（民商法学专业论文）论过度医疗行为的侵权损害赔偿责任.pdf

t h e o r yo f e x c e s s i v em e d i c a lb e h a v i o rf o rt h ei n f r i n g e m e n tl i a b i l i t y t a n gq i b e ( x i a nj i a ot o n gu n i v e r s i t y ) 2 0 0 5 at h e s i ss u b m i t t e di np a r t i a ls a t i s f a c t i o no ft h e r e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f j u r i sm a s t e r c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w i n t h e g r a d u a t es c h 0 0 1 o f h u n a nu n i v e r s i t y s u p e r v i s o r a s s o c i a t ep r o f e s s o rc a ic h a n g m a y ，2 0 11 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体己经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：j 营 日期：2o i l 年多月岔日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密囹。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 同期：2 0 1 1 年夕月岔日 醐一叫月7 日 、夺侈学苏 名名 签 签 者师作导 论过度医疗行为的侵权损害赔偿责任 摘要 过度医疗行为是指医疗机构及医务人员在医疗活动中，违反法律、行政法规、 部门规章和诊疗护理规范，以获取非法经济利益为目的，故意采用超越个体疾病 诊疗需要的手段，给患者造成人身伤害或财产损失的行为。由于现实中过度医疗 界定困难，对于过度医疗的研究主要停留在医学、社会学、经济学、伦理学等领 域，从法律层面研究过度医疗极为罕见。2 0 1 0 年7 月1 日起施行的中华人民共 和国侵权责任法第6 3 条为遏制过度医疗提供了法律上的选择，由此明确了过度 医疗不只是医学问题、道德问题，也是法律问题。 过度医疗行为是一种侵权行为，对于患者因过度医疗行为造成的损害，医疗 机构及其医务人员理应承担侵权损害赔偿责任。从平衡保护医患双方的合法权益 和促进医学发展这两方面的关系出发，鉴于对过度医疗法律层面研究的欠缺，参 照现有的其他领域对过度医疗的研究成果，依据侵权行为法的基本原理，展开以 下论述：首先，通过分析过度医疗行为的概念、表现形式、基本特征，并且尝试 对与过度医疗相关的医疗侵权行为进行了辨析。将现实中存在的过度医疗行为分 为四种类型，认为并非每种过度医疗现象医疗机构及医务人员都要承担责任。提 出只有在医生出于经济利益目的实施过度医疗，并由此给患者造成损害的情况下， 医疗机构及医务人员才需要承担侵权损害赔偿责任。其次，重点阐述了过度医疗 侵权行为归责原则与过度医疗侵权行为构成要件。提出过度医疗侵权行为的构成 要件包括医生违反义务的过度医疗行为( 加害行为) 、损害、因果关系和过错。其 中对医生在过度医疗中的过错进行了分析，是本文的创新之处。最后，探讨了过 度医疗侵权损害赔偿责任主体、过度医疗侵权损害的赔偿范围和赔偿数额。以期 有助于对过度医疗侵权损害赔偿在实践中更具有可操作性。 关键词：过度医疗侵权行为；归责原则；过错；责任主体 i i 硕士学位论文 a b s t r a c t e x c e s s i v em e d i c a ls e r v i c e sa r ea c t i o n st h a t t a k e b o d yo rp r o p e r t yd a m a g et o p a t i e n t sb ym e d i c a li n s t i t u t i o n sa n d m e d i c a lp e r s o n n e ld u r i n gm e d i c a la c t i v i t i e s e x c e s s i v em e d i c a ls e r v i c e sv i o l a t el a w s ，a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n s ，d e p a r t m e n tr u l e s a n dm e d i c a ls t a n d a r d sf o rt h ep u r p o s eo fg e t t i n gi l l e g a le c o n o m i ci n t e r e s t sb yu s i n g t r e a t m e n tm e a s u r e st h a tb e y o n di n d i v i d u a lm e d i c a ln e e d w i t ht h ef a c tt h a tt h er e g i o n o fe x c e s s i v em e d i c a lt r e a t m e n ti sn o tc l e a ri nr e a l i t ya n dd i f f i c u l t yt ob ea f f i r m e d ，s o r e s e a r c hi nt h i sa r e aa r ef o c u s e do nm e d i c a la n dh e a l t hs c i e n c e ，s o c i o l o g y ，e c o n o m i c s ， e t h i c se t c o t h e rt h a ni nt h ee y e so ft h el a w a r t i c l e6 3o f ”p e o p l e 。sr e p u b l i co ft o r t l i a b i l i t ya c t ”，w h i c hc a m ei n t of o r c eo nj u l y1 ，2 010 ，i sal e g a lc h o i c et oh o l d e x c e s s i v em e d i c a lt r e a t m e n t i ta l s o d e f i n e dt h ep r o b l e mo fe x c e s s i v em e d i c a l t r e a t m e n ti sn o tj u s tam e d i c a l ，m o r a l i s s u e ，b u ta l s oa l e g a li s s u e e x c e s s i v em e d i c a lt r e a t m e n ti s s o m e t h i n ga na c to ft o r tt op a t i e n t sa n dh o s p i t a l a n dm e d i c a ls t a f fs h o u l db el i a b l e f o rd a m a g e st op a t i e n t sd u et ot h et o r tb e h a v i o r e x c e s s i v em e d i c a lt r e a t m e n t i nt h i s p a p e r ，t h e b a l a n c er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e p r o t e c t i o no fl e g a lr i g h t sf o rb o t hd o c t o r sa n dp a t i e n t sa n dp r o m o t i o no fm e d i c a l d e v e l o p m e n ti sc o n s i d e r e d i nv i e w i n go ft h el a c ko fl e g a la s p e c t sr e s e a r c hi nt h i s a r e a ，r e f e r r i n gt oe x i s t i n g s t u d i e so fe x c e s s i v em e d i c a lt r e a t m e n ti no t h e ra r e a s b a s i n go nb a s i cp r i n c i p l eo ft o r t ，t h ec o n c e p t ，p r e s e n tp a t t e r n s & b a s i cc h a r a c t e r i s t i c s o fe x c e s s i v em e d i c a lt r e a t m e n tw e r ef i r s t l ya n a l y z e d f u r t h e r m o r e ，o v e r r e s p o n s i b i l i t y p r i n c i p l e a n d c o m p o s i t i o ne l e m e n t so fm e d i c a lt o r tb e h a v i o rw e r e s p e c i a l l v e m p h a s i z e d ，a n dt h ec o m p o s i t i o ne l e m e n t ss h o u l di n c l u d et h ed o c t o r s e x c e s s i v e m e d i c a lt r e a t m e n tb e h a v i o rt h a to f f e n dt h e i rl i a b i l i t y ( a l s od e f i n e da sh a r mb e h a v i o r ) ， d a m a g et op a t i e n t s ，f a u l t s ，a n dc a u s a l i t yb e t w e e nt h eh a r mb e h a v i o ra n dd a m a g e a m o n gw h i c h ，d o c t o r sf a u l tw e r ea n a l y z e d ，w h i c hi sai n n o v a t i o no ft h i sp a p e r i nt h e l a s tp a r to ft h ea r t i c l e ，t h em e d i c a lc o m p e n s a t i o nm a i nb o d y ，t h es c o p eo fm e d i c a lt o r t d a m a g e sc o m p e n s a t i o n ，a n dc o m p e n s a t i o na m o u n tw e r e d i s c u s s e d ，w h a ti s c o n t r i b u t i n gt ot h ea c t u a lo p e r a t i o no fe x c e s s i v em e d i c a lt o r td a m a g e sc o m p e n s a t i o n i nr e a l i t y k e y w o r d s ：e x c e s s i v em e d i c a lt o r t b e h a v i o r ；o v e r r e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ； f a u l t ；r e s p o n s i b i l i t ym a i nb o d y i i i 论过度医疗行为的侵权损害赔偿责任 目录 学位论文原创性声明和学位论文版权使用授权书i 摘要i i a b s t r a c t i i i 第l 章绪论1 1 1 选题背景与意义1 1 1 1 选题背景1 1 1 2 选题意义2 1 2 国内外研究现状综述3 1 3 研究思路与方法。4 1 3 1 研究思路4 1 3 2 研究方法5 第2 章过度医疗行为界定6 2 1 过度医疗行为的概念和基本特征6 2 1 1 过度医疗行为的概念6 2 1 2 过度医疗行为的基本特征8 2 2 过度医疗行为的表现形式9 2 3 过度医疗行为的成因分析9 2 4 过度医疗与相关概念辨析1 l 2 4 1 过度医疗与适度医疗辨析1 1 2 4 2 过度医疗与防御性医疗辨析1 2 2 4 3 过度医疗与医疗事故辨析1 3 第3 章过度医疗侵权行为归责原则与构成要件1 5 3 1 过度医疗侵权行为归责原则1 5 3 1 1 医疗侵权责任的归责原则1 5 3 1 2 过度医疗侵权责任适用过错的归责原则1 6 3 2 过度医疗侵权行为构成要件一1 7 3 2 1 医生违反注意义务的过度医疗行为1 8 3 2 2 损害19 3 2 3 侵害行为与损害之间的因果关系2 0 3 2 4 过错2 3 第4 章过度医疗侵权损害赔偿责任2 6 4 1 过度医疗侵权损害赔偿责任主体2 6 i v 结 参 致 v 硕十学位论文 第1 章绪论 1 1 选题背景与意义 1 1 1 选题背景 晋代的杨泉在物理论中讲到“夫医者，非仁爱之士不可托也；非聪明理 达不可任也；非廉洁淳良不可信也”。可是如今的患者已经很难再对医生的话言听 计从了，面对价格不菲的医院缴费单、花样繁多的医疗检查总是心存疑虑。事实 上，越来越多的有关过度医疗的新闻不断见诸报端也不断验证了患者的担忧，“大 处方”和动辄几十种的医疗检查早已经令我们司空见惯。2 0 1 1 年4 月1 4 日的人 民同报上专门推出“解剖过度医疗 系列报道，旨在分析过度医疗现状如何? 过度医疗症结何在? 如何治理过度医疗? 追问事实真相，寻求解决之策。 过度医疗，是一个全球性的问题，是在临床医学中存在的、伴随着医学科学 技术的不断进步而普遍存在的现象。美国兰德公司的一项调查表明：在美国，5 0 的剖腹产术、2 7 的子宫切除术、2 0 的心脏起搏器植入术、1 7 的腕骨管状 综合症术、1 6 的扁桃体切除术、1 4 的椎木反切术，都是不必要的。【1 】最近， 西班牙的一家医学杂志做一项调查显示，世界上大约有6 0 种疾病的最佳治疗办法 是不治疗，让其自然康复，但是这些疾病都在临床进行治疗。这样的例子屡见不 鲜，尤其在扁桃体切除术、阑尾炎切除术和子宫切除术等方面医生的诱导需求最 多。1 2 j 在我国现今改革开放的新时期背景下，又与现行医疗体制、医院经营机制 结合在一起，过度医疗又呈现出其特有的形态。 通常认为，过度医疗是指医疗机构或医务人员违背临床医学规范和伦理 准则，不能为患者真j 下提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。 过度医疗包括过度检查、过度治疗( 包括药物治疗、手术治疗和介入治疗等) 、 过度保健。对于过度医疗行为究竟属于什么领域的问题，比较有代表性的是 广东省卫生厅副厅长廖新波在接受记者采访时所表示的，“这既涉及医生医术， 更是医德问题”。目前，国内学界关于医疗过度的表现形式、成因、对策的研究主 要局限于医疗卫生学、社会学、经济学、伦理学、舆论监督等领域，从法律视野 下研究过度医疗的问题几乎处于完全空白的状况，是否说过度医疗问题只是关乎 医疗诊断技术的判断，医务人员的个人医德，抑或是经济角度的考虑呢? 十一届 全国人民代表大会常务委员会于2 0 0 9 年1 2 月2 6 日通过，并于2 0 10 年7 月1 日 起施行的中华人民共和国侵权责任法对此给出了一个清晰地答案，该法第6 3 条规定，“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”其实过 论过度医疗行为的侵权损害赔偿责任 度检查只是过度医疗中的一部分内容，过度治疗是更严重的情况，却没有在侵权 法中得到体现，这无疑是立法中的缺憾。但这个法条毕竟是第一次把过度医疗侵 权的问题写入了法律，认可了过度检查是一种特殊的侵权行为。从以上情况不难 看出，法律对于过度医疗行为进行规制，存在着现实的需要。在这种背景下，笔 者选择以过度医疗作为论文的研究方向。 1 1 2 选题意义 随着国内对民生与医疗保障的诉求不断提高，医疗卫生领域成为了人们关注 的热点。由多种因素综合作用下出现的过度医疗现象的负面作用是不言而喻的， 如何构建我国的过度医疗侵权的损害赔偿制度，笔者认为，主要有以下几方面的 意义： 首先，通过对过度医疗有关问题的探讨，有利于我国医疗卫生事业的健康发 展以及社会的安定，对改善民生具有积极意义。过度医疗是以“小病大看、多检查、 重复检查、包围似用药、长住院”为表现形式，不能为患者真正提高诊疗价值，只 是徒增患者本人及其家庭的经济、生理和精神负担和社会医疗卫生的耗费，给国 家、社会和个人带来巨大的压力。 其次，以侵权责任法为手段规制过度医疗，无疑是具有理论意义和现实意义 的。笔者在查找相关资料的过程中发现，我国对过度医疗的研究主要集中于社会 学、经济学、医疗卫生学、伦理学、舆论监督等方面，法律方面进行研究的极其 少见。从笔者所搜集的资料来看仅有四篇：王丽莎的试论过度医疗行为的侵权 责任，李传复的法视野下的过度医疗行为分析、过度医疗行为的认定及法律 救济，周士逵、曾勇的过度医疗行为的法律研究。因此，既然过度医疗作为 一种特殊的侵权行为已经被法律所规定，规制过度医疗行为不能仅依靠医生自律 和医疗行业的规章制度。 最后，针对过度检查的诉讼很有可能大幅增加，对过度医疗侵权的探讨有利 于维护患者的权利，为权利受到侵害的患者提供法律救济。在现实的医疗侵权民 事诉讼中，过度医疗通常只是作为医疗事故案件中的一个事实被陈述，单纯以过 度医疗为由提起诉讼的案例十分罕见。但是伴随着侵权责任法第6 3 条的施行， 将使过度检查成为医疗侵权中的一种。过度检查中可能造成患者人身损害和财产 损失，因此，在有关过度检查的民事诉讼中，既涉及到财产损失的赔偿，也可能 同时涉及到人身损害的赔偿，甚至精神损害的赔偿。 。2 0 1 1 年伞国两会3 月初在京召开，人民日报政治文化部和人民网就老百姓最关注的两会热点问题，联合推 出大型网络调查。在2 0 1 1 年你最关注的十大问题调查中，“医疗改革”以6 5 3 6 票居第六。针对看病贵，2 1 希望“降低检查费用、治疗服务费用”。 口i 顾历年的两会调查，2 0 1 0 年，医疗改革以2 8 7 6 7 票，居调查排行榜 第八位；2 0 0 9 年，以7 7 3 4 5 票位居第三。 硕十学位论文 1 2 国内外研究现状综述 在我国，对过度医疗的研究首先是从医学、伦理学角度开始的，研究主要对 过度医疗的定义、形成原因、判断标准进行了分析。例如，张忠鲁在过度医疗： 一个紧迫的需要综合治理的医学问题一文中对过度医疗的概念和形成原因进行 了研究，认为过度医疗是临床上多因素引起的过度运用超出疾病诊疗根本需求的 诊疗手段的过程。究其原因是：( 1 ) 医学发展水平和医学本身规律特点所决定的； ( 2 ) 人的因素；( 3 ) 管理的因素；( 4 ) 政策和机制的问题；( 5 ) n 益的驱动问题。杜治 政在过度医疗、适度医疗与诊疗最优化一文中在定义过度医疗的基础上，重 点论述了过度医疗的判断标准，认为过度医疗是由于多种原因引起的超过疾病实 际需要的诊断和治疗的医疗行为和医疗过程。并且认为其判断标准有：第一，诊 断手段是否超出疾病诊疗的根本需要；第二，是否符合疾病诊疗的规律和特点； 第三，是否超出个人、社会经济承受能力和社会发展水平；第四，是否有利于病 人的生理、心理的康复，而非损害。 在医疗实践中，过度医疗已经被认为是导致医疗费用的重要原因之一。卫生 部规划财务司副司长于德志认为，近两年医疗费用中增长最快的是检查费用，以 每年2 0 9 6 以上的速度递增，每年有1 0 0 多亿资金投入用于购买高精尖设备。在检查 费用持续增高的同时，各种检查的指针却被一再放宽。据雷海潮等人在c t 检查 中的过度使用研究一文中研究证实：在c t 使用中，有1 6 3 的检查是不必要的。 这些患者本可以利用收费较低的检查而不会影响诊断质量。据统计，我国c t 扫描 检查显阳率仅为1 0 ，而世界平均水平为5 0 。2 0 0 9 年中国卫生统计年鉴显示， 综合医院门诊病人次均医药费用中，检查费从1 9 9 0 年的2 1 元，升到2 0 0 8 年的 4 5 3 元；住院病人人均医疗费用中，检查治疗费( 含手术费) 则从1 9 9 0 年的1 2 1 5 元，攀升至2 0 0 8 年的1 8 8 7 元。这些飞涨的费用，除物价增长因素，很大一部分 都是过度医疗带来的。 同样，国外学者对过度医疗大多持反对态度。例如，美国社会学家v i n c e n t 当代社会问题以书中认为过度医疗是：“由于医疗机构对人们生命采取了过多 的控制和社会变得更多地依赖医疗保健而引起的医疗。西班牙卫生专家a r i a nz h a d e s u o 认为，很多医生和医药公司试图让人们相信，当今世界是一个多病的社会， 很多疾病前所未有。即使是一些小小的疾病，他们也要将病人拖入复杂的医疗过 程中。实际上这些都是无关紧要的小病，是因为人们对自身健康要求过高和忍耐 力下降患上的。轻微的病症被说成是大病，甚至有生命危险，以使病人自愿进行 毫无效果的疗程一过度医疗的过程。【3 j 从法律角度看，相对于医疗事故侵权而言，过度医疗侵权是一个崭新的研究 课题，涉足其中的探讨少之又少。到目前为止，从法律角度探讨过度医疗的论文 论过度医疗行为的侵权损害赔偿责任 共有四篇：王丽莎在试论过度医疗行为的侵权责任中对过度医疗行为、侵权 责任、损害赔偿进行了分析，认为过度医疗行为违反了侵权责任法、执业医 师条例及有关诊疗规范的规定，推定医疗机构存在过失。李传复在法视野下 的过度医疗行为分析和过度医疗行为的认定及法律救济两篇文章中对过度 医疗的表现及产生原因、过度医疗损害赔偿的民事责任、过度医疗行为的鉴定进 行了探究，他认为，过度医疗是医疗损害的表现形式之一，是相对独立的一类医 疗侵权行为；虽然有过度医疗行为，但没有造成损害后果的，不属于法律意义上 的医疗损害。周士逵、曾勇在过度医疗行为的法律研究中对过度医疗的法律 性质进行了考辫，并且对过度医疗行为的防控提出了相应的对策。 其余就是散落于专著、论文角落里的只言片语。例如，梁慧星在其专著中 国民事立法评说：民法典、物权法、侵权责任法中，认为侵权责任法第6 3 条所谓的“不必要的检查”相当于国外所谓“过度医疗”和“保护性医疗”。廖焕国在 论医疗过错的认定以医疗损害侵权责任的理解与适用为视点中将侵权 责任法第6 3 条的规定归为医方的职业伦理性义务；郭明瑞在( 侵权责任法) 关于医疗损害责任的规定体现了社会公正中对侵权责任法第6 3 条进行了阐 述，认为医疗机构及其医务人员应当按照诊疗规范，根据患者的病情实施合理的 诊疗行为。只要医疗机构及其医务人员违反诊疗规范要求实施检查，其诊疗行为 就是不合理的不必要的，就应对不必要检查所发生的损害承担医疗损害责任。 1 3 研究思路与方法 1 3 1 研究思路 本文分为五个部分。第一章是绪论，主要介绍了本文的选题背景、选题意义， 并且综述了本课题的国内外的研究状况，明确了本文的研究思路及所将采用的研 究方法。第二章是过度医疗行为界定，阐述了过度医疗行为的概念、四种类型、 成因以及特征，并且将过度医疗与适度医疗、防御性医疗、医疗事故等相似概念 进行了区分。第三章是关于过度医疗侵权行为归责原则与构成要件，由于在过度 医疗中，医生承担的是专家责任，医疗机构承担的是雇主责任，从而明确了过度 医疗损害责任，医疗机构及医务人员承担的是过错责任下的过错推定责任。过度 医疗侵权行为的四个构成要件，包括医生违反注意义务的过度医疗行为( 加害行 为) 、损害、侵害行为与损害之间的因果关系以及过错。第四章是过度医疗侵权损 害赔偿责任，分析了过度医疗侵权损害赔偿责任主体，并且分别从财产损害赔偿、 人身损害赔偿和精神损害赔偿三个方面详细介绍了过度医疗侵权损害的赔偿范 围，赔偿数额的确定分为财产损害赔偿的赔偿数额的认定和精神损害赔偿的赔偿 数额的认定，提出了应赔偿数额确定的具体方法。 硕十学位论文 1 3 2 研究方法 研究方法总是与研究目的密切相关的。本文用全面、客观、发展的视危探求 过度医疗侵权损害赔偿的相关问题。面对从法律角度对过度医疗进行研究几乎无 迹可寻的现状，采用了比较、分析、综合、归纳等研究方法。 首先，本文运用了比较分析的方法，从法律视角界定了过度医疗的概念和范 围。例如从过度医疗的成因、医生的主观过错出发，将过度医疗分为四种类型， 经过分析论证，其中医生出于经济利益目的实施的过度医疗这种情况最具可责性， 应该为法律所规制。比较了过度医疗与适度医疗、防御性医疗、医疗事故之间的 区别。 其次，本文应用了综合、归纳的方法来研究过度医疗侵权损害赔偿的基本理 论，根据我国现有的侵权责任法的二元归责体系，提出我国关于过度医疗侵权责 任应当适用过错责任原则下的过错推定原则。然后分析了过度医疗侵权行为的四 个构成要件：医生违反注意义务的过度医疗行为( 加害行为) 、损害、侵害行为与 损害之间的因果关系以及过错。在医生以经济利益为目的的过度医疗中，以损害 的不同为标准，得出医生对患者财产损失为故意；对患者人身损害、精神损害为 过失的结论，是本文的创新之处。 最后，鉴于过度医疗行为法律研究的相对滞后，本文根据一般侵权行为原理， 参考了传统的医疗侵权行为法律制度，特别是借鉴了医疗事故行为的法律制度， 结合过度医疗行为自身的特点，试图对过度医疗行为进行法律上的阐述。同时， 笔者采取了理论与实践相结合的方法，在理论研究的同时，穿插了一些现实生活 中新发生的典型新闻事件，为笔者的过度医疗问题的研究提供支持，同时也彰显 了本文力图解决过度医疗侵权现实问题的初衷。 论过度医疗行为的侵权损害赔偿责任 第2 章过度医疗行为界定 1 过度医疗行为的概念和基本特征 1 1 过度医疗行为的概念 对过度医疗( o v e r t r e a t m e n t ) 的概念，目前学界还没能达成一致共识，因此分别 从各自的领域对过度医疗进行了不同的阐述，医学、伦理学、社会学对过度医疗 的定义是：有的学者认为，过度医疗是指医疗行业提供了超过个体和社会保健实 际需求的医疗服务【4 】；有的学者认为，过度医疗是指在医疗过程中所采用的诊断、 治疗措施超越疾病本身的需要，造成医疗资源和费用的浪费，甚至有害于机体的医 疗行为【5 】；还有的学者认为过度医疗就是指在医疗过程中，医务人员在非医学目 的的驱使下，出于不良的动机，违背临床医学规范和伦理准则，而提供给患方的 不能真正为患者提高诊疗价值只是徒增了患者本人及其家庭的经济负担和社会医 疗卫生资源耗费的不良诊治行为。j 从法律角度对过度医疗的定义是：过度医疗行为，是指医疗机构及其医务人 员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、 常规，以获取非法经济利益为目的，故意采用超越个体疾病诊疗需要的手段，给 就医人员造成人身伤害或财产损失的行为。【7 】过度医疗是指医疗机构及其医务人 员在医疗活动中，违反法定及约定义务，提供了超过个体和社会医疗保健实际需 求的医疗服务，造成服务对象人身伤害及财产损失的行为。哺j 综上所述，各界对过度医疗能够达成的基本共识是：过度医疗行为超出了疾 病诊疗的限度，结果是造成了医疗资源和费用的浪费，并且还可能给患者带来机 体上的伤害。正是因为此，无论是医疗卫生界、经济学界、法律界、伦理学界对 这种行为都是明确禁止的。笔者认为，过度医疗的成因极为复杂，并非每一种过 度医疗行为都构成侵权行为，也并非每一种过度医疗行为都需要法律规制。因此， 笔者从过度医疗的成因、医生的主观过错出发，将过度医疗分为四种类型，并结 合具体案例逐一进行分析： 类型一：湖南省娄底市中心医院院长杨志毅制定了( ( 2 0 0 3 年娄底市中心医院 经济管理方案细则，规定开药、做检查、收治住院病人均与医生个人收入挂钩， 医生可从住院证、光子刀、支架置人、磁共振等各种项目中取得2 0 元至3 0 0 元不 等的提成：西药，成药开单，个人和科室可按6 提成；中草药开单，个人与科 室可按1 0 提成一些医生为提高收入和奖金，拼命开药。能用国产药治好的病 用进口药，能用普通药治好的病用新特药。能用一两种药冶好的病用三、四种药。 硕上学位论文 1 9 j 类型二：记者在多家社区卫生服务中心发现，这些社区医院输液室每天都坐 满了输液的患者。随机询问了4 2 位成年患者，有3 4 位患者告诉记者是因为感冒 发烧来输液的。在这3 4 位患者中，除1 3 位是遵医嘱输液外，其余2 1 人全部是患 者自己主动要求输液，占所有感冒发烧调查患者的六成。【1 0 】 类型三：宫颈糜烂向来被看作一种常见的妇科病，首都医科大学附属朝阳医 院医生宋学红说，单纯性糜烂根本就不需要治疗，从上个世纪8 0 年代开始，在美 国，宫颈糜烂就不是病了，甚至这个词，也从教科书中被删除了。使用各种疗法、 治了这么多年的“宫颈糜烂”原来不是病，中国医学界对此的认识竟比国外落后了 近3 0 年! 而且它是一种“癌前病变”的说法也被否定。尽管如此，在国内医疗市场 上，这个“病”却被普遍过度医疗。】 类型四：医生为了避免日后发生的纠纷而采取的防御性医疗行为，包括过度 检查等。这类情况在我国现实中应当存在，但是笔者没有找到相关案例，但是国 外有相关案例。如美国的h e l l i n gv c a r e y 案，被告眼科医师为2 4 岁的原告进行眼 底检查，没有发现异常。七年后，原告发现青光眼，且病史已经十年。被告抗辩 说：青光眼检查一般仅针对4 0 岁以上的人，因为4 0 岁以下的发病率低于二十五 万分之一，没有为2 4 岁的原告进行青光眼检查符合惯例。一审法院支持了被告， 即采用了合理的医生标准。上诉法院认为，此项检查安全，而且不昂贵，并可以 避免青光眼的重大损害后果，医师没有进行检查，有过失。【1 2 】 经过对上表中四种类型的过度医疗行为的对比分析，笔者得出以下结论：( 1 ) 。中国青年报社会调查中心通过民意中国网和新浪网，对2 5 7 1 人进行的在线调查届示，7 8 7 的受访者表示， 身边普遍存在热衷输液治疗的人。其中，3 0 5 的人表爪身边这样的人“非常多”，4 8 2 的人表示“比较多”。 受访者中，3 8 7 的人在过去一年有输液治疗经历。7 0 7 的人认为病人热衷输液治疗的首要原因是“想让病 情尽快好转”，其次是“医生追逐提成收入的必然结果”( 6 4 3 ) 论过度医疗行为的侵权损害赔偿责任 类型二中患者主动要求医生进行过度医疗，对于造成的财产损失，医生可以以患 者同意作为一种正当理由的抗辩，由于患者明确表示自愿承担某种损害后果，医 生可以不承担损害赔偿责任。如果造成人身损害、精神损害时，笔者认为构成过 失，应该承担部分损害赔偿责任。类型三的过度医疗现象，是由于医学是个不断 发展的科学，人们认识问题需要一个过程，应当承认不同国家医学水平差距的客 观存在。不能以最高的医学水准苛求医生做出判断，因此，医生主观无过错，这 种过度医疗行为不能算侵权。( 2 ) 类型四是防御性医疗，对于防御性医疗造成的 过度医疗，对患者财产损失为过失，对患者人身损害、精神损害为过失。对防御 性医疗引起的过度医疗的合理性有这么一种解释：鉴于生命、健康是无价的。按 照成本收益分析的理论，任何有价的检查和治疗，与无价的生命健康损害相比较， 收益都是大于成本的。换言之，任何有可能防止损害发生的措施，都是应该采取 的。就上文所提到的h e l l i n gv c a r e y 案来说，为了防止一个青光眼漏诊，需要检 查至少2 5 万患者。按照我国目前的收费标准，检查一次的费用是1 0 元人民币， 也就是说，为了早期发现一个青光眼患者，需要全社会支付2 5 0 万元以上的人民 币。【”】鉴于防御性医疗成因的复杂性，还需要其它相关的研究。( 3 ) 类型一是医 生出于以经济利益为目的造成的过度医疗，也是目前社会公众反映最为激烈的问 题，造成医患的严重对立。因此，笔者认为，现阶段以侵权责任法对过度医疗的 规制，主要应该是对这类过度医疗侵权的规制，本文所说的过度医疗就是指这类 过度医疗行为。 2 1 2 过度医疗行为的基本特征 过度医疗行为的特征之一是违法性，而且是一种侵权行为。侵权行为是指行 为人由于过错，或者在法律特别规定的场合不问过错，以作为或不作为的方式， 侵害他人人身权利和财产权利及利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的违法 行为。f 1 3 】显然，过度医疗行为是医务人员由于过错，违反法律规定的义务，在诊 疗活动中超越个体疾病诊疗需要的手段，给就医人员造成人身伤害或财产损失的 行为。因此，过度医疗行为完全符合侵权行为的特征，属于侵权行为的一种，具 体上说是故意侵权。 由于过度医疗行为的自身特点，参考一般侵权行为的特征，笔者认为，过度 医疗侵权行为的特征应该包括：( 1 ) 过度医疗行为是侵害患者人身权、财产权的 行为。依据是否具有意思表示的要素，将民法上的“行为”区分为事实行为与法律 行为。侵权行为不具有意思表示的要素，属于一种事实行为，它不同于合同等法 律行为。【1 4 】因此，过度医疗行为属于一种事实行为。( 2 ) 对于给患者造成的财产 损失，医务人员主观上是故意的，也就是说，医务人员对“超出了疾病诊疗的限度” 的治疗是故意的。行为主体实施行为时是故意的主观态度，且以获取非法经济利 硕上学位论文 益为目的。【_ 7 】侵权责任法上，行为人的过错包括故意和过失两种类型。在过度医 疗行为造成的财产损失中，医务人员只能是出于故意，而非过失。( 3 ) 过度医疗 行为是违法行为。违法性是侵权行为的基本性质，过度医疗行为超出了疾病诊疗 的限度，造成了医疗资源的极大浪费，并且很可能给患者造成机体上的伤害。因 此，过度医疗行为既是违反法律，又是违反道德伦理的行为，理应受到社会的道 德谴责和法律的惩罚。 2 2 过度医疗行为的表现形式 一提到过度医疗，人们往往会直接与医生的行为联系起来。事实上情况并非 如此简单，笔者认为，从患者的角度出发，过度医疗行为应该区分为两种情况： 主动过度医疗和被动过度医疗。其中主动过度医疗是患者强行索取所致，其中最 突出的表现是点名用药、主动要求多服用保健药、点名检查，例如类型二。被 动过度医疗则是医务人员为某种目的，通常是经济目的而故意为之。受害人同意 作为一种正当理由的抗辩，是指由于受害人事先明确表示自愿承担的损害结果的 范围内对其实施侵害，而不承担民事责任。【l6 】由于主动过度医疗的特点是患者同 意，因此主动过度医疗侵权行为可以得到免责，被动过度医疗是我们主要的研究 重点。 被动过度医疗行为的表现形式人们早已司空见惯。具体言之，也就是通常 所说的“小病大医、多检查、多开药、多治疗、长住院。”陈晓阳、杨同卫认为过 度医疗的经济学表现主要有以下三个方面：( 1 ) 医疗检查方面，明明可以用简单 方便的检查技术，却使用了费用昂贵的高精尖技术；( 2 ) 治疗方面，不少医务人 员在治疗过程中宁用高档药品，不愿用普通药品，宁用高级昂贵的技术材料，不 愿用普通安全的技术材料；( 3 ) 医疗保健方面，一些高精尖的技术被普遍应用到 了普通检查或健康检查上，一些药品或营养品经医务人员之手推销给了健康人或 病人，似乎保健就是吃补药或补品。【1 7j 秦惠基教授将过度医疗的经济学表现归纳 为以下四点：大处方、大检查、滥用抗生素和手术滥用，其中手术滥用包括滥用 剖宫产、滥用腹腔镜、骨骼美容增高、对死亡不可避免的患者实行心肺复苏。【1 8 】 黄胜利，徐建维将过度医疗归纳起来主要是过度用药、过度检查、过度治疗等三种。 【1 9 】 2 3 过度医疗行为的成因分析 上文提出的四类过度医疗行为背后均有复杂的成因背景。例如，类型二中仔 。由于公费医疗等因素的存在，医疗实践中出现了点名医疗现象。患者明确要求医生开某种药或多开药， 或使用某种医疗设备进行检查治疗。 参见佚名五篇米信揭”看病贵”过度医疗问题多人民日报，2 0 1 0 1 l 一2 3 论过度医疗行为的侵权损害赔偿责任 细探求患者的动机通常比较复杂，一般是患者出于对自身身体的过分关心，“治比 不治强”是这类患者的共识，把健康全部寄希望于医药，认为治疗越多、吃药越多、 保健越多就对身体越好；还有的是由于医疗资源覆盖的不均衡，享有公费医疗的 患者认为，反正公家报销，不用白不用；此外，对于绝症患者的家属来说，即使 是毫无治愈的可能，基于伦理情感上的需要主动要求医务人员对患者继续进行治 疗，为了尽可能的延长亲人生命，不惜使用任何治疗手段。本文主要探究最应 该适用侵权手段规制的过度医疗行为( 类型一) 的产生原因： ( 1 ) 国家医疗体制的改革是造成过度医疗的制度原因 在社会主义市场经济的初期，医院被政府作为包袱抛向市场，从“差额拨款” 的事业单位逐渐演变成自食其力的市场经济主体。目前，医院收入主要来源于药 品收入、诊疗服务收入、政府补贴三部分。目前在公立医院运营成本中，国家补 贴不到1 0 ，剩下9 0 多都靠医院医疗服务，而其中一半靠药费差价，而现在国 家对卫生投入只占g d p 的l 多不足2 。正如朱幼棣在大国医改_ 书中所 说，至今中国依然是“以药养医”，这是医改前进的主要阻力，也是医德沦丧的核 心根源。在这种背景下，“看病贵” 、“看病难”现象也就不足为奇了。 ( 2 ) 过度医疗行为的界定困难是过度医疗产生的深层原因。 相对于医疗事故的明显的人身损害等特征而言，过度医疗行为具有很大的隐 蔽性，不易被患者所察觉。此外由于诊疗行为的专业性，面对患者的质疑，医疗 机构经常会找出许多理由来辩解，在这种情况下认定是否属于过度医疗行为往往 很困难。其实对过度医疗的认定并非无迹可寻，2 0 0 3 年中华医学会组织编写了临 床技术操作规范，用以指导和规范临床医务人员的诊断治疗行为。2 0 0 4 年1 月 卫生部、国家中医药管理局、解放军总后勤部卫生部联合发布关于应用( 临床 技术操作规范) 的通知( 卫医发 2 0 0 4 】1 6 号) ，要求各级各类医疗卫生机构及其 医务人员在执行中遵照执行。2 0 0 9 年9 月4 日，卫生部在官方网上公布了国家 处方集( 征求意见稿) ，共分为18 章对每种病的用药都有规定，用以规范医院用 药行为，指导医院临床合理用药。 ( 3 ) 法律制约的失控是过度医疗行为的根本原因。 侵权责任法颁布前，关于医疗纠纷的法律、法规主要是医疗事故处理 条例，而对于过度医疗的行为没有任何规定。执业医师法第2 7 条规定，医 师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益。但并 未说明“其他不正当利益”是否包括过度医疗，而更多像是一种宣示性条款。侵权 盲目尽“孝道”也助长过度医疗。亲人得了重病，即使是不治之症，许多家庭仍会不惜一切举债治疗。有 的晚期癌症患者癌细胞已多处扩散，手术对忠者有害无益；有的患者反复化疗造成白细胞降低，身体虚弱， 再次化疗只会增加痛苦，加速死亡。但许多人认为这是“尽孝”。 2 0 1 1 年3 月1 1 日的全国政协医卫界别的小组讨论中，卫生部副部长于国强认为，多数医疗榆查设备仍是 进u ，从而导致过度医疗等问题，成为目前“看病贵”的主凶。笔者不认同这种说法，因为过度医疗并非都 是由进u 医疗设备的检金所导致的。 硕上学位论文 责任法颁布后，第6 3 条仅