解除劳动合同能否溯及既往.doc

解除劳动合同能否溯及既往 解除劳动合同是不能溯及既往的，我国所有的法律制度都不溯及既往，并不只是劳动法和劳动合同法。在新法出台之前，被解除劳动合同的就按照以前的法律规章来处理，比如说，我国最新的劳动合同法是在08年以后才出台的，在08年以前被解除劳动合同的，只能参考08年以前规定的劳动法。 一、解除劳动合同能否溯及既往?法不溯及既往，劳动法一直是用1994年7月5日通过,自1995年1月1日起施行的那一部，并没有最新出台。只是有一部劳动合同法于2007年6月29日通过,现予公布,自2008年1月1日起施行。这部劳动合同法是对原有劳动法的完善和补充。06年签订的合同，要分两步，08年以前的就只能依据劳动法，08年以后的可以依据劳动合同法来维权。劳动合同法是2008年1月1日开始施行的，法不溯及既往，对于2008年之前的事项，当时没有规定的，而后劳动合同法有新规定的，不可以溯及2008年之前部分。 例如，2008年之前关于单位与劳动者终止劳动合同的，并不需要支付经济补偿金。而劳动合同法规定，单位与劳动者终止合同的需要支付经济补偿金。计算该类补偿金年限时要以2008年1月1日为分界线。二、违法解除劳动合同赔偿金如何计算?用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当承担的法律责任是，依照劳动合同法的四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，即：(一)用人单位应当按照劳动者在该单位工作的年限，每满一年支付两个月工资的标准向劳动者支付;(二)如果劳动者在该单位的工作年限不满一年的应按一年计算;如果劳动者在该单位工作年限超过十二年的，用人单位向其支付经济补偿的年限最高仍不超过十二年;(三)如果劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资三倍的，用人单位应当按照用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资六倍的数额支付;(四)还需要注意的是，这里所称劳动者月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。三、违法解除劳动合同的情形包括哪些?1、用人单位违反本法第四十二条的规定，在法律明确规定不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同，即:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者负伤，在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。为了保障处于特定情形下劳动者的权益，本法规定用人单位在上述情形下，不得以劳动合同法第四十条、第四十一条为由解除劳动合同，否则就应当按照本条的规定承担相应的法律责任。2、用人单位在解除劳动合同时，没有遵守法定的程序。劳动合同法第四十一条规定：“有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(2)劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。”在出现上述三种情形时，用人单位虽有权解除劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。如用人单位解除劳动合同时没有遵守法定程序，未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的，仍属于本条规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”情况，应当按照本条的规定承担相应的法律责任。法律制度的不断调整和变动这是大势所趋，也是必然的结果，法律要约束和规范社会公共秩序以及各