背职务要求和职业道德的 这是区分是否枉法的前 提 同时在间接受贿犯罪中 行为人为请托人谋取的必须是不正当利益 如果 是正当利益则不构成间接受贿犯罪 而在一般的受贿犯罪中 只要求为他人谋 取利益 至于这种利益是正当利益还是不正当利益则在所不问 因此在间接受 贿犯罪中只存在贪赃枉法一种情况 在一般受贿中则存在贪赃枉法和贪赃不枉 法两种情况 4 j 受贿罪侵犯的直接客体是国家工作人员职务行为的廉洁性 对于那些虽然 接受了贿赂但并没有违背职务的受财不枉法的行为就没有或很难说侵犯 影响 了国家机关的正常活动 因此从行为人的主观恶性上和社会危害性上来讲 是 不一样的 所以量刑上也就有了差别 另外 违背职务的利用行为有可能最终 构成刑法中的其他罪名 如司法工作人员利用职务上的便利对明知是有罪的人 故意包庇使不受追诉 非法收受被包庇者财物的行为 就构成拘私枉法罪 而 不再以受贿罪论处 6 第2 章 利用职务上的便利 相关概念的界定及其表现形式 虽然我国刑法中并未对受贿罪利用职务上便利的行为方式作这样的划分 但这样划分对司法实践中区分违背职务受贿罪与不违背职务受贿罪还是有一定 积极意义的 2 2 职务力的含义以及 职务 与相关概念的界定 2 2 1 职务力的含义 在语言学上 职务 即职位规定应该担任的工作 它由职能 职级 职权 等内容构成 1 l p 8 4 3 在刑法学上 所谓职务是指公务员基于其地位应当作为公务 处理的一切事务 其范围虽然大多有法令规定 但由于法令不可能完全列举公 务员的事物 故公务员为了完成其任务而立于公务员的立场所实施的行为 也 属于职务 换言之 职务并不限于法令直接规定的事务 职务不仅包含自身正 当的职务 而且包含了不正当的职务 例如 公务员违反保守秘密的规定 向 他人泄漏秘密以收受贿赂的 成立加重受贿罪 5 同时这种职务包括现在担当的 事务 将来担当的事务以及过去担当的 而现在未担当的事务 将来担当的事 务以及过去担当的 而现在未担当的事务 至于内部分工如何 不影响行为的 定性 例如 市议会的议员为了使某项议案得到通过 劝说其他议员投赞成票 这并非其本来的职务行为 但这种行为与职务有密切的关系 如果因此而收受 贿赂 可以说其已构成受贿罪 6 1 2 2 2 职务力与 职权劳的区别 我们日常谈论的职务犯罪 职务高低 职务调动等均与职务有关 在我国 刑法第3 8 8 条中提到的 利用本人职权 这里的 职权 是指行为人职务范围 内并能对其他国家工作人员形成或施加影响的权力 一定的职务总是与一定的 职权紧密联系的 一般意义上 职务是职权和职责的统一 而职权是职责所对 应的特定权力的外化概念 即在 定组织的主体根据一定规范被赋予的以权责 为内容的资格和地位 但是 有些案件行为人的职务与职权并非相对应 如有 的身兼数职 其中虽有某个职称而没有实际行使的权力 有的则没有履行法律 7 第2 章 利用职务上的便利 相关概念的界定及其表现形式 手续或聘用委托手续就担任了经管或经办工作 有实际行使的权力而无任职 等等 从刑法解释角度看 这里有两个要点值得提及 其一 职务是一项工作 不能与 职权 划等号 亦即不能把 利用职务 上的便利 仅仅解释为 利用职权便利 因为 一般说来 工作 的含义相 对较广一些 既包括在一定单位中担当管理职务 也包括从事具体的业务活动 相对而言 职权 的含义则窄一些 它是本人职务范围内的权力 它容易仅与 担负单位的管理职务相联系 可见 如果把 职务 与 职权 相混同 则势 必不当缩小受贿罪的认定范围 f 7 其二 职务是一项由单位分配给行为人持续地 反复地从事的工作 即担当职务往往具有相对稳定性的特点 2 2 3 职务 与 工作 的区别 职务和工作也是不可等同的两个概念 1 9 8 5 年 最高人民法院 最高人民 检察院发布的 关于当前办理经济犯罪案件应用法律的若干问题的解答 试行 中明确指出 利用职务上的便利 是构成受贿罪的不可缺少的要件 但是 其中谈到这一要件的具体表现时 将其表述为 职权或工作 所以 这里的 职 务 就被扩大到了包括工作在内 于是导致在理论上和实践中产生了许多尖锐 的争论 1 9 8 9 年 两高 在 关于执行 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定 若干问题的解答 中 对职权再次作了解释 明确了 职权是指与职务有关的 权力 指出 职权 是指本人职务范围内的权力 诸如领导权 管理权 经办 权等均为职权的表现形式 这一解释强调作为职务的核心内容的职权在实施受 贿行为中的作用 对于指导司法工作人员j 下确认定受贿罪 区分罪与非罪界限 等具有重要意义 工作 是指 从事体力或是脑力劳动 1 p 2 0 鼬 而从含义上讲 职务是职 权与职责的统一 不能把职务与工作的概念混为一谈 两者相比 不同之处主 要有二点 第一 职务比工作的外延小 前者包含于后者之中 属于种属关系 第二 职务与工作的内涵并不相同 职务所反映的基本特性是权力制约 工作 所反映的主要不是权力制约 而是劳动 没有无制约的权力 也没有无权力的 8 第2 章 利用职务上的便利 相关概念的界定及其表现形式 制约 权力制约才是受贿的基础和条件 工作不是受贿的条件 职务之便的外 延和内涵相对比较确定 而工作之便的外延和内涵都缺乏确定性 可作任意的 多种解释 即可把职务行为的便利和非职务行为即劳动行为的便利都解释在内 嘲 将工作等同于职务 颠倒了概念的种属关系 是不科学的 一旦把两者的内 涵和外延混同 又可能导致任意解释 混淆罪与非罪的界限 不适当的扩大受 贿罪的范围 这恰与刑法所一贯倡导的罪刑法定主义和谦抑主义背道而驰 而 罪刑法定主义和谦抑主义是进行刑法的立法 解释和适用时都应该考虑的基本 原理 9 1 2 3 职务行为 的含义和特征 就受贿罪的本质来说 它同职务行为密不可分 根本不存在与职务行为无 关的受贿罪 当今世界 各国刑法对受贿罪的职务行为都作了明确规定 捷克 斯洛伐克刑法中对职务行为规定为 对于具有社会意义的事件作出决定或执 行 蒙古刑法把职务行为规定为 公职人员执行或不执行因自己职位能实施 或者应当实施的某种行为 同本刑法规定 所谓职务行为 是公务员 仲裁 人作为与其地位相关的公务而处理的一切事务 9 1 p 4 5 0 2 3 1 我国刑法中对 职务行为 的表述 受贿犯罪是一种职务型的犯罪 在一般情况下 有什么样的职务 就会赋 有什么样的职权 也才能实施相关的职务行为 因此 要认定是否利用职权 不能单凭行为人所任的职务进行分辨 而应从行为人所作出的职务行为出发 结合其主体资格进行分析研究 如果其职务行为与其主体资格有着内在的必然 联系 则可认定为利用职权的职务行为 职务行为是伴随有公务员自由裁量的 行为 9 p 4 5 们 我国刑法第3 8 5 条对职务行为的表述是 利用职务上的便利 该规定易产生的问题是 首先 对其含义众说纷纭 有学者认为 利用职务便 利在含义上包含彼此联系的两个方面 一方面是基于工作上的身份而享有的职 务权限 另一方面是由于工作职务派生出来的工作便利 有学者认为 利用职 9 第2 章 利用职务上的便利 相关概念的界定及其表现形式 务便利包括两种情况 一是通过受贿人职务所形成的便利条件 二是受贿人利 用了他人职务所形成的便利条件 即利用本人的职务便利和利用他人的职务便 利 还有学者主张 利用职务上的便利包括三重含义 一是直接利用自己职权 的方便条件 二是利用自身职务的影响 即职权范围的延续 三是行为人利用 了原有职务的影响 即职权时间的延续 其次 利用职务上的便利 之表述给 司法机关在实践中的操作也带来许多困惑 如果借鉴多数国家刑法中的有关规 定 兼收并蓄罗马法 职务行为不可收买性 与日耳曼法 职务行为不可侵犯 性 两种观点 而将 利用职务上的便利 改为 实施或不实施职务行为 或 者 违背或不违背职务行为 两种情形 那么就不仅在理论上避免了对 利用 职务上的便利 之概念产生歧义 也可以解决实务中出现的难以定罪量刑的情 况 l0 1 2 3 2 职务行为 的各国立法体例 贿赂罪在各国刑法中大都是归属于读职罪的范围内 就贿赂罪的本质而言 它同职务也是密不可分的 因此 职务行为 即成为贿赂罪构成的客观方面的 必备条件 职务行为既包括正在实施或者已经实施的职务行为 也包括将要实 施的职务行为与所许诺的职务行为 即国家工作人员既不能以正在实施或者已 经实施的职务行为为依据 向他人索取或者收受财物 也不能以将来可能实施 的职务行为或者对职务行为的许诺为依据 向他人索取或者收受财物 因此 职务行为的不可收买性 包括将来的职务行为 正在实施的职务行为 已经实 施的职务行为与财物的不可交换性 职务行为既包括完全属于职务范围的合法 行为 也包括与职务有关的超越或者滥用职务的行为 易言之 只要是与职务 有关的行为即可 与职务有关的行为 主要包括两种情况 一是与国家工作人 员的一般的 抽象的职务权限有关的行为 不要求与国家工作人员的具体的职 务权限有关 二是与职务有密切关联的行为 l l 没有职务或不同一定职务相关 的贿赂罪 是不可能产生的 也就是说 没有一定职务 或不利用一定职务 或不违反职务 就不会成立受贿罪 对职务廉洁性和不可收买性的侵犯 是成 1 0 第2 章 利用职务上的便利 相关概念的界定及其表现形式 立受贿罪的核心所在 针对 职务行为 的这些特质及其理论渊源的不同 可 以归纳出受贿罪中职务行为作为犯罪构成客观方面要件的两种具体的表现形 式 一种是基于罗马法 职务行为不可收买性 观点 表述为执行或不执行职 务 不可收买性至少具有两个方面的内容 一是职务行为的不可收买性本身 二是国民对职务行为不可收买性的信赖 具体到受贿罪而言 职务行为的不可 收买性 是指职务行为与财物的不可交换性 或者说职务行为的无不正当报酬 性 国民对职务行为不可收买性的信赖是值得法律保护的重要法益 如俄罗斯 刑法规定为 执行或不执行他所应当实施或者利用自己的职务地位所能实施的 某种行为 另 种是基于日耳曼法 职务行为的不可侵犯性 观点 表述为违背职务 或不违背职务 如瑞士刑法规定 官署成员 公务员 执行司法职务之人 仲 裁人 官署委托之鉴定人 翻译人 对于将来违背义务之职务行为 要求 收 受或期约贿赂或免费之利益者 处三年以下重惩役或轻惩役 上述人员 对于 将来不违背义务的行为 要求 收受或期约贿赂或免费之利益 处六个月以下 轻惩役或罚金 从各国刑法的具体规定来看 大多数采用这种做法 日本刑法认为 如果贿赂罪的成立要件中没有 职务行为 的限定 就会 导致贿赂罪保护法益的界限不能确定 9 p 4 5 2 由此看出 行为是不是在职务上 的职务行为 和在什么样的职务上的行为 对判断是否成立贿赂罪是极为重要 的 但是日本刑法典对 职务上的事项 的限制是也有很大的局限性 随着公 务员行为的多元化 复杂化 一种常见的现象是某事项与公务员承担的职务没 有直接关系 但该公务员对此有某种影响 那么通过该影响为他人谋取某种利 益的 也属于受贿罪的一种类型 因此 日本刑法将 利用职务 的行为仅限 于职务本身 实际上就将一部分受贿罪排除在外 纵观各国关于职务行为的规定 虽然不尽相同 但大致可归纳为两种立法 体例 第一种是 犯罪主体的受贿行为 不论是否违背职务 同样构成受贿罪 被规定在同一法条中 巴基斯坦 朝鲜 蒙古 罗马尼亚 阿尔巴尼亚 俄罗 第2 章 利用职务上的便利 相关概念的界定及其表现形式 斯联邦等 都是如此规定的 第二种是 犯罪主体不违背职务的受贿与违背职 务的受贿 分别规定在不同的法条中 并对违背职务的受贿规定重于不违背职 务的刑罚 如德国 瑞士以及我国的台湾 香港刑法中的规定 以我国台湾为 例 1 9 5 4 年修正的台湾刑法第1 2 1 条是不违背职务之受贿罪 公务员或仲裁人 对于职务上之行为 要求 期约或收受贿赂或其他不当利益者 处7 年以下有 期徒刑 得并科5 0 0 0 元以下罚金 第1 2 2 条是违背职务受贿罪及行贿罪 公 务员或仲裁人对于违背职务之行为 要求 期约或收受贿赂 或其他不当利益 者 处3 年以上1 0 年以下有期徒刑 得并科7 0 0 0 元以下罚金 显然 违背职 务受贿 贪赃枉法 与不违背职务受贿 贪赃不枉法 两者处罚是有一定差异 的 比较上述不同国家关于受贿行为是否违背职务的不同情况看 后一种规定 更有利于预防和打击受贿罪的滋生和蔓延 其重要原因之一在于受贿行为本身 已是利用职务或从事公务之便 即使其受贿行为不违背职务 也是与其应履行 的义务不相容的 并且在客观上不仅损害了受贿人的名誉 而且损害了国家的 声誉和威信 违背职务的受贿行为 往往比不违背职务的受贿带来的影响和后 果更大 更严重 因此 在刑法上不仅需要明确地分别规定违背职务的受贿 而且需将违背职务的受贿列入重罚之列 这样有助于公职人员忠于职守 维护 国家公职队伍的廉洁性 4 p l l 2 4 利用职务上的便利 的表现形式 利用职务上的便利 是利用本人职务上的便利时 其表现形式有 1 利用领导权和指挥权 处于领导地位的国家工作人员在其主管 分管 的业务范围内 具有一定领导权和指挥权 可以命令 指使下属 下级国家工 作人员作出一定的职务行为 为请托人办事 或者命令 指使下属 下级国家 工作人员不作出本应作出一定的职务行为 而索取或收受其则物 2 利用经办权和管理权 任何国家工作人员都经办管理一定的公共事务 拥有一定的职权 可以接受请托人的清托作出一定的职务行为或者不作出本应 作出的职务行为 从而索取或者收受财物 这是司法实践中最为常见的受贿行 1 2 第2 章 利用职务上的便利 相关概念的界定及其表现形式 为1 12 1 利用职务上的便利 是利用他人职务上的便利时其表现形式有 在现实生活中 利用他人即第三人职务上的便利有三种表现形式 一是利 用亲属关系形成的便利 二是友情关系形成的便利 三是工作关系形成的便利 对于前两种情况 利用的主要是血缘与感情的联系 与本人职务毫无关系 因 而不能作为受贿罪的利用职务上的便利 正如 两高 关于执行 关于惩治贪 污罪贿赂罪的补充规定 若干问题的解答 的规定 对于单纯利用亲友关系为 请托人办事 从中收取财物的 不应以受贿罪论处 但是 不以受贿罪论处 并不是说就可以放任不管 按照有关行政法规 仍然属于违法现象 应当受到 党纪政纪的处罚 对于第三种情况 利用的主要是与第三人的工作关系 虽然 也与本人职务无关 但这种无关只是指不存在职务上的制约关系 其职务与工 作的密切联系性还是存在的 行为人通过工作关系斡旋 为行贿人谋取利益 不能不包括其职务的影响 否则将难于实现其目的 如果不把这种情况列入受 贿罪利用职务之便 对于当前国家工作人员之间相互利用串通逃避法律 将难 以绳之以法 极不利于打击犯罪 惩治腐败 有碍于国家的廉政建设 其实 对于类似的情况 在国外立法中已被作为受贿罪的不乏其例 如 日本刑法 的斡旋受贿罪就是其中之一 因此 对于通过工作关系利用第三人职务上的便 利为行贿人谋取利益而索取或收受财物 亦应以受贿罪论处 8 p 1 3 第3 章受贿罪之 利用职务上的便利 的界定 第3 章受贿罪之 利用职务上的便利 的界定 3 1 利用职务上便利的含义 利用职务上便利的确切含义 表面上看是个语义学问题 但从法学角度看 它更是一个法律概念 法律条文和法律概念要通过一定的文字予以精确表述 我们必须准确理解其字面含义 但又不能局限于文字 还必须从法律上把握其 内容 我们已经明确 利用职务上的便利 是指行为人利用职务上的权力产生 的便利条件 并且这是一切受贿罪行为在客观方面不可缺少的要件 但是 多 年以来理论界和实务界对于如何理解受贿罪 利用职务上的便利 的内涵和外 延问题 产生了不同的理解和争议 受贿罪之 利用职务上的便利 是否包括利用过去职务之便 在我国当前 形势下 就是是否把利用职务上的便利扩大到离 退休国家工作人员利用原职 务上的便利的问题 答案显然是肯定的 因为把利用职务上的便利扩大到离 退休国家工作人员利用原职务上的便利是合理的 必要的 这已经得到司法解 释的肯定 从我国目前 刑法 对受贿罪的规定来看 利用将来职务上的便利 受贿还不能称之以受贿罪 但这种职前受贿确属以受贿而渎职 侵害了职务行 为的廉洁性 应当以受贿罪论处 利用第三者的职务上的便利以受贿论处值得 商榷 利用职务上的便利 不包括 利用工作上的便利 利用本人职权或地 位形成的便利条件 应被包括在 利用职务上的便利 的涵义之内 应当看作 是 利用职务便利 中的一种情形 将行为人 利用本人职权或便利形成的便 利条件 理解为行为人与第三人必须要有职务上的制约关系会大大限制斡旋受 贿罪的适用范围 并不符合立法精神 在实践中应予以否定 3 2 利用过去职务之便和利用将来职务之便的认定 利用本人过去职务上的便利是指利用曾经担任但现在已不担任的职务上 的便利 它相对于利用本人现在职务上的便利来说 是一种职后受贿 利用本 1 4 第3 章受贿罪之 利用职务上的便利 的界定 人过去职务上的便利可以存在两种情况 一 是国家工作人员在调任其他职务 以后利用原职务造成的便利条件 为他人谋取利益而收受财物 二 是国家工 作人员在离 退休以后利用原职务为他人谋取利益而收受财物 在理论界 对 于第一种情况应构成受贿罪已没有什么异议 但对第二种情况能否构成受贿罪 争议较大 离 退休国家工作人员单独作为受贿罪主体 在我国 刑法 中没 有明文规定 有人提出 离 退休国家工作人员既然已经脱离了原来的职位 利用职务上的便利就成为不可能 因无职可滨 岂能以渎职罪论处 因此离 退休国家工作人员利用原职务上的便利为他人谋取利益而受贿赂 不能构成受 贿罪 笔者认为这种观点是不足取的 在我国当前形势下 把利用职务上的便 利扩大到离 退休国家工作人员利用原职务上的便利是合理的 必要的 因为 首先 它符合我国受贿犯罪的实际情况 在目前改革开放过程中 离 退 休国家工作人员利用原有职权和地位形成的便利条件索贿受贿的犯罪 确实占 有一定的数量 对廉政的破坏和给国家 集体利益造成的损害 同在职的国家 工作人员受贿犯罪造成的危害并无不同 不论是在职的还是离 退休的国家工 作人员 在群众的心目中都是国家工作人员 他们利用职务之便受贿的行为 都会在群众中造成不良影响 损害国家机关的威信 其次 在我国具体历史条件下 国家工作人员离 退休之后 其原有职权 地位的影响作用并不因此而消失 特别是我国用人制度的裙带关系 任人唯亲 拉帮结派等不良现象的存在 致使国家工作人员离 退休后 原有的职权地位 对在职的国家工作人员仍然有巨大影响作用 从而也就使其利用这种影响 通 过在职的国家工作人员的职务行为 而索贿受贿具有极大的可能性 最后 它符合世界性立法趋势 把我国离 退休国家工作人员利用原职务 上的便利作为构成受贿罪的要件 类似于国外的有关立法 比如日本 捷克等 国家的间接受贿罪 我国台湾地区也有准受贿罪 虽然它们在名称上与一般在 职国家工作人员利用职务上的便利构成受贿罪区别开来 但都还是属于受贿罪 之列 我国目前还没有对离 退休国家工作人员单独构成受贿罪确定新名 但 也不能由此而否定以受贿罪论处的合理性 对于利用本人将来职务上的便利受 1 5 第3 章受贿罪之 利用职务上的便利 的界定 贿犯罪 我国现有法律尚未规定 因为问题不太突出 理论界对此讨论也比较少 但在现实生活中的确有此类现象发生 比如 某人正急于为高中毕业在家待业 的儿子找一份工作 一日听邻居说他的一位部队战友已内定为税务局人事科长 后经介绍认识 多次给邻居的部队战友送礼 要求上任后帮忙把儿子招入 其 邻居的部队战友见礼颇丰 欣然应允 那么 在这种情况下 某人邻居的部队 战友能否构成受贿罪呢 回答是肯定的 一般来说 利用职务上的便利只能是利用现在职务上的便利 而不包括利 用将来职务上便利 利用将来职务上的便利属于职前受贿 是指将任某项职务 的国家工作人员 接受请托人的财物并承诺任职后为请托人谋取利益的受贿方 式 职前受贿成立的最大前提是受贿者与行贿者必须有一种默契的约定和许诺 既受贿人收受财物必须以答应为行贿人将来办事为前提 且行贿人也得到了受 贿人这种承诺 这种受贿极类似于商业中的 期货交易 从我国目前 刑法 对受贿罪的规定来看 利用将来职务上的便利受贿还不能称之以受贿罪 但这 种职前受贿确属以受贿而渎职 侵害了职务行为的廉洁性 因为行为人即将担 任某项职务具备了为他人谋取利益的资本 也j 下是具有了这种 期货 才胆敢 收受他人财务 并约定任职以后为他人谋取利益 从职前受贿的实际表现来看 对利用本人将来职务上的便利收受贿赂 应当以受贿罪论处 1 3 1 日本刑法上有事前受贿和事后受贿之划分 它是根据收受贿赂时间的不同 划分的 因此在评价事前受贿和事后受贿时候 必须在不脱离 职务 的前提 下来讨论 根据日本刑法的规定在事i j 受贿中 我们需要把 职务 进行向前 的扩展 认定行为能否构成事前受贿罪 当事人必须实际上已经得到了该职务 将来的职务已经变成了受处罚时的职务 如果行为人没有获得该职务就没有可 能侵害到职务的公正性和社会对其的信赖 就不能成立事前受贿罪 这是事前 受贿罪的构成要件要素 在事后受贿罪中则需要把 职务 向后扩展 它包括 行为人在过去曾担当的职务 是以退职以后收受与在职时有关的职务行为的贿 赂为内容的犯罪 主体是过去是公务员或仲裁人的人 其在职时索要 约定有 关职务的贿赂 并伴随有答应请托和违反职务的行为 基于该要求 约定而收 1 6 第3 章受贿罪之 利用职务上的便利 的界定 受贿赂 应当成立加重受贿罪和事后受贿罪 按重罪处罚 3 3 利用他人职务上的便利的认定 利用他人职务上的便利 又称为利用第三者的职务上的便利 首先必须正 确地界定利用第三者的职务上的便利 所谓利用第三者的职务上的便利 是指 利用与本人职务无关的第三者的职务上的便利 如果与自己职务有关 就不是 利用第三者职务上的便利 而是利用本人职务上的便利 因此 以下观点是不 妥的 认为利用第三者的职务之便包括职务关系 即第三者在行为人职务管辖 范围之内 行为人可利用职务支配 左右或影响第三者 或第三者有求于行为 人的职务权限内的事情 行为人即反求于第三者 因此 利用第三者职务上的 便利与利用本人职务上的便利具有以下区别 第一 利用与职务有关的便利条件具有本人职务产生的制约关系的特征 而利用他人职务上的便利是基于国家工作人员的身份 是一种非制约性的关系 第二 利用与职务有关的便利条件是以本人职务产生的制约关系 其归结 点在本人职务上 而利用他人职务上的便利只要具有以国家工作人员的身份斡 旋就可以了 关于利用第三者的职务上的便利能否构成受贿罪 在我国刑法学界存在三 种观点 一是否定说 认为利用职务上的便利仅指利用行为人自己的职务之便 不 包括利用第三人职务之便 因为刑法之所以要惩罚受贿犯 是因为行为人对自 己的职务不依法正确履行 即不是利用职务为党和人民工