（民商法学专业论文）浮动抵押权研究.pdf

research on the floating charge a thesis submitted to chongqing university in partial fulfillment of the requirement for the degree of master of law by yang lin supervised by ass prof xie fucheng major civil law college of law of chongqing university chongqing china may 2011 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 浮动抵押权制度源自于英美法系 是在市场经济的发展过程中确立的新型担 保制度 相对于传统抵押而言 浮动抵押更具灵活性 并具有抵押标的的复合性 和浮动性 权利性质可转化性及抵押额的可变性等特征 浮动抵押权制度较好地 满足了企业的融资及市场投资要求 给予市场主体广阔的融资活动空间 更代表 着当今担保领域的发展趋势 我国 物权法 将动产浮动抵押制度引入了第四编 担保物权部分 我国的动产浮动抵押权制度在理论上与一物一权原则 物权法定 原则和公示公信衔接较好 可称为是具有中国特色的动产浮动抵押制度 同时也 是我国担保制度与国际接轨的表现 但是 我国的动产浮动抵押及其配套制度并 不完善 物权法 中的相关规定过于笼统和简略 这对理论界和实务界来说既是 新机遇也是新挑战 只有妥善解决这些问题 才能充分发挥浮动抵押的应有功能 和真正价值 本文从浮动抵押权的基础理论出发 对浮动抵押权的运行机制加以解析 着 重分析了我国现有法律制度中的相关规定及其不足之处 在此基础上提出进一步 完善我国浮动抵押权的一些设想 以期为浮动抵押在实践中的运用提供有益借鉴 全文除绪论与结语外 共分为五个部分 第一部分主要介绍浮动抵押与浮动抵押 权的基础理论 涵盖的内容包括浮动抵押的界定 起源和发展 与相关担保方式 的比较以及浮动抵押权的涵义和法律特征 第二部分的主要内容是浮动抵押权的 国际考察 通过对英美法系 大陆法系中几个典型国家的制度研究 分析其对我 国动产浮动抵押权制度的借鉴意义 第三部分主要围绕浮动抵押权的运行机制加 以解析 从浮动抵押权的设立和实现两大部分入手 着重论述了浮动抵押权的设 立主体 设立方式 客体范围 登记公示 当事人的权利义务 结晶 接管人制 度以及优先权规则 第四部分以我国 物权法 中有关浮动抵押权的三个核心法 条为基础 分析了我国浮动抵押权的立法现状 并通过立法解读寻找出若干不足 之处 第五部分为我国浮动抵押权制度的完善 笔者认为 为完善我国的浮动抵 押权制度 应着重从以下几个方面入手 限定浮动抵押权的主体范围 扩大浮动 抵押权的客体范围 完善权利登记制度 明确优先权规则 借鉴并引入接管人制 度以及其它相关配套措施的完善 关键词 浮动抵押权 运行机制 物权法 完善 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 ii abstract floating charge deriving from the common law system is a new guarantee system established during the development of market oriented economy compared with a traditional mortgage the floating charge is more flexible it has a compound and a floating mortgage target it has a transformative nature of right it has a changeable mortgage amount the floating charge opens up space for the main market players financing activities it meets the corporate finance and market investment demands in a greater level it represents the development trend of today s guarantee area chinese property law introduces the movable floating charge system in part iv the security interest part the movable floating charge system does not actually contradict with the one proprietary rights on one independent goods entity principle the numerus clausus principle and the announcement and public confidence principle they are in fact theoretically joined this movable floating charge system with chinese characteristics is a chinese security system in line with international practice however the chinese current movable floating charge system and its supporting system is not perfect the relevant provisions in the current property law are too general and brief it brings both new theoretical and new practical opportunities and challenges and only proper solutions to these problems can realize floating charge s proper functions and real value based on the right of floating charge s basic theory this paper will resolve the operating mechanism of the right of floating charge analyze the related regulations in the existing legal system as well as their limitations and then give some suggestions to further improve the chinese right of floating charge so as to provide a useful reference for floating charge to use in practice in addition to introduction and epilogue this paper is divided into five parts part i will introduce the basic theory of the floating charge and the right of floating charge including the definition origin and development comparison with other relevant guarantee modes and the right of floating charge s meaning and legal characteristics part ii will indicate the international investigation on the right of floating charge as references for chinses movable floating charge system through analyzing the right of floating charge s realized in both typical common law system countries and typical civil law system countries part iii will resolve right around the operating mechanism of the right of floating charge starting from the right of floating charge s establishment and implementation focus on it s establishment 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iii subject set up mode the object range of public registry rights and obligations of the parties crystallization receiver system and the priority rules part iv will analysis the legislative status of the chinese right of floating charge and find out some deficiencies through legislative interpretation based on three core articles in chinese property law part v will suggest the perfection of chinese current movable floating charge system as suggested in this paper in order to improve chinese movable floating charge system the following aspects should be focused on limiting the scope of the right of floating charge subject expanding the scope of it s objects improving the registration system of rights clarifying the priority rules and referring to and introducing receiver system and the improvement of other related measures keywords floating charge operational mechanism property law perfection 重庆大学硕士学位论文 目 录 iv 目 录 中文摘要中文摘要 i 英文摘要英文摘要 ii 1 绪绪 论论 1 1 1 研究背景研究背景 1 1 2 研究目的及意义研究目的及意义 1 1 3 研究方法与技术路线研究方法与技术路线 2 1 3 1 资料收集 2 1 3 2 研究方法 2 2 浮动抵押与浮动抵押权概述浮动抵押与浮动抵押权概述 3 2 1 浮动抵押浮动抵押 3 2 1 1 浮动抵押的界定 3 2 1 2 浮动抵押的起源与发展 4 2 1 3 浮动抵押与相关担保方式的比较 5 2 2 浮动抵押权浮动抵押权 6 2 2 1 浮动抵押权的涵义 6 2 2 2 浮动抵押权的法律特征 7 3 浮动抵押权法律制度的国际考察浮动抵押权法律制度的国际考察 9 3 1 英美法系相关法律制度英美法系相关法律制度 9 3 1 1 英格兰模式 9 3 1 2 美国模式 11 3 2 大陆法系相关法律制度大陆法系相关法律制度 12 3 2 1 苏格兰模式 12 3 2 2 日本的相关法律规定 13 3 3 对我国的借鉴意义对我国的借鉴意义 15 3 3 1 规范设立主体与客体范围 15 3 3 2 完善登记和接管人制度 15 3 3 3 强调优先权规则 16 4 浮动抵押权的运行机制浮动抵押权的运行机制 17 4 1 浮动抵押权的设立浮动抵押权的设立 17 4 1 1 浮动抵押权的设立主体 17 4 1 2 浮动抵押权的设立方式 18 重庆大学硕士学位论文 目 录 v 4 1 3 浮动抵押权的客体范围 18 4 1 4 浮动抵押权的登记 18 4 1 5 浮动抵押权当事人的权利义务 19 4 2 浮动抵押权的实现浮动抵押权的实现 20 4 2 1 结晶 20 4 2 2 接管人制度 21 4 2 3 优先权规则 22 5 我国浮动抵押权的立法现状及不足之处我国浮动抵押权的立法现状及不足之处 24 5 1 我国浮动抵押权的立法现状我国浮动抵押权的立法现状 24 5 1 1 我国 物权法 的相关规定 24 5 1 2 其它相关法律规定 25 5 2 我国浮动抵押权制度的不足之处我国浮动抵押权制度的不足之处 26 5 2 1 浮动抵押权的主体范围过于宽泛 26 5 2 2 浮动抵押权的客体范围过于狭窄 26 5 2 3 浮动抵押权的登记制度不够完善 27 5 2 4 浮动抵押权的优先权规则不够明确 27 5 2 5 缺乏接管人制度 27 6 我国浮动抵押权制度的完善我国浮动抵押权制度的完善 28 6 1 限定浮动抵押权的主体范围限定浮动抵押权的主体范围 28 6 2 扩大浮动抵押权的客体范围扩大浮动抵押权的客体范围 28 6 3 完善浮动抵押权的登记制度完善浮动抵押权的登记制度 29 6 3 1 登记机关 29 6 3 2 登记内容 29 6 3 3 登记内容的查询 30 6 4 明确浮动抵押权的优先权规则明确浮动抵押权的优先权规则 30 6 4 1 法定优先权优于浮动抵押权 30 6 4 2 浮动抵押合意约定了消极担保条款 31 6 4 3 浮动抵押合意未约定消极担保条款 31 6 5 借鉴并引入接管人制度借鉴并引入接管人制度 31 6 5 1 接管人的资格与委任 31 6 5 2 接管人的权利与义务 32 6 6 完善其它相关配套措完善其它相关配套措施施 32 6 6 1 建立健全社会信用体系 32 6 6 2 确定 正常经营活动 的范围 33 重庆大学硕士学位论文 目 录 vi 6 6 3 立法体例上独立成节 33 7 结语结语 35 致致 谢谢 36 参考文献参考文献 37 附附 录录 40 重庆大学硕士学位论文 1 绪论 1 1 绪 论 1 1 研究背景 浮动抵押起源于英格兰衡平法 至今已有一百五十多年的历史 工业革命之后 为了缓解这种现实需求与法律原则之间的矛盾 浮动抵押作为一种新型的担保制 度应运而生 英格兰模式作为制度的原始模型在英美法系中广为流传 大多数英 联邦国家以及英国的前殖民地都接受并承认浮动抵押 1 美国模式的浮动抵押则与 英格兰模式相差甚大 美国 统一商法典 第九篇对担保交易以 浮动留置权 的形式规定 制度的创设与大陆法系中的财团抵押有诸多类似之处 苏格兰模式 继承了英格兰模式的特点且发展于现代 是最为先进的浮动抵押制度典范 日本 也借鉴了浮动抵押制度 规定了与之相类似的企业担保制度 并且日本法学界对 浮动抵押颇为关注 我国国内的担保立法起步较晚 1995 年的 担保法 未能将 企业担保 浮 动担保 作为股份公司发行公司债的担保方法 列入其中 但浮动抵押在实践中 已经存在 部分学者通过对浮动抵押的实例分析 尝试着分析浮动抵押的具体运 行机制和实用价值 在 物权法 颁布之前 我国学术界就早已针对浮动抵押制 度的基本概念 法律特征 具体运行等问题进行了研究和讨论 最终 通过对西 方浮动抵押制度的借鉴和改造 我国 物权法 规定了动产浮动抵押制度 这在 我国担保法律制度史上具有重要意义 但是我国 物权法 中对浮动抵押权的规 定相对简单 与之配套的法律制度并不健全 对制度本身的实施运作还欠缺经验 因此目前对浮动抵押权的研究显得尤为重要 1 2 研究目的及意义 研究浮动抵押权的目的在于解决我国 物权法 中规定的动产浮动抵押权法 律理论体系中的若干问题 以浮动抵押权本身为基点出发 研究分析浮动抵押权 的运作问题 进而深入到浮动抵押在实际应用过程中的的具体问题 并尝试着提 出完善我国动产浮动抵押权制度的设想 借以修正不规范的制度设计 矫正制度 缺陷 使之与我国现实的国情相适应 发挥浮动抵押权制度应有的作用和价值 对制度本身的研究能使我国动产浮动抵押权制度在立法上进一步完善 在实 践中更具有操作性和风险控制性 也能更好的发挥浮动抵押的融资功能和制度价 值 学术界对浮动抵押权制度颇为关注并开始积极探索完善之道 学者们通过研 究提出了若干完善的构想 其学术成果为浮动抵押制度的进一步研究提供了丰富 的素材 也为笔者的论文撰写奠定了基础 本论文将结合国内外立法及实践 对 重庆大学硕士学位论文 1 绪论 2 我国浮动抵押权中存在的不足之处加以分析探讨 提出完善浮动抵押权的一些粗 浅建议 以期有所裨益 1 3 研究方法与技术路线 1 3 1 资料收集 依托重庆大学以及重庆大学法学院图书馆 含数字资源 这一丰厚的藏书资 源 收集相关的研究材料 为本课题的研究提供资料支撑 1 3 2 研究方法 为实现上述研究目的 本文将综合运用法学 社会学 经济学等多学科知识 对本课题进行分析论证 本文的研究方法是历史分析法 比较分析法 文章从浮 动抵押权本身入手 同时考察了浮动抵押的基本理论 运用比较研究的方法分析 浮动抵押相对于传统抵押制度的创新之处 其次用历史分析法对浮动抵押权的各 国立法例进行分析和研究 借以探讨其对我国的借鉴意义 再次 对浮动抵押权 的运行问题进行了研究 最后结合我国的社会现状和法制传统 提出构建和完善 我国浮动抵押权制度的若干设想 重庆大学硕士学位论文 2 浮动抵押与浮动抵押权概述 3 2 浮动抵押与浮动抵押权概述 2 1 浮动抵押 2 1 1 浮动抵押的界定 19 世纪 50 年代后期 英国的衡平法确立了浮动抵押制度 这是具有现代意义 的一次创设 在英国 1870 年的 panama newland and australia royal mail co 一案 中 英国的上诉法院在判决中这样认为 公司的任何一类财产或全部资产 不分 固定资产或流动资产 现在的资产或未来的资产 都能设立浮动抵押 但是 抵 押权人不能干预抵押人的日常经营管理 不能阻止抵押人合理处分企业的财产 8 由此 浮动抵押首次获得了法律上的承认 发展至今已有 130 多年的历史 由于遵循了判例法的传统 在英国的成文法中几乎无法找到对浮动抵押的直接 界定 但是法官通过判决描述了浮动抵押的涵义 麦可拉亨法官认为浮动抵押是 在持续经营的企业财产之上设定的抵押 其特征是保持休眠状态直至设立浮动抵 押的企业停止运营或是抵押权人介入 2 罗默法官也曾说 我认为浮动抵押具有 以下特征 抵押是附着于公司一类现在和未来的财产之上 此类财产在公司日常的 经营活动中将不时变动 设定抵押的公司可在利害关系人实施某些措施之前进行 正常生产经营活动 3 巴克利法官则认为 浮动抵押并不是特定抵押以及允许抵 押人在日常经营事务中处分抵押财产的许可 而是包含在特定抵押范围内的每个 财产都适用浮动性 直到特定事件或抵押权人的特定行为导致该浮动抵押结晶为 固定抵押为止 9 浮动抵押的意义在于将抵押人现有以及将来所有的部分财产或全部财产设 抵 在约定或法定情事发生之前 抵押人对抵押财产保留一定范围内的正常经营 处分权 一旦设抵财产结晶 则转化为固定财产用以偿还抵押人的特定债务 浮 动抵押以其不移转担保物的占有 允许抵押人在一定范围内自由的处分财产为特 征 是最具包容力最为便利的一种担保手段 10 法学界对浮动抵押的研究为时不短 学者们针对浮动抵押的界定有着不同的 见解和表述 例如学者梁慧星认为 浮动担保又称企业担保 是指为担保企业的 债务 以该企业的总财产为标的而设定的担保权 11 同时 也有人认为 浮动 抵押是抵押人以其全部的财产为标的设定的抵押 12 笔者认为 浮动抵押是指抵押人以其现有的和将来取得的全部财产或者部分 财产设抵 抵押人仍然占有 经营管理已设定浮动抵押的财产 其正常经营管理 权不受抵押权的影响 当约定或法定事由出现之时 抵押财产及其抵押价值确定 并且债权人有权以该抵押财产优先受偿的一种抵押方式 重庆大学硕士学位论文 2 浮动抵押与浮动抵押权概述 4 2 1 2 浮动抵押的起源与发展 罗马法上的担保物权的效力不仅及于设定时所包含的所有内容 甚至对设定后 新增的物也能享有追及 优先受偿和出卖的权利 担保物表现为聚合物的形式 且长期处于变动的状态 可由此推定当事人约定以行使担保权时的内容为担保标 的 我们可将此看作是浮动抵押的最初萌芽 13 浮动抵押源于英国的衡平法 在 19 世纪 50 年代之前 法院认为抵押权应该在 设定之时就己与确定的抵押财产相关联 否则抵押财产的不确定性将不利于债权 人利益的保护 也不利于财产关系的稳定和安全 14 但 19 世纪中叶之后 英格兰 法院开始承认浮动抵押制度 英国上议院在 1862 年某一判决中指出 用将来取得 的财产出抵的合同有效 条件是新取得的抵押财产为债务人占有 全面的抵押权 能使抵押权人在公司的全部财产上享有抵押权 债权人无权干预债务人公司的日 常经营 在此之后 上诉法院又认为 将一家企业现有的和将来取得的全部资产 设定抵押的效力等同于出抵了整个企业 15 我国的浮动抵押制度起步较晚 直到二十世纪 90 年代 浮动抵押制度才开始 浮出水面 1997 年 由国家计委和外汇管理局颁布的 境外进行项目融资管理暂 行办法 第一条所规定的担保方式就已具有了浮动抵押的基本特征 但是其并未 对相关制度给予具体规定 同时 遵循 物权法定 原则 只能由立法机关通过 合法的立法程序制定规范性文件 设立的新型物权类型才具有法律上的效力 但 境外进行项目融资管理暂行办法 是部门规章 并不能创设物权 虽然在我国立法上并不承认浮动抵押制度 但由于融资的需要 浮动抵押在实 践中已经被采用 例如 1985 年 3 月的深圳沙角电厂 b 厂项目融资 就已采用了 浮动抵押制度 合和电力有限公司与深圳电力开发公司合作兴办了沙角电厂 b 厂 在合和电力公司向银行申请贷款之时 为其提供货款的银团就对该公司全部资产 设定了浮动抵押 并在 b 厂固定资产之上设定了固定抵押 抵押权人要求在抵押 人违约之时 直接接管沙角电厂 b 厂 在此之后 随着我国企业融资的发展 特 别是项目融资的需要 浮动抵押制度在实践中已开始运用 在我国银行贷款实践 中所采用的 保兑仓 事实上就已经具有浮动抵押的某些特征 16 浮动性 作为浮动抵押客体的显著特征 与大陆法系国家所遵循的物权客体 特定性 原则相冲突 此乃大陆法系国家承认并引入浮动抵押制度的最大障碍 但是 日本 阿根廷 俄罗斯等大陆法系国家相继承认了浮动抵押制度 实际上 已经对大陆法系的物权客体 特定性 原则作出了放宽和缓和 国际物权立法随 着社会的发展呈现出一定的变化 这种趋势对我国的立法也有着一定的推进作用 比如我国 担保法 就通过承认财团抵押而修正了 一物一权 原则 这对我国 立法对浮动抵押制度的最终承认奠定了基础 重庆大学硕士学位论文 2 浮动抵押与浮动抵押权概述 5 2 1 3 浮动抵押与相关担保方式的比较 有鉴于浮动抵押易与其他相似制度混淆 从而发生适用问题 在此有必要对 浮动抵押与其它相似制度进行比较研究 浮动抵押与固定抵押 浮动抵押是相对于固定抵押而言的 固定抵押是在特 定财产或者可认定的财产上所设的抵押 抵押财产通常设定在抵押人业务运作过 程中不需处置的资产之上 固定抵押的抵押人对抵押财产不享有支配权 在未经 债权人同意的情况下 抵押人不能出售或者处置抵押财产 但是在实践之中 债 务人企业的正常经营活动往往需要抵押财产的自由流通 在此背景之下 浮动抵 押制度突破了传统固定抵押的局限 满足了现代企业的融资需求 扩大了抵押财 产的范围 由企业的 现有财产 扩大至企业的 将来财产 17 浮动抵押和固定抵押一样 都在有关的抵押合同签订时就开始发生法律效力 并且浮动抵押在抵押标的确定后就转化为固定抵押 然而 两者也存在原则上的 区别 区分固定抵押和浮动抵押的标准不在于是否可以对将来的财产设押 而在于 抵押设立后 抵押人是否有权自由处分抵押物 在浮动抵押中 抵押人可在抵押标 的确定前 未经抵押权人同意的情形下 自由出让或处分抵押财产 不受浮动抵 押的影响 而固定抵押的抵押权人则不具有此项权利 浮动抵押有效地克服了固 定抵押需要编制企业财产清单 并且抵押担保的设立影响抵押人正常经营活动的 缺点 在担保制度体系中与固定抵押形成互补 浮动抵押与财团抵押 财团抵押制度源于德国的铁路财团制度 是指将债务 人或第三人的动产 不动产及其它财产性权利集合成财团来担保债权人优先受偿 的抵押制度 财团抵押与浮动抵押都在企业的财产结合体之上设定抵押 最大限 度的发挥了物的交换价值 不过这两种制度仍存在较大的区别 第一 二者抵押标的性质不同 财团抵押的抵押标的具有特定性 抵押标的构 成内容始终不变 浮动抵押的标的同时具有浮动性和可转化性 从浮动抵押权设 立之初 浮动抵押的抵押标的就处于不确定状态 直至其最终确定下来转变成固 定抵押 第二 二者抵押标的物范围不同 财团抵押的标的物仅限于抵押权设立 之时抵押人现有的财产 浮动抵押的标的是企业现有和将来所取得的财产 财产 种类的范围较广 第三 二者针对抵押人处分抵押标的限制不同 财团抵押的抵 押人未经抵押权人同意 不得将财团中的物或权利以及财团本身任意地处分 而 浮动抵押在结晶之前 抵押人能够在正常经营范围内自由地使用或处分抵押财产 且无须征得抵押人的同意 18 浮动抵押与最高额抵押 最高额抵押权所担保的债权为将来发生的不特定 债权 抵押的设定是为了担保未来一定时期之内连续发生的不确定债权 浮动抵 押制度与最高额抵押制度都在设定时存在一定的浮动内容 二者同为非典型的担 重庆大学硕士学位论文 2 浮动抵押与浮动抵押权概述 6 保方式 但二者的区别主要表现为以下几点 第一 最高额抵押所担保的债权数额在抵押合同成立之时并不确定 直到决 算期时合同的主债权数额才最终确定 相反的 浮动抵押在抵押合同成立直至浮 动抵押权实现之前 其债权数额不发生任何变化 第二 最高额抵押的抵押财产 从抵押设立至消灭过程之中始终是确定的 但是 浮动抵押的抵押标的一直处于 一种浮动状态 浮动抵押期间伴有原财产的流出和新财产的流入 且这种状况一 直持续直至浮动抵押权结晶为止 同时 浮动抵押人还可以进行一定范围内的自 由经营活动 抵押人的自由处分权是浮动抵押制度最显著的特征之一 第三 最 高额抵押合同产生于借贷行为之前 在合同成立时 最高额抵押的主债权并不存 在 在最高额抵押合同生效之后一般会有多数次借贷行为的发生 但也有不发生 借贷行为的情况 相反 浮动抵押的主债权自抵押成立之时就已经存在 且在通 常情况之下 浮动抵押合同与借贷行为同时发生 浮动抵押与动产抵押 浮动抵押的抵押人享有自由处分权 可通过处分已 设立浮动抵押的抵押财产的方式继续生产 经营 同样的 动产抵押的标的为不 需转移占有的动产 原动产所有人为了生产和生活的需要能继续使用动产 浮动抵押与动产抵押的最大不同之处在于抵押人的处分权限不同 动产抵押 在对抵押物进行事实上的处分时 必须征得抵押权人的同意 但是浮动抵押在处 分财产时 不需征得抵押权人的同意 这就是浮动抵押所显现出的比动产抵押更 为广泛的对标的物的处分权 19 2 2 浮动抵押权 2 2 1 浮动抵押权的涵义 浮动抵押制度虽产生于英美法系 但一直以来对浮动抵押权并没有一个完整 而清晰的定义 而多是结合具体案例对其某一特征进行描述 大陆法系国家移植 该制度后 便尝试对这一制度进行定义 日本将浮动抵押称作企业担保 是指 为 担保企业的债务而以该企业的总财产为客体设立的担保权 20 国内学者亦对浮动 抵押作出各自不同的定义 如 浮动抵押权是指抵押人以其所有的全部财产包括 现有的以及将有的财产为标的而设立的抵押权 21 企业担保权是指以企业的全 部财产享有优先于其它债权人而先行获得清偿的权利 22 浮动抵押权是指抵押 人以其所有的全部财产为标的而设定的抵押权 23 笔者认为以上定义均未能完整地概括浮动抵押权的本质和特征 浮动抵押权 是指浮动抵押人在现有的和将来取得的全部财产或者部分财产上设定的 在抵押 权人行使抵押权之前 抵押人对抵押财产享有正常经营处分权的抵押权 重庆大学硕士学位论文 2 浮动抵押与浮动抵押权概述 7 2 2 2 浮动抵押权的法律特征 根据浮动抵押权的定义和英国法官们对浮动抵押权的描述 可以对浮动抵押 权总结出如下特征 浮动抵押人享有自由处分权 浮动抵押结晶前 抵押人对抵押财产在正常营业范围内享有自由处分权 所 谓处分权是指所有权人依自己意愿对财产进行法律上的处分和事实上的最终处 理 抵押人对抵押财产可以在正常营业范围内自由处分 这与传统意义上的固定 抵押的抵押人处分抵押财产 必须经抵押权人同意 否则就要承担相应的法律责 任的规定大为不同 正是抵押人的自由处分权 使浮动抵押的抵押财产形态 抵 押权的效力 抵押权的特征 抵押权的运行制度独具特色 抵押人的自由处分权 更是抵押财产充分发挥物的使用价值和交换价值 从而充分发挥物的效用的原因 之所在 是浮动抵押的基础和本质特征 抵押标的物具有广泛性和集合性 浮动抵押既可以在现存的财产之上设定 也可在将来取得的财产上设定 同 时 也可在企业的全部财产或者部分财产上设定 既可以在有形财产上设定 也 可以在无形财产上设定 因此抵押标的涵盖了土地 房屋 生产设备 原材料 存货 应收账款 知识产权等为企业生产经营所需的各类财产 无论是在部分财产上还是在全部财产上设定浮动抵押 抵押标的均是为某一 经济目的有机结合的集合体 其在经济学意义上的交换价值远比各个财产简单相 加的交换价值要大得多 因而增强了企业的融资能力 同时 集合性也突破了传 统物权法理论中一物一权原则的限制 浮动抵押的集合性是浮动性的前提 因为 只有抵押财产是集合物时 才存在浮动的可能 若抵押标的为特定一物 浮动抵 押则无从产生 抵押财产具有浮动性 在企业正常生产经营过程中 属抵押标的范围的财产在流出之后 不受浮动 抵押权的追及 但流入的财产则当然地归入抵押权的效力范围 因而 浮动抵押 标的物在抵押期间是浮动的 变动不居的 随着抵押人的营业而不断的变化 抵 押标的物可以由一种状态转变为另一种状态 财产数量也可以不断增多或减少 抵押财产这种飘浮不定的特性 可以称之为浮动性 这是浮动抵押最直观的特征 而这个特征是由浮动抵押的本质特征 抵押人的自由处分权和浮动抵押物的集合 性决定的 抵押权的可转化性 浮动抵押不能永远浮动 否则其担保功能无从实现 因法定或约定事由的出 现 浮动抵押转化为固定抵押 抵押人丧失在企业正常生产经营过程中自由处分 重庆大学硕士学位论文 2 浮动抵押与浮动抵押权概述 8 抵押财产的权利 而原本变动不居的抵押权效力所及的全部财产成为固定的抵押 物 此过程被称为 确定 或 结晶 浮动抵押结晶后 浮动抵押转化为固定抵 押 浮动抵押权与固定抵押权具有了相同效力 虽然浮动抵押可在浮动的抵押财 产上设定抵押 但浮动抵押权的实现须以标的物之交换价值作为基础 这点与固 定抵押权的实现相同 浮动抵押权实现制度的独特性 固定抵押的实现往往是通过抵押权人与抵押人协议将抵押物折价 拍卖 变 卖来实现的 而浮动抵押结晶后抵押权人往往是派接管人来接管浮动抵押的标的 物 而此时接管人不是抵押权人的代理人 而是抵押人的代理人 接管人可以折 价 拍卖或变卖抵押财产以实现债权 也可通过对抵押财产的经营和管理 提高 财产价值 从而更有利于债权人债权的实现 但由于当前我国市场经济制度并不完善 使浮动抵押制度在实践中也少有典 型案例作为借鉴的参考 使得该制度在立法上存在诸多障碍 立法中只有三款条 文 使得浮动抵押制度根本不可能达到其所应发挥的作用 特别是对于浮动抵押 权的实现这一关键问题上基本无依据可循 重庆大学硕士学位论文 3 浮动抵押权法律制度的国际考察 9 3 浮动抵押权法律制度的国际考察 3 1 英美法系相关法律制度 3 1 1 英格兰模式 浮动抵押制度源于英格兰的衡平法 19 世纪 50 年代之前的英格兰法院认为抵 押权在设定之初就必须与确定的抵押财产相联系 所以法院并不承认浮动抵押制 度 但在 19 世纪 50 年代之后 英格兰经济快速发展 市场上出现了大批有限责 任公司 有限责任公司往往需要大量的贷款以维持生产和经营活动 但是贷款人 并不愿给予有限责任公司无抵押贷款 通常要求贷款人用有价值的公司财产设定 担保 在 1862 年 英格兰法院认为若新取得的财产为债务人所占有即可成为抵押物 1867 年上诉法院又指出 全面的抵押权可使抵押权人在作为整体的公司的全部财 产上享有抵押权 抵押权人无权干预抵押人在一定范围内的日常经营活动 但可 在抵押人违约时申请法院指定一名代管人受理公司的财产 至 1870 年 上诉法院 在某一判决书中指明 出抵一家企业现有和将来取得的全部资产的效力等同于出 抵整个企业 但是抵押权人不得干预企业的经营和管理 不得阻止出抵人处分企 业的资产 24 英格兰的衡平法孕育和创设了浮动抵押 并在历经近百年之后逐渐定型化 可以说浮动抵押制度是在英格兰衡平法的公平理念之下发展壮大起来的 英格兰 法上的浮动抵押制度隐现于案例当中 英格兰模式的浮动抵押是通常意义上所使 用的浮动抵押 25 英格兰浮动抵押的特点在于 设定人只能是公司 在英格兰 1878 1882 年的 抵押证券法 1914 年的 破产法 作用之下 英格兰模式的浮动抵押设定主体只能是公司 也包括了登记社团 1948 年 公司 法 将公司类型分为无限公司 股份责任有限公司和担保责任有限公司三种 注 册公司 26 虽然英格兰的公司概念范围广泛 但各种学说或判例针对哪种公司 类型可以设定浮动抵押均未明确 之所以英格兰法要排除自然人和合伙的浮动抵 押主体资格 是因为法律传统观念认为 自然人和合伙组织只能以其财产设定一 般担保 该财产并不因特定情形的到来而固定化 自然人和合伙组织的特性决定 其对债务承担无限责任 此制度规定对于保护自然人 合伙组织的债权人已经足 够了 因此没必要将浮动抵押的设定人范围扩大到自然人和合伙组织 27 设定抵押的方式较灵活 重庆大学硕士学位论文 3 浮动抵押权法律制度的国际考察 10 英格兰模式的浮动抵押客体可为抵押人现在和将来取得财产的全部或者部 分 这就意味着浮动抵押可以设立在整体财产或者部分财产之上 且浮动抵押的 财产可为动产或不动产 但是以不动产设定的浮动抵押需要另行登记 具体说来 可以包括以下两个方面 第一 抵押人所有现有的和将来取得的 财产及其所产生的收益 无论财产种类以及财产特征 无论财产位于何处皆可包 含在内 28 第二 抵押人现在的和将来取得的不动产以及不可移动的租得财产上 的权益 包括所有的附属建筑 收益 优先权 派生权利 许可权以及相关权利 同时也包含了所有的建筑物 工厂以及能够集合成为不动产的地上附着物 登记对当事人之间的效力无影响 在英格兰模式下的浮动抵押权登记是获得优先权的必要条件 浮动抵押权登 记由注册官颁发抵押证明 以此避免抵押权的受让人抵押无效之风险 并且在之 后登记的任何债权人都被推定为已注意到在先的抵押权登记 英格兰的浮动抵押 不是登记生效主义也不是纯粹的登记对抗主义 在浮动抵押设立后 如果当事人 没有自设立之日起 21 日内向公司登记处进行登记 当事人会受到罚金的形式制裁 但浮动抵押的效力不会因此受到影响 抵押权人虽然不可对抗抵押人的其他债权 人 但其有权制止抵押人的非正常经营行为 也就是说 不登记不仅不影响当事 人之间产生的效力 而且还可以对抗一定的第三人 浮动抵押的固定化 浮动抵押一个独有的环节即是在特定事实发生之后 浮动抵押转化为固定抵 押 英格兰浮动抵押将之称为浮动抵押的固定化 浮动抵押固定化的事件可分为 法定事件 约定事件 法定事件包括债务人停止营业 抵押权人主动干预控制 约定事件分为通知固定化以及自动固定化 对于自动固定化条款的效力还一直存 在争论 接管人制度 英格兰浮动抵押的实现过程中 接管人制度是最常用的方式 通常情况下的 接管人有两种任命方式 第一 浮动抵押权人直接任命 这种高效 便捷的任命 方式更有利于保护浮动抵押权人的权益 第二 浮动抵押权人向法院申请任命 法院选任的接管人作为法院工作人员 对其接管行为承担个人责任 浮动抵押的优先权判断 英格兰浮动抵押权与其他权益之间的优先性取决于三个方面的内容 第一 其 他权益产生于浮动抵押固定化之前还是固定化之后 第二 其他权益的种类 第 三 是否含有对抵押人再设定其他担保的限制条件以及其他权益的所有人对此是 否知情 在固定化前 抵押人将抵押财产再设定固定抵押 若不存在禁止条款或 者固定抵押权人对禁止性条款不知情 那固定抵押优先于浮动抵押得到实现 但 重庆大学硕士学位论文 3 浮动抵押权法律制度的国际考察 11 是 在固定化后 除了法定优先权 浮动抵押权与固定抵押权一般优先于固定化 后产生的权益得到实现 3 1 2 美国模式 虽然美国浮动抵押权的理论基点与大陆法系相去甚远 但却与大陆法系有颇 多相似之处 统一商法典 规定 后获财产 可以作为抵押物 承认抵押协议可 以在抵押人后来获得的财产上设立 并且不需要另行签订补充协议 可见 浮动 抵押权人在抵押人后获财产上的担保权益与在抵押人现有财产上担保权益是同样 有效的 29 只要双方当事人在设定抵押之时预先作出 后获财产条款 的协议 担保权益将自动扩散到抵押人将来获得的财产中 只要抵押人获得 财产 的所 有权 抵押权人的担保利益立刻存在于这些 财产 上 立法还对上述 后获财 产 作出一定的限制 明确抵押权人提供贷款后 10 天内抵押人获得的消费品以及 抵押人在商业侵权行为中获得的赔款不适用 后获财产 的规定 立法还同时规 定了 将来贷款 条款 只要双方当事人在抵押协议中作出约定 抵押物不仅可 以抵押过去或现有的贷款 而且可以抵押未来的贷款 并且法律还赋予了债务人 在设定抵押权后可以继续使用和处分抵押财产的权利 美国浮动抵押的特点在于 浮动抵押适用的主体较广 美国的浮动抵押在适用主体方面并不像英国法律规定的那样只限于公司 个 人 合伙等其他民事主体皆可适用 30 美国之所以放开浮动抵押适用主体范围 可能由于美国的法律对于所有主体的监控能力较强 但更重要的是由于美国经济 较为发达 社会的诚信体系比较完整 这样的硬件使美国有条件可以放宽浮动抵 押适用主体的范围 浮动抵押的担保物范围 根据 统一商法典 第九章的规定 在担保权益交易中能够作为担保物的动产 包括 货物 动产 或权利 表征文书以及无形动产 在美国模式之下的担保物范 围十分广泛 包括有形和无形的财产 美国模式的浮动抵押将抵押利益固定在后 取得的财产 将来利益和容易与其它物混合的标的物之上 更有效的保护了债权 人的利益 注重未来抵押物 统一商法典 中明确规定 担保物可以担保将来的贷款或其它价值 而无 论贷款或者价值的提供是否依据协议而作出 美国模式下的浮动抵押尤其注重未 来抵押物的未来性特征 这种做法与传统意义上的浮动抵押差距甚远 当抵押协 议将债务人未来所得财产规定在内时 一次浮动抵押就被创设 当受担保债权人 向债务人提出其它款项要求时 采用 未来贷款条款 不需要双方签订新的担保 重庆大学硕士学位论文 3 浮动抵押权法律制度的国际考察 12 协议 这样做能够有效地确定担保权人的权利地位至每一次新的贷款的产生 注重对抵押权人利益的保护 美国模式的浮动抵押权优先于其他优先债权 如工资 管理费 税收等 统 一商法典 中提出 除非担保权人允许处置担保物的行为免受担保权益的影响 否则处置行为将不会对担保物上的担保权益的延续造成影响 可见 美国采用立 法的手段保障债权人的利益 自动地将担保权人在担保物上的权益附在出售 租 赁 交换 许可等方式处置担保物后的收益之上 对登记制度的规定 统一商法典 第九章明确指出 抵押人与抵押权人通过协议设定了抵押权 且有可能只有抵押当事人双方知道抵押权的存在 所以法律规定抵押权人必须采 取一定的步骤将抵押权告知公众 美国法规定的告知方式主要是以 融资报告 的方式送交存盘注册登记 统一商法典 第九章第五部分明确规定了存盘的要求 和程序 除了担保物是房地产之时 融资报告的存盘工作可交由地区存盘办事处 处理之外 其他的存盘工作都由州立中央存盘办事处负责 由此可见美国模式的浮动抵押与英格兰模式有着较大的差别 美国注重维护 抵押权人的利益以及交易的安全价值 浮动抵押制度的整体建构与大陆法系对未 来财产所设的财团抵押有类似之处 3 2 大陆法系相关法律制度 3 2 1 苏格兰模式 虽然苏格兰与英格兰同属于英联邦 但是苏格兰在法律上继受罗马法 属于 大陆法系 其法律制度与英格兰不同 苏格兰在民法方面保持了很强的独立性 由 于浮动抵押与大陆法系的法律原理不相符 苏格兰的担保制度中一开始并不存在 浮动抵押 虽然法律不承认浮动抵押 但苏格兰实业界己逐渐了解英国公司利用浮动抵 押担保借款的实际利益 苏格兰固然己经存在各种担保制度 但苏格兰公司在实 际上仅能就其不动产设定抵押以获取融资 31 但是不动产只是占公司总资产的小 部分 价值较大的动产由于维持经营所需 不能放弃占有 所以苏格兰公司的融 资遇到很大困难 纷纷向立法机构提出采纳浮动抵押的建议 苏格兰总检察长给法律改革委员会提出意见促成了浮动抵押在苏格兰的移 植 他指出必须对附加在动产担保设立上的限制条件进行审查 认真考虑是否应 该将浮动抵押引进到苏格兰法律中来 如果可以引进 那么何种财产可以设立浮 动抵押应该在法律中得到明确的规定 法律委员会为此出台了咨询意见 咨询意 见显示人们普遍赞同引进浮动抵押 法律委员会的建议得到立法机关的认可 于 重庆大学硕士学位论文 3 浮动抵押权法律制度的国际考察 13 是苏格兰在 1961 年颁布了 浮动抵押法 明确规定了浮动抵押权的创设和登记 方面的内容 苏格兰在 1972 年通过重新颁布 公司抵押和接管人法 制定出具有苏格兰 特色的浮动抵押制度 且此制度与大陆法系的性质相符合 浮动抵押制度在立法 上有了较大改进 主要体现在突出登记的效力和明确