（法学专业论文）我国民事抗诉制度的反思与完善——以我国民事诉讼模式的转换为视角.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 民事抗诉制度是保障民事诉讼判决和裁定公正的一项重要制度 它对于合法 妥善地排解民事纠纷 提高民事判决和裁定的执行效率 构建平等 和谐的社会主 义社会关系具有极为重要的意义 随着我国民事诉讼模式的转换 在民事诉讼活动 中不同程度地引入了民事抗诉制度 然而 对于所谓的公权介入私权的这种制度的 引入 自一开始无论在法学理论界还是在司法实践界均是褒贬纷至 争论异常激烈 理论研究的不成熟和司法实践界对该项制度极具争议 严重影响了该项制度在我国 民事诉讼活动中的具体实施 基于此 本文以 我国民事抗诉制度的反思与完善 作为选题 试图以我国民事诉讼模式的转换为视角 基于我国民事抗诉制度的梳理 与反思 就如何完善该制度展开探讨 企盼能对我国民事抗诉制度的完善有所裨益 本文除序言和结论外 主要分为以下四个部分 第一部分 阐释检察权在民事诉讼中的应然地位 首先 界定了民事诉讼模式 的含义 民事诉讼模式是指支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种决定 性要素及其关系的抽象形式 其次 阐述了检察权在民事诉讼模式中的应然位置 即检察机关是民事诉讼法律关系的当然主体 检察权对审判权的监督是贯穿在民事 诉讼活动过程的始终 而并非仅仅限于对已经生效的民事判决和裁定的抗诉 最后 论述了民事诉讼模式的类型及其划分标准 第二部分 探讨检察权在职权主义模式下的角色特征 通过对法律文本和有关 司法解释的纵向梳理不难发现 虽然我国的民事诉讼模式的发展过程先后经历了3 个相对独立的阶段 但我国当前的民事诉讼模式仍主要属于职权主义诉讼模式 高 度集中的计划经济体制是该模式得以确立的经济基础 对前苏联民事诉讼体制的移 植和对马锡五审判方式的继受是该模式确立的直接原因 在这种职权主义模式下 检察机关的角色特征表现为 积极的干预者 第三部分 论述民事诉讼模式的转换与检察机关的角色转换及其重要意义 经 济基础决定上层建筑 经济体制由计划经济转向市场经济 决定了诉讼模式必须由 职权主义向当事人主义转变 在当事人主义模式下 理应以案件当事人及其代理人 为民事诉讼法律关系的重要主体 检察机关应从干预者的角色转变为救济者的角 色 这样更有利于民事纠纷的当事人就彼此间的纠纷达成和解协议 也更有利于法 院判决和仲裁裁决的承认与执行 从而更有利于构建和谐的社会主义的社会关系 第四部分 阐述以当事人主义模式为视角对现行的民事抗诉规则予以完善的具 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 体建议 首先 要加快以抗诉为中心的多元化民事检察监督格局的立法构建 其次 抗诉程序的启动和终了要受当事人处分权的限制 再次 抗诉事由的提出要受当事 人事实主张的限制 最后 抗诉案件中非确有必要不应调查取证 关键词 民事诉讼 民事诉讼模式 民事抗诉制 i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t c i v i lp r o t e s ts y s t e mi sa ni m p o r t a n ts y s t e mw h i c hg u a r a n t e e st h ej u s t i c eo fc i v i l l i t i g a t i o nj u d g m e n t sa n do r d e r s i ti so fg r e a ts i g n i f i c a n c ei ns e t t l i n gc i v i ld i s p u t el e g a l l y a n dp r o p e r l ya n di ni m p r o v i n gt h ee x e c u t i o ne f f i c i e n c yo fc i v i ll i t i g a t i o nj u d g m e n t sa n d o r d e r s a n dt h u st oc o n s t r u c tas o c i a l i s mr e l a t i o n s h i p l i t l ih a r m o n i o u sa n de q u a l i t y m c i v i lp r o t e s ts y s t e mi si n t r o d u c e dt ot h ec i v i ll i t i g a t i o na c t i v i t yo nd i f f e r e n tl e v e l s 析t l lt h e t r a n s i t i o no fc i v i la c t i o nm o d ei nc h i n a h o w e v e r s i n c et h eb e g i n n i n go fi t si n t r o d u c t i o n t h ec i v i lp r o t e s ts y s t e m s oc a l l e dt h ep u b l i cr i g h ti n t e r v e n i n gi n t ot h ep r i v a t er i g h tr e a l m c a u s e sal o to fd e b a t e sb o t hi nt h ej u r i s p r u d e n t i a lc i r c l e sa n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c ea n dh a s am i x e dr e a c t i o n d u et ot h ei m m a t u r i t yo ft h e o r e t i c a ls t u d ya n dh i g h l yd i s p u t ei nt h e j u d i c i a lp r a c t i c e t h es y s t e m si m p l e m e n t a t i o ni nt h ec i v i ll a w s u i ta c t i v i t yi no u rc o u n t r y i ss e r i o u s l ya f f e c t e d a c c o r d i n g l y t h i st h e s i s t i t l e da s t h er e f l e c t i o na n di m p r o v e m e n to f t h ec i v i lp r o t e s ts y s t e mi no u rc o u n t r y i st r y i n gt od i s c u s sh o wt op e r f e c tt h i ss y s t e m f r o mt h ev i s u a la n g l eo ft h ec i v i ll a w s u i tp a t t e r nc o n v e r s i o ni no u rc o u n t r ya n do nt h e b a s eo f c a r d i n ga n dr e f l e c t i n go u rc o u n t r y sc i v i lp r o t e s ts y s t e m i nh o p et oi m p r o v eo u r c o u n t r y sc i v i lp r o t e s ts y s t e m e x c e p t i n gp r e f a c ea n dc o n c l u s i o n t h ep a p e ri sm a i n l y d i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n gf o u rp a r t s n ef i r s tp a r t e x p l a n a t i o no ft h ei n t r i n s i cs t a t u so ft h ep r o s e c u t o r i a lp o w e ri nc i v i l l i t i g a t i o n f i r s t l y d e f m i n gt h em e a n i n go fc i v i ll i t i g a t i o np a t t e r n i tr e f e r st ov a r i o u s k i n d so fd e c i s i v ef a c t o r sa n dt h e i rr e l a t i o n s h i po ft h ea b s t r a c tf o r mb yt h es t r u c t u r eo f s u p p o r t i n gt h ec i v i ll i t i g a t i o ns y s t e ma n do p e r a t i o n a lp r o g r a m s e c o n d l y e x p l a i n i n gt h e i n t r i n s i cp o s i t i o no ft h ep r o s e c u t o r i a lp o w e ri nt h ec i v i la c t i o n t h ep r o s e c u t o r i a lo r g a n s i st h en a t u r a lm a i nb o d yi nt h ec i v i ll i t i g a t i o nl a wr e l a t i o n sa n dt h es u p e r v i s i o n t h e p r o s e c u t o r i a lp o w e rs u p e r v i s e st h ej u d i c i a la u t h o r i t yi st h r o u g h o u tt h eo v e r a l lp r o c e s so f t h ec i v i ll i t i g a t i o nm o r et h a nt h eb i n d i n gc i v i lj u d g m e n t sa n do r d e r s l a s t l y t h i sp a p e r d i s c u s s e st h ec i v i ll i t i g a t i o np a t t e r nt y p e sa n dc l a s s i f i c a t i o ns t a n d a r d t h es e c o n dp a r t e x p l o r i n gt h er o l eo fp r o s e c u t o r i a lp o w e ri nt e r m so ft h em o d e c h a r a c t e r i s t i c s t h r o u g ht h el e g a l t e x ta n dr e l e v a n tj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n so ft h e l o n g i t u d i n a lc o m b i n g i ti sn o td i 伍c u l tt od i s c o v e rt h a to u rc o u n t r y sc i v i lp r o c e d u r e d e v e l o p m e n tp r o c e s sh a se x p e r i e n c e dt h r e er e l a t i v e l yi n d e p e n d e n ts t a g e s b u tt h ep r e s e n t s i t u a t i o ni s s t i l lb e l o n g st ot h ef u n c t i o n sa n dp o w e r sd o c t r i n el a w s u i tp a t t e m h i g h l y c e n t r a l i z e dp l a n n e de c o n o m i cs y s t e mi st h ee c o n o m i cb a s eo ft h ep a t t e r ne s t a b l i s h e d a n d t h e t r a n s p l a n t a t i o n o ft h ec i v i ll i t i g a t i o n s y s t e mo ft h ef o r m e rs o v i e tu n i o na n d s u c c e s s i o no ft h ej u d i c i a r ys t y l eo fm ax i w ui st h ed i r e c tc a u s eo ft h ep a t t e me s t a b l i s h e d i i i i nt h i sk i n do ff u n c t i o n sa n dp o w e r sd o c t r i n em o d e t h ep r o s e c u t i o no r g a n sc h a r a c t e r i z e d t h er o l eo f a c t i v ei n t e r v e n e r t h et h i r dp a r td i s c u s s e st h et r a n s f o r m a t i o no fc i v i ll i t i g a t i o np a r e r na n dp r o s e c u t i o n o r g a n sr o l ea n di t ss i g n i f i c a n c e t h ee c o n o m i cb a s ed e t e r m i n e st h es u p e r s t r u c t u r e e c o n o m i cs y s t e mf r o mt h ep l a n n e de c o n o m yt ot h em a r k e te c o n o m y d e c i d e st h a tt h e l i g a t i o np a t t e r nf r o ma u t h o r i t yd o c t r i n et op a r t yd o c t r i n e i tr e q u i r e st h a tt h ep a r t i e sa n d t h e i r a g e n t s s h o u l db et h e i m p o r t a n ts u b j e c t s o fc i v i l l e g a lr e l a t i o n s h i pa n dt h e p r o s e c u t i o no r g a ns h o u l db er e l i e v e rn o ti n t e r v e n e r w h i c hi sm o r ec o n d u c i v et os e t t l et h e c i v i ld i s p u t eb e t w e e nt h ep a r t i e sb yas e t t l e m e n ta g r e e m e n ta n di sm o r ef a v o r a b l ef o r r e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to ft h ej u d g m e n ta n da r b i t r a la w a r do ft h ec o u r t a n dt h u si s m o r ec o n d u c i v et ob u i l dah a r m o n i o u sr e l a t i o n s h i po fs o c i a l i s ts o c i e t y t h ef o u r t hp a r te l a b o r a t e ss p e c i f i cs u g g e s t i o n st op e r f e c tt h ec u r r e n tc i v i lp r o t e s t r u l e sf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fp a r t y sd o c t r i n em o d e f i r s to fa l l o u rc o u n t r ym u s ts p e e d u pt h el e g i s l a t i o nc o n s t r u c t i o no fd i v e r s i f i e dc i v i lp r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o np a t t e r nw h i c h c e n t e r so nt h ec i v i lp r o t e s t s e c o n d l y t h es t a l 吨a n de n do ft h ea p p e a lp r o c e d u r es h o u l db e r e s t r i c t e db yt h ed i s p o s i t i o no ft h el i t i g a n t i na d d i t i o n t h eo f f e ro ft h ep r o t e s tr e a s o n s s h o u l db er e s t r i c t e db yt h ef a c tc l a i m so ft h el i t i g a n t f i n a l l y a ni n v e s t i g a t i o na n d c o l l e c t i n ge v i d e n c es h o u l d n o tb ed o n ei nt h ep r o t e s tc a s eu n l e s si ti sr e a l l yn e c e s s a r y k e y w o r d s c i v i ll i t i g a t i o n c i v i ll i t i g a t i o np a r e m c i v i lp r o t e s ts y s t e m i v 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 近年来 随着由法院主导的民事审判方式的改革向纵深推进 民事抗诉制度成 为一些学者尤其是一些司法审判工作者批判的靶心 削弱论 废除论 等屡见 报端 并在与 强化论 的较量中一度占得上风 如果对 削弱论 和 废除论 加以分析不难发现 其论据主要是 检察权介入民事诉讼领域后 对法院的审判权 和当事人的诉权造成了不当干涉 前者主要表现为 检察权对审判权的独立和判 决的既判力造成了侵害 后者则主要表现为 检察权妨害了当事人的自由处分权并 打破了诉讼架构的平衡 故此 对民事抗诉制度的正当性加以论证 必然要对各方 主体在民事诉讼中的权力 权利 与职责 义务 的配置样式进行分析 而这正是 民事诉讼模式论的基本内容 当前 民事诉讼模式论是民事诉讼理论范畴中的重要组成部分 学者们就民事 诉讼模式的概念 类型及划分依据 我国民事诉讼模式的定位及其走向进行了激烈 的争论 与以往对法条的注释性研究和对具体制度的 块状 研究不同 民事诉讼 模式论是从宏观性视角 对民事诉讼体制进行结构性 整体性和比较性的研究 该 理论在沟通民事诉讼制度与其赖以存在的政治 经济 文化和社会背景之间架起了 一座桥梁 为民事诉讼制度的研究开辟了新的视野 目前 以民事诉讼模式论为视角 对民事抗诉制度进行透视的论著尚不多见 以此为视角对民事抗诉制度加以研究 有如下几方面的意义 第一 有助于完善该制度的理论基础 针对民行检察制度饱受争议的状况 曹 建明检察长在全国二次民行工作会议上指出 要加强理论研究 深入探索民行检察 工作的规律 抗诉是检察权介入民事诉讼领域的唯一法定方式 民事抗诉权既要保 持检察权的基本属性 同时也必须遵循民事诉讼的基本规律 于后者言 体现为民 事抗诉权的行使必须与民事诉讼的基本模式相契合 第二 有助于推进民事抗诉制度的改革完善 作为司法体制改革的有机组成 民事检察体制的改革已经驶入了快车道 由法院主导的审判方式改革给我们带来这 样的启示 技术性 局部性的调整仅能起到事倍功半的效果 并极易造成制度之间 的冲突 因此 民事检察制度的改革应具有宏观性视角 民事诉讼模式论是对一国 民事诉讼体制的总体性 全局性把握 其在检视具体制度的合理性方面具有天然的 优势 近年来 我国民事诉讼模式正逐渐实现其转型 如何使民事抗诉制度与转型 后的诉讼模式相适应 是完善我国民事检察制度的重要任务 以民事诉讼模式为视 角对民事抗诉制度加以探讨有助于推动该制度的科学化 第三 有助于推动民事检察工作人员转变司法理念 在实践中 民事检察人员 过分强调民事抗诉权的公权属性 而对当事人处分权有所忽视 造成这种现象的原 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 因是多方面的 首先 由于人们只注重民事检察权的公权属性 从而忽视了民事诉 讼的基本规律 其次 不少民事检察人员是从刑检 自侦等部门调入民检部门 这 些人员往往把刑事案件 深入现场 积极调查 的办案思路带入到民事案件的办案 过程中来 这种办案思路也是职权主义模式在民事检察实践中的具体反映 将民事 抗诉权放在诉讼模式的视角下探讨 明确民事抗诉权与当事人处分权之间的关系 有利于推动民事检察人员在办理民事抗辩案件时转变司法理念 一 检察权在民事诉讼模式中的应然位置 作为论文阐述的起点 本论文首先要回答的问题是 检察机关在民事诉讼模式 论中有没有自己的位置 如果答案是否定的 那么 以民事诉讼模式论为视角对民 事抗诉制度进行探讨 本身就是一个伪命题 诚然 在探讨民事抗诉制度存在的合 理性时 必须对检察机关在民事诉讼中的地位与作用进行深入地研讨 从而为民事 抗诉制度的完善打下夯实的基础 一 民事诉讼模式概念的界定 法律概念作为人们认识法律现象所形成的知识网上的纽结 反映了法律现象背 后的本质关系 意欲探寻检察权在多大程度上与民事诉讼模式存在联系 则必然要 对民事诉讼模式的概念加以探讨 当前 学界就民事诉讼模式的概念并未形成统一的认识 具有代表性的观点有 以下几种 1 体制特征说 张卫平教授认为 民事诉讼模式是对特定或某一类民事诉 讼体制基本特征的揭示 所谓民事诉讼体制 是指一国民事诉讼运行的一整套规 范化 制度化的系统 并且是一个相对稳定的系统 2 诉讼权限配置模式说 常怡教授认为 民事诉讼模式 是指在民事诉讼 程序中 法院与当事人诉讼权限的配置关系模式 民事诉讼模式的实质是表达法院 与当事人诉讼权限的配置关系 不同的配置关系构成不同的诉讼模式 3 抽象形式说 江伟 刘荣军教授认为 民事诉讼模式可以定义为 支持 张卫平著 诉讼构架与程式 清华大学出版社2 0 0 0 年版 第3 6 页 圆常恰 民事诉讼法讲义 第三章 民事诉讼模式 中国民商法律网 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式 4 诉讼地位说 谭兵教授认为 民事诉讼模式 是指以一定的国情为背景 在一定的民事诉讼价值观的支配下 为实现一定的民事诉讼目的 通过在法院和 当事人之间分配诉讼权利与义务而形成的法院与当事人之间不同的诉讼地位和相 互关系 属加种差 的定义方法是逻辑学上最常用的定义方法 其结构式是 被定义 概念 种差 邻近属概念 以这种定义方法和定义规则对 民事诉讼模式 的概念 进行定义应当是最为可靠的 按照该方法 对 民事诉讼模式 进行定义 首先要 对邻近属概念 模式 加以界定 一般而言 模式是指某种事物的标准形式或 使人可以照着做的标准样式 鲫用于法学概念 模式 可界定为 某一系统结构 状态和过程状态经过简化 抽象所形成的样式 在明确了 模式 这一属概念之后 继而需要对种差 民事诉讼一进行分 析 因为 定义中的种差是被定义概念所反映的对象区别于包含在同一属中其他种 事物的特有属性或本质属性 所以 意欲揭示 民事诉讼模式 概念的种差 就 要分析 民事诉讼 的特有属性或本质属性 人们对民事诉讼本质属性的认识 以 民事诉讼法律关系理论的提出为分水岭 分为两个阶段 此前 民事诉讼被简单地 理解为法院 当事人和其他诉讼参与人所进行的各种诉讼行为和各个诉讼阶段的总 和 1 9 世纪6 0 年代后期 德国学者比洛夫率先提出了民事诉讼法律关系的概念 他认为 法院与当事人的诉讼行为 各个诉讼阶段和民事审理工作本身只是诉讼的 外在方面 而 诉讼是有阶段地进行 并一步步发展的法律关系 民事诉讼法 律关系 这一概念和理论的提出 真正揭示了民事诉讼的本质 因此 虽然学者们 在界定民事诉讼模式的概念时 提出了不同的观点 但是他们的研究视角始终都离 不开民事诉讼法律关系这一概念 通过上述分析 我们可以对以上各种观点加以比较和选择 张卫平教授将民事 诉讼模式界定为 特定或某一类民事诉讼体制的基本特征 我们认为 这并不能 算做是一个严格的定义 首先 作为定义项 基本特征 并非被定义项 民事诉 讼模式 的邻近属概念 其次 基本特征 这一词汇的涵义具有一定的模糊性 江伟 刘荣军 民事诉讼中当事人与法院的作用分担 兼论民事诉讼模式 法学家 1 9 9 9 年第3 期 圆谭兵主编 民事诉讼法学 法律出版社1 9 9 7 年版 第1 5 页 陈树文著 逻辑学基本原理 北方交通大学出版社2 0 0 3 年版 第3 2 页 中国社会院语言研究所词典编辑室编 现代汉语词典 出版社1 9 9 6 年版 第8 9 4 页 陈瑞华 刑事审判原理论 北京大学出版社1 9 9 7 年版 第2 9 8 页 陈树文著 逻辑学基本原理 北方交通大学出版社2 0 0 3 年版 第3 3 页 o 田平安主编 民事诉讼法学 中国政法大学出版社1 9 9 9 年版 第2 3 页 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 其不能用于揭示民事诉讼模式区别于其他模式的本质属性 以 基本特征 这一含 混词语来给民事诉讼模式下定义 犯了 含混定义 的逻辑错误 诉讼地位说 法律关系说 和 诉讼权限配置模式说 在直接揭示民事诉讼模式的本质属性上 比 基本特征说 有所进步 但同时也存在着一些缺陷 前者没有揭示出 模式 的属概念 后者直接以 模式 来定义 民事诉讼模式 的概念 陷入了 同语反 复 的逻辑错误 比较而言 江伟和刘荣军教授的定义是较为可取的 也基本 但尚不精确 揭 示了民事诉讼模式的本质属性 为我们理解这一概念奠定了基础 此外 我们界定 此概念应注意把握以下两点 第一 民事诉讼模式以民事诉讼结构为分析基础 并通过民事诉讼结构展现其 具体内容 按照诉讼法律关系理论 民事诉讼是由若干诉讼法律关系构成的 如果 把诉讼过程的推进比作是房屋的建造过程的话 那么民事诉讼结构就是施工的图 纸 它是整个民事诉讼法律关系群的格式化 图表化反映 在 多位一体 的民事 诉讼法律关系群中 有的法律关系处于核心的地位 如法院与当事人的关系 而 有的则处于辅助性的地位 例如法院与鉴定人 翻译人的关系 因此 在 民事 诉讼法律结构 这张 图纸 上 也就相应的要注明 房屋 的 主体结构 和 附 属结构 而民事诉讼模式这一概念就是为了揭示 主体结构 的本质特征的 民 事诉讼模式是对民事诉讼结构中起决定性作用的结构性元素及其关系的理论抽象 而非 各种基本要素及其关系 的抽象形式 第二 民事诉讼模式以特定社会背景为基础 并反应民事诉讼程序的价值取向 一方面 民事诉讼模式与民事诉讼制度存在的社会基础存在千丝万缕的联系 并且 不可避免地受各种制度和资源的制约 另一方面 民事诉讼模式还体现为一种对民 事诉讼制度的理想目标和价值追求 通过以上分析 我们可以将民事诉讼模式定义为 民事诉讼模式是指支持民事 诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种决定性要素及其关系的抽象形式 二 检察权在民事诉讼模式中的应然位置 按照前面的分析 民事诉讼模式的概念所揭示的是民事诉讼结构中各种决定性 要素及其关系的抽象形式 因此 要分析检察权在民事诉讼模式中能否占有一席之 地 需要解决以下两个层面的问题 检察机关是不是民事诉讼法律关系的主体 如 果答案是肯定的 那么 检察权在民事诉讼构造中是否属于决定性的要素 只有这 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 两个问题均获得肯定性回答 本文的研究才能继续下去 1 关于 检察机关是不是民事诉讼法律关系的主体 依主流观点 这一问题其实是一个不成问题的问题 按照现行法律规定以及民 事检察实践 检察机关对法院的民事审判行为进行监督的权力也是客观存在的 从 民事诉讼法律关系的定义出发 检察机关在我国毫无疑问是民事诉讼法律关系的主 体 2 关于检察机关在整个民事诉讼法律关系群中的地位问题 检察权在民事诉讼结构中是否属于 决定性要素 呢 我们认为 答案是肯定 的 一方面 从权力的存续时间来看 检察权在民事诉讼中的存在是一种全过程的 常态性存在 根据我国 民事诉讼法 第1 8 7 条的规定 人民检察院有权对发生法 律效力而确有错误的民事判决 裁定提出抗诉 虽然依现行规定 民事抗诉是一种 事后监督 并直观地体现为派员出席再审法庭 但是 从 民事诉讼法 第1 7 9 条 规定的抗诉事由来看 民事检察监督的时间范围实际上包含了从受理到裁判的整个 过程 在实践中 对案件审查也是一种从受理到裁判的全面审查 此外 虽然在实 践中 检察院提出抗诉的案件仅占法院裁判案件的一小部分 但从理论上说 检察 权对审判权的监督应当是一种经常性的存在 其要对所有的案件进行监督 只不过 仅对确有错误的才提出抗诉而已 另一方面 从效力上来看 它具有直接击破生效裁判的既判力 直接引起诉讼 程序的启动 变化和终止的作用 并且这种影响是直接的 不附加任何条件的 从 与法院的关系上看 抗诉权具有直接引起再审程序的效力 按照我国 民事诉讼法 第1 8 8 条的规定 对于检察院抗诉的案件 法院必须启动再审程序 法院的审判权 必须受检察权的约束 从抗诉权启动的条件上来看 按照 民事诉讼法 第1 8 7 条 和 人民检察院民事行政抗诉案件办案规则 以下简称 抗诉规则 第4 条之规 定 自行发现 也是人民检察院受理民事 行政案件的来源之一 据此 民事抗 诉权的启动不受当事人是否提出申请的约束 相反 因为抗诉具有直接启动再审程 序的效力 当事人的诉权不得不受检察权的约束 不论现行规定合理与否 我们都必须正视这种客观现实 法院和当事人都必须 直接受抗诉权运行结果的约束 检察权在我国民事诉讼结构中属于决定性因素 以 民事诉讼模式论为视角对民事抗诉权进行分析是可行的 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 三 民事诉讼模式的类型及其划分标准 当前 学界对各主要国家分别应归为何种模式存在很大分歧 主要观点有如下 几种 一是英美法系与大陆法系均属当事人主义 前苏联 东欧各国和我国属于职 权主义模式 二是英美法系国家多采当事人主义 大陆法系国家多采职权主义法系 区别论 三是当事人主义和职权主义交错论 四是英美法系国家为代表的当事人主 义诉讼模式 法 德等大陆法系国家为代表的职权主义模式 前苏联和我国实行的 职权主义模式和日本 意大利为代表的混合诉讼模式的四模式论 民事诉讼模式的实质是认识和把握特定民事诉讼体制形态中国家权力与当事 人权利 义务的关系 法院与当事人在民事诉讼程序中的作用分担主要体现在以下 三个方面 1 诉讼程序的启动 终了和诉讼对象的决定 2 诉讼资料和证据的 收集和提出 3 诉讼程序的推进 当事人在第 1 方面起主导作用的原贝l j 即为 处分权主义 依其本质 当事人对实体权利和程序权利的处分 对法院产生约束力 按照法院与当事人在第 2 方面的作用的分担 可以分为辩论主义和职权探知主 义 当事人起主导作用的 是为辩论主义 其基本含义是指 作为裁判基础的诉讼 资料应当由当事人提出 法院只能以当事人提出的并经充分辩论的资料作为基础进 行裁判 反之 对诉讼资料进行搜集法院起主导作用的为职权探知主义 对于第 3 方面 法院在诉讼程序的推进上具有主导权的 称之为职权进行主义 当事人具有 主导权的 称之为当事人进行主义 圆 产生上述模式类型争论的原因 就是因为人们分别选取了法院和当事人在以上 三个方面的作用作为划分标准 张卫平教授和常怡教授认为 当事人主义主要包括 两方面的含义 其一 民事诉讼程序 包括各种附带程序和子程序 的启动均依赖 于当事人 法官不能主动依职权启动和推进 其二 法官裁判所依赖的诉讼资料只 能依赖于当事人 作为法院裁判对象的主张只能来源于当事人 法院或法官不能在 当事人指明的证据范围以外 主动收集证据 第一方面的含义具有量的规定性 而 第二方面的含义具有质的规定性 突出了当事人主义作为一种基本模式的基本特 征 据此 以法院与当事人在第 2 方面的作用分担 也即以是否采取辩论主义 为依据 认为英美法系和大陆法系属当事人主义模式 而原苏联东欧国家和我国采 参见韩波 民事诉讼模式论 争鸣与选择 当代法学 2 0 0 9 年第5 期 肖建国 民事诉讼程序价值论 中国人民大学出版社2 0 0 0 年版 第1 1 2 页 刘学在 民事诉讼辩论原则 研究 武汉大学出版社2 0 0 7 年版 第1 2 2 2 9 页 张卫平著 诉讼构架与程式 清华大学出版社2 0 0 0 年版 第6 页 常怡 民事诉讼法讲义 第三章民 事诉讼模式 中国民商法律网 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 职权主义模式 虽然在划分结果上 白绿铉教授赞同张卫平教授的观点 但是 其 划分标准确不相同 他认为 上述第 1 2 两方面属于诉讼的实体问题 第 3 方面属于诉讼的程序问题 应当以法院和当事人究竟何者在支配和决定诉讼的实体 内容上占主导地位为划分标准 毕玉谦教授等人认为 在职权进行即法院对诉讼 程序进程的管理和控制方面 不同的法律文化结构至今未能有效地适用同一标准 因此 以职权进行主义的角度划分才是恰当的选择 可见 他是以法院与当事人在 第 3 方面的作用分担为标准 认为 当事人主义以英美为代表 职权主义以德 日等大陆法系国家为代表 我国与前苏联 东欧等国属于超职权主义 那么 对于民事诉讼模式的类型进行划分 应当选取怎样的标准呢 按照逻辑 学的一般理论 划分概念的根据可以是事物的一个属性 也可以是几个属性构成的 属性组 其完全取决于思维的实际需要 由此 该问题就进一步引申为 人们提 出民事诉讼模式论是基于怎样的需要 对此 张卫平教授认为 把对特定民事诉 讼体制所表现出来的基本特征用 民事诉讼基本模式 概括 进一步阐明此民事诉 讼体制与彼民事诉讼体制的主要异同 分析民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制 中各具体诉讼制度的相互关系 分析同类模式民事诉讼体制的形成中各种外部因素 的影响和作用 从我国的现实来看 我国目前正处于一个历史性的大转换时期 在 社会大转换中 民事诉讼体制也将随之发生大的转换 民事诉讼模式的理论无疑为 这种需要提供了分析的手段 换言之 模式论的提出就是为了给以社会主义市场 经济为导向的民事诉讼体制方式改革提供一种理论分析工具 市场主体平等 自由体现在民事诉讼领域 就是要尊重当事人对事实主张 证 据材料 实体权利和诉讼权利的自由处分 这些要求主要体现在诉讼的实体方面 而非程序方面 不管英美法系国家与大陆法系国家在法庭询问的方式上如何不同 但都是根源于市场经济的物质生活关系 都是在尊重当事人处分权利的基础上构筑 的当事人主义诉讼结构 我国民事审判方式改革要以社会主义市场经济为导向 按照思维需求决定概念划分标准的一般认识 就决定了我们对民事诉讼模式的划分 应当以是否确立当事人在诉讼实体问题的主导权为标准 其不但包括了当事人对实 体权利和诉讼权利的处分权 还包括了当事人在诉讼资料和证据资料的收集和提出 上的辩论权 以此为标准 可以将大陆法系国家和英美法系国家共同归属于当事人 主义 前苏联和东欧国家归属于职权主义 o 白绿铉 美国民事诉讼法 经济日报出版社1 9 9 8 年版 第1 0 页 毕玉谦主编 释解与适用 中国民主法制出版社2 0 0 2 年版 第1 4 7 1 4 9 页 白庆祥等主编 逻辑学基础 中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版 第3 0 3 1 页 张卫平 诉讼构架与程式 清华大学出版社2 0 0 0 年版 第5 页 白绿铉 美国民事诉讼法 经济日报出版社1 9 9 8 年版 第l o 页 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二 我国职权主义模式下检察机关的角色特征 一 我国民事诉讼模式的职权主义属性 以民事诉讼模式论为视角 对我国民事抗诉制度进行分析 首先需要明确我国 当下所采取的是何种模式 明确了民事诉讼模式的划分标准后 即可以该标准来检 视我国民事诉讼模式的特征 我国是一个具有成文法传统的国家 以成文法典的颁布实施为标志 新中国民 事诉讼立法大致经历了三个阶段 第一阶段自新中国成立至1 9 8 2 年 民事诉讼法 试行 以下简称 民诉法 试行 颁布实施 这一时期 我国民事诉讼立法处于初创阶段 尚未制定以民 事诉讼成文法典 调整民事诉讼活动的法律规范主要有 中华人民共和国人民法 院暂行组织条例 1 9 5 1 年 中华人民共和国宪法 1 9 5 4 年 最高人民法院 关 于各级人民法院民事案件审判程序总结 1 9 5 6 年 和 人民法院审判民事案件程 序制度的规定 1 9 7 9 年 等 这一时期 我国民事诉讼体制具有超职权主义的色 彩 体现出国家权力对民事诉讼的全面干预 例如 关于各级人民法院民事案件 审判程序总结 1 9 5 6 年 规定 人民法院为了查清案情 如果认为有必要 应当 主动地全面地调查和收集证据 并可以进行鉴定 人民法院审判民事案件程序制 度的规定 1 9 7 9 年 第3 条规定 审判人员和合议庭成员接办案件后 要在认真 审阅诉讼材料的基础上 深入基层 依靠群众和基层组织对案件情况进行调查研 究 这些规定 体现出法院在证据资料的调查收集方面 调查案件事实方面奉行 绝对的职权探知主义 当事人在整个程序中处于非主体的地位 第二阶段自 民诉法 试行 颁布实施至1 9 9 1 年 民事诉讼法 颁布实施为 止 民诉法 试行 是对上一阶段民事诉讼立法经验的全面总结 延续了职权主 义诉讼模式 该法从法律原则 具体制度和程序设计均以实现审判权 维护社会秩 序为目的 为此 赋予了法院极大的权力 这体现在 1 法院可依职权启动某些 子程序 例如 财产保全 先予执行和执行程序的启动以法院依职权移送为主 当 事人申请为辅 对确有错误的生效裁判 决定再审的权力完全由法院掌控 当事人 的申诉实际上只是法院依职权启动再审的 线索 2 在诉讼对象的决定方面 存在法院职权对当事人处分权的强烈干预 例如 对于不适格的原告和被告 法院 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 可以依职权自行进行更换 二审程序的审理范围不受当事人上诉范围的限制 原告 的撤诉申请是否准许 由法院决定等 3 在证据的调查收集方面 该法把收集证 据 查明事实作为法院的职责 体现出强烈的职权探知色彩 该法第5 6 条第2 款 和第8 7 条的规定 人民法院和审判人员应当按照法定程序 全面地 客观地收集 和调查证据 审判人员必须认真审阅诉讼材料 进行调查研究 收集证据 虽 然第5 6 条也规定了当事人对其主张有责任提供证据 但对于当事人的陈述 该法 第6 2 条规定 其能否作为认定事实的根据由法院进行认定 而非必然对法院产生 拘束力 当事人的辩论不过是法院查明事实的一种辅助性手段而已 第三阶段白1 9 9 1 年 民事诉讼法 颁布实施至今 为了适应社会主义市场经 济的需要 民事诉讼法 实施之后 最高法院又陆续制定了 关于适用 若干问题的意见 下称 民诉意见 关于民事诉讼证据的 若干规定 下称 证据规定 和 关于适用 审判监 督程序若干阿题的解释 以下简称 审监解释 等重要的司法解释 新民诉法及 其后出台的司法解释在诉讼的实体问题方面大大强化了当事人的权利 消弱了法院 的职权 例如 财产保全 先予执行和执行程序由法院依职权启动为主改为由当事 人申请为主 将 民诉法 试行 规定的二审 不受上诉范围限制 的全面审理 改为 对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查 为解决 申诉难 的问题 2 0 0 8 年颁布的 审监解释 摈弃了法院依职权启动再审程序 而对当事人的申诉权 进行了诉权化改造 特别是 证据规定 有关当事人举证和法院调查取证的有关 规定 在强化当事人的举证责任 严格限制法院的调查取证权方面进行了大幅的修 改 因此 有学者认为 我国民事诉讼模式逐渐脱离了超职权主义的模式 而转向 以当事人主义为主 职权主义为辅的模式 但另有学者认为 新民诉法对法院职 权的弱化只是一种量的变化 并不意味着我国民事诉讼体制发生了结构性的变化 固按照前面的分析 对我国民事诉讼模式的定性应当按照国家权力和当事人权利在 民事诉讼实体问题上的作用分担为标准 这一标准包含了两个方面内容 一是诉讼 的启动 终了和诉讼对象的决定 二是诉讼资料提出和证据资料的调查收集 就第 一方面而言 现行民诉法第1 3 条确立的当事人处分原则在现行立法和司法解释中 基本上得到了贯彻 但却并不彻底 国家职权对当事人处分权的干预在个别方面仍 然存在 法院仍可依职权启动财产保全 先行给付和再审程序 当事人的撤诉申请 法院有权决定是否准许 虽然 民事诉讼法 第1 5 1 条规定二审法院的审理范围是 毕玉谦主编 释解与适用 中国民主法制出版社2 0 0 2 年版 第1 5 1 页 张卫平 诉讼构架与程式 清华大学出版社2