（法学专业论文）云计算环境下的民事法律问题研究.pdf

摘要 摘要 云计算的出现带来了网络空间秩序的变革 信息安全和用户权益受到了严 峻挑战 但是 理论界目前对云计算的研究主要针对信息安全 对用户权益保 护的研究不足 本文拟从民事法律关系的角度出发 通过研究云服务提供者提 供的格式电子合同 结合云服务本身的特点 分析云服务提供者的权利 义务 及其民事责任 并深入探讨云计算环境下的知识产权保护问题 文章旨在明确 云服务提供者的违约责任和侵权责任 维护网络秩序稳定 矫正网络环境下的 公平正义 为促进这一新兴产业的发展提出设想 本文除了简要介绍云计算及其带来的法律问题外 第一部分主要论述了云 服务提供者的违约责任 云服务属于在线服务 网络用户需要同意云服务提供 者规定的在线服务协议 才可以使用其服务 但是 云服务提供者在其提供的 网络服务合同中往往规避责任 限制网络用户权利的行使 本文通过对云服务 提供者规定的网络服务协议的研究 提出其应该承担的违约责任和后合同义务 从而更好的保护网络用户的权益 文章第二部分主要论述特殊情况下云服务提供者的侵权责任 因为云服务 包含巨大的计算资源 容易被黑客等不法分子利用 而用户需通过申请才能使 用云服务 因此云服务提供者需要对用户的请求进行监测 发现用户有异常请 求时应当断开服务 以免用户利用云服务进行大规模破坏活动 基于危险控制 理论 云服务提供者对危险控制的成本远小于不法分子利用云服务造成的破坏 因此其应该承担事前审查义务 并对因重大过失应该发现而未发现 应该阻止 而未阻止的活动 与不法分子承担连带责任 文章前两部分主要围绕云服务提供者与网络用户问的权利保护与限制展开 讨论 让云服务提供者承担相应的民事责任 可提高网络用户对云服务的信任 度 维护双方的利益平衡 因此 文章最后一部分重点讨论了云计算环境下的 知识产权保护问题 对云计算这一新兴产业 除了要明确云服务提供者的民事 责任 还需建立相应的激励机制 促使云服务提供者不断创新 既要合理限制 云服务提供者的权利 又要切实保护其知识产权 才能使各方利益均得到保障 摘要 关键字 云计算云服务提供者违约责任侵权责任知识产权保护 专利 a b s t r a c t a b s t r a c t c l o u dc o m p u t i n gb r o u g h ta l o n gw i t ht h ec h a n g eo ft h eo r d e ro fn e t w o r ks p a c e i n f o r m a t i o ns e c u r i t ya n du s e rr i g h t sa r ec h a l l e n g e d b u t a tp r e s e n tt h et h e o r e t i c a l c i r c l eo fc l o u dc o m p u t i n gr e s e a r c hm a i n l ya b o u ti n f o r m a t i o ns e c u r i t y p r o t e c t i o no f t h er i g h t so fu s e r so fi n s u f f i c i e n tr e s e a r c h t h i sp a p e rf r o mt h ev i e wo ft h e r e l a t i o n s h i pb a s eo nt h ec i v i ll a w t h r o u g ht h es t u d yo ft h ec l o u ds e r v i c ep r o v i d e r p r o v i d e se l e c t r o n i cc o n t r a c tf o r m a t c o m b i n e dw i t ht h ec h a r a c t e r i s t i c so fc l o u d s e r v i c ei t s e l f a n a l y z e sc l o u ds e r v i c ep r o v i d e rt h ef i g h t s o b l i g a t i o n sa n di t sc i v i l l i a b i l i t y a n df u r t h e rd i s c u s s e dt h ec l o u do fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sp r o t e c t i o n t h i sa r t i c l ea i m st oc l e a rt h er e s p o n s i b i l i t yo fb r e a c ho fc l o u ds e r v i c ep r o v i d e ra n d t o r tl i a b i l i t y m a i n t a i ns t a b l en e t w o r ko r d e r a n dc o r r e c tt h en e t w o r ke n v i r o n m e n ti n t h ef a i r n e s sa n dj u s t i c e a n dt op r o m o t et h ed e v e l o p m e n to ft h en e wi n d u s t r yp u t s f o r w a r dt h ei d e a t h i sp a p e rb r i e f l yi n t r o d u c e st h ec l o u dc o m p u t i n ga n dt h el e g a lp r o b l e m s t h e f i r s tp a r to fm a i nd i s c u s s e st h er e s p o n s i b i l i t yo fb r e a c ho fc l o u ds e r v i c ep r o v i d e r c l o u ds e r v i c e sb e l o n gt oo n l i n es e r v i c e n e t w o r ku s e r sn e e dt oa g r e et oc l o u ds e r v i c e p r o v i d e ro f o n l i n es e r v i c ea g r e e m e n tp r o v i s i o n s j u s tc a nu s et h es e r v i c e b u t c l o u d s e r v i c ep r o v i d e ri nt h en e t w o r ks e r v i c ec o n t r a c to f t e na v o i dr e s p o n s i b i l i t y l i m i t e d n e t w o r ku s e r sr i g h t s t h i sa r t i c l et h r o u g ht ot h ec l o u ds e r v i c ep r o v i d e r ss p e c i f i e d n e t w o r ks e r v i c e a g r e e m e n t o f r e s e a r c h p u t s f o r w a r dt h es h o u l db e a rt h e r e s p o n s i b i l i t yo f b r e a c ho fc o n t r a c to b l i g a t i o n sa n da f t e r a n db e r e rp r o t e c tt h er i g h t s a n di n t e r e s t so fi n t e r a c tu s e r s t h ea r t i c l em a i n l yd i s c u s s e st h es e c o n dp a r to ft h es p e c i a lc i r c u m s t a n c e sc l o u d s e r v i c ep r o v i d e ro ft h et o r tl i a b i l i t y b e c a u s ec l o u ds e r v i c e si n c l u d el a r g ec o m p u t i n g r e s o u r c e s e a s yt oh a c k e r s c r i m i n a l su s e a n du s e r sm u s tt h r o u g ht h ea p p l i c a t i o nc a n u s ec l o u ds e r v i c e s s ot h ec l o u ds e r v i c ep r o v i d e rt ot h er e q u e s to fu s e r sn e e dt o m o n i t o r d i s c o v e ru s e r sh a v eu n u s u a lr e q u e s ts h a l lb ed i s c o n n e c t e dw h e ns e r v i c e l e s t t h eu s e ru s ec l o u ds e r v i c e sf o rm a s sd e s t r u c t i o na c t i v i t i e s b a s e do nr i s kc o n t r 0 1 i i i a b s t r a c t t h e o r y c l o u ds e r v i c ep r o v i d e r so fr i s kc o n t r o ji sf a rj e s st h a nt h ec o s to fc r i m i n a l su s e c l o u ds e r v i c e so ft h ed a m a g ec a u s e d s oi ts h o u l dt a k et h ea d v a n c er e v i e wo b l i g a t i o n a n dt h eb e c a u s eo fg r o s sn e g l i g e n c es h o u l df i n da n dd i dn o tf i n d s h o u l ds t o pa n dd i d n o ts t o pa c t i v i t i e s a n di l l e g a le l e m e n t ss h a l lb ej o i n t l ya n d s e v e r a l l yl i a b l e t h ef i r s tt w o p a r t sa r o u n dc l o u ds e r v i c ep r o v i d e r sa n dm a i nn e t w o r ku s e r so ft h e f i g h t sp r o t e c t i o na n dr e s t r i c t i o n sb e t w e e nd i s c u s s i o n s l e tc l o u ds e r v i c ep r o v i d e r a s s u m ec o r r e s p o n d i n gc i v i ll i a b i l i t i e s i tc a ni m p r o v en e t w o r ku s e r st oc l o u dt h e c o n f i d e n c eo ft h es e r v i c e m a i n t a i nt h eb a l a n c et h ei n t e r e s t so f b o t hp a r t i e s t h e r e f o r e t h i sp a p e ri sf o c u s e do nt h el a s tp a r to ft h ec l o u dc o m p u t i n ge n v i r o n m e n tp r o t e c t i o n o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s c l o u dc o m p u t i n go ft h en e wi n d u s t r y i na d d i t i o nt o c l e a rt h ec i v i ll i a b i l i t yo ft h ec l o u ds e r v i c ep r o v i d e r s t i l ln e e dt oe s t a b l i s ht h e c o r r e s p o n d i n gi n c e n t i v em e c h a n i s m m a k ec l o u ds e r v i c ep r o v i d e ri n n o v a t i o n b o t h r e a s o n a b l el i m i tc l o u ds e r v i c ep r o v i d e rf i g h t s a n dw en e e dt op r o t e c ti t si n t e l l e c t u a l p r o p e r t y t om a k et h ei n t e r e s t so fa l lp a r t i e sa r ep r o t e c t e d k e yw o r d s c l o u dc o m p u t i n g c l o u ds e r v i c ep r o v i d e r l i a b i l i t yf o rb r e a c ho f c o n t r a c tt o r tl i a b i l i t yi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o n p a t e n t i v 引言 引言 计算机网络技术的不断更新 使得网络环境下的相关法律问题同益繁复 从电子信箱业务的开展到网络公告牌的出现 再到多种聊天工具如雨后春笋般 地发展 社交网站 门户网站等网络技术正在已不曾预想的方式改变着我们的 生活 互联网的发展瞬息万变 应用技术急速更新 基于用户服务需求的提升 计算机硬件资源的节省 网络服务提供者在原有服务的基础上加以整合 进而 出现了面向用户为宗旨的 云计算 云计算技术集多项技术于一体 把传统网 络服务提供者提供的服务打包集合 以更便捷的方式实现与网络用户间的交互 近年来 基于云计算的产品 服务 成为各大i t 公司极力研发和推广的对象 如g o o g l e 的网络程序开发平台g o o g l ea p pe n g i n e i b m 的 蓝云 计划 亚 马逊的弹性计算云 以及基于云计算操作系统的微软w i n d o w sa z u r e 平台等 可以断言 云计算 必将掀起继个人计算机 互联网之后的第三次信息技术浪 潮 将带来人们工作方式和商业模式的根本性变化 云计算最早起源于2 0 世纪6 0 年代j o h nm c c a r t h y 的思想 他曾经提到 计算迟早有一天会变成一种公用基础设施 从云计算的本质来说 就是用户将 其数据提交并存储在云端 充分利用云端数据中心强大的计算能力 实现用户系 统的自适应性 云计算技术的出现对我国来说既是机遇又是挑战 面对我国网 络技术发展的落后 我们必须要抓住此次机遇改变现状 近年来 国家正在大 力促进这一新兴产业的发展 通过技术研发 争取达到世界领先水平 云服务提供者将原有的网络服务加以整合 不同于仅为用户提供单一服务 的传统网络服务提供者 进而导致云服务提供者提供的合同内容复杂化 基于 云计算本身的特性 其与用户间的权利保护与限制的博弈从未停歇 并且日益 激烈 其突出表现在如何保障网络安全和如何保护网络用户权益两个大的方面 由于我国的网络服务立法不足 云服务提供者在提供给用户的电子合同中往往 规避责任 置用户利益于不顾 由此产生诸多法律问题 如何定性云服务提供 者所提供的电子合同 在出现纠纷时如何适用法律 云服务提供者应承担怎样 的违约责任 如何避免云服务被黑客利用成为其犯罪工具 云服务提供者在特 殊情况下应承担什么义务与责任 其归责原则如何适用 但是 目前国内对云 周听 云计算 时代的法律意义及网络信息安全法律对策研究 重庆邮电大学学报 2 0 1 1 年第7 期 1 引言 计算的研究多是针对网络信息安全 从信息安全角度探讨云计算技术的缺陷与 完善 英国玛利亚伦敦大学法学院则是针对云计算服务的客户群 讨论云服务 合同的合同条款问题 本文旨在从 云计算 本身的性质出发 研究讨论云服 务提供者与用户之间的民事法律问题 重点剖析云服务提供者的民事责任 并 针对云计算技术发展现状 探讨其知识产权保护问题 为云服务提供者提供技 术创新上的法律支持 以促进这一新兴产业不断创新 其目的在于 探讨如何 在保护网络用户权益的前提下促进这一新兴产业健康发展 防止出现网络用户 权利得不到保障而拒绝使用云服务 阻碍云计算服务的发展 为此 本文将围绕两大主题进行研究 一方面从民事法律关系角度探讨云 服务提供者与网络用户问的权利义务关系 研究云服务提供者在何种条件和情 况下 应承担违约责任和侵权责任 目标于解决云计算环境下的法律适用 以 合理限制云服务提供者 保护网络用户的权利 另一方面对云计算技术专利公 开现状进行研究 明晰我国云计算技术发展的水平 为促进云服务提供者的创 新应提高知识产权的战略地位 企业制定针对性的云计算战略 积极有效的实 践云计算实践策略 通过全面综合的研究云计算环境下的法律问题 更加全面 的探讨云服务提供者的权利限制与保护 从而达到民法追求的权利保护与利益 平衡 2 i 云计算及其 屯事法律问题 1 云计算及其民事法律问题 1 1 云计算的特征及类型 如果你在使用g o o g l e 的g m a i l 微软公司的a z u r e 来创建和运行网页应用 程序和服务 或者使用s n a p f i s h 在线共享和存储照片时 说明你已经漂浮在 云 端 什么是云计算 由于对于云计算的认识不断发展变化 至今没有统一的 定义 美国国家标准技术研究所n i s t 将云计算定义为 无处不在的网络接入 快速弹性架构 可测量的服务 按需的自助服务 美国g a r t n e r 公司定义云 计算为 通过网络技术 以服务的方式向不同类型的用户提供具有可伸缩性 和弹性的i t 能力的计算 云计算 将计算 信息服务和应用作为一种公 共设施提供给公众 使人们能够像使用水 电 煤气和电话那样使用网络信息资 源作为最终目标 由此可以总结出云计算的特征 1 按需服务 消费者 用户 可以单方面根据需要确定计算能力 如服务 时问和网络存储 而不需要和每一个提供者人际交互 2 无处不在的网络接入 在网络中随时都有可用的计算能力和通过标准机 制促进不同的胖 瘦客户端平台发展 3 虚拟化资源 池 提供者的资源被合并来服务于各种使用多租户模式 的用户 根据用户的指令来分配或再分配动态的物理或者虚拟资源 在某种意 识上说数据独立 因为用户对提供资源的位置通常不能控制或者不知晓 但是 在更高层系的抽象中可能可以精确位置 4 快速弹性架构 计算能力能被迅速的分配 在某些情况下 自动地迅速 地扩大规模 和迅速的释放缩小规模 对于用户 可用计算能力的供给经常是 无限的 可在任何时间购买任何数量 5 可测量的服务 云系统利用计算能力自动地控制和优化资源在某种程度 上适当的抽象类型服务 如存储 加工和活跃用户帐户 资源的使用可以被检 测 控制和报告 对利用资源的提供者和用户供给透明 云计算突破了传统i t 架构 使应用与计算松耦合 资源可自动调配 提高 利用率 将会对i t 的应用和部署模式 商业模式产生极大的影响 我们配置服 务器时都基本上按照最大负荷时的峰值配置服务器资源 但平时并不需要这么 大的处理能力 云计算解决了企业 用户需购买硬件等基础设施 购买安装软 3 1 云计算及其氏事法律问题 件 而导致的资源利用不充分 公司服务器闲置造成的浪费 并随需求的变化而 升级软件 硬件 人员维护的麻烦 云计算终端用户只需拥有能接入互联网终 端的设备 向 云端 发送请求 云端 按照用户的需求动念扩展和配置计 算资源 用户本地计算机几乎不需要做任何工作 云端 将结果返回给用户 用户按实际使用量付费 租用云服务提供商的服务 而不需要管理它们 这极 大减少了企业有关网络配置的运营成本 而 云端 是由云计算服务提供者所 建立的数据中心 即虚拟化的资源 池 它包括硬件资源和软件资源 由数 以力 计的服务器组成的强大的远程数据中心 例如 微软分布在全球的数据中 心有六个 这些数据中心给云计算用户提供了强大的计算能力 就像每家每户 都在用电 但是每家每户都不需配备发电机 归纳起来 当前云提供者可以分 为 1 软件即服务 s o f t w a r e8 sas e r v i c e s a a s s a a s 服务提供商把其丌 发的软件应用程序作为服务部署在服务器上 通过互联网提供给用户 用户不 需要安装 可根据需求向服务商随时订购所需的应用软件服务 服务提供商则 收取用户使用服务的费用 其优势是维护和管理软件 提供软件运行的硬件设 施的工作由服务商来做 用户只需拥有能够接入互联网的终端 便可随时随地 地使用其所购买的软件服务 像打开自来水龙头就能用水一样 其最大的价值 在于灵活的商业途径 2 平台即服务 p l a t f o r ma sf ls e r v i c e p a a s p a s s 服务商把开发环境 服务平台 硬件资源等打包整合作为一种服务提供给用户 用户通过服务商提 供的平台服务定制自己的开发应用程序并可通过互联网授权给其他用户使用 在这种服务模式中 用户只需要利用p a a s 平台 就能够创建 测试和部署应用 和服务 不需要购买软件和硬件 例如g o o g l e 的a p pe n g i n e 它使得用户在同 一个可扩展的系统中建造w e b 应用 3 基础设施即服务 i n f r a s t r u c t u r e8 sas e r v i c e i a a s i a a s 服务商 为用户提供一个由基础构架整合而成的虚拟计算资源池 提供用户所需的存储 资源和虚拟化服务器等服务 这是一种托管型硬件方式 企业或个人用户可以 使用云计算技术来远程访问计算资源 无论是最终用户 s a a s 提供商还是p a a s 提供商无需对支持这一计算能力的基础i t 软硬件付出相应的原始投资成本 却 都可以从基础设施服务中获得所需的计算能力 提高i t 资源的利用率 典型的 雷万云 云计算一企业信息化建设策略与实践 清华大学出版社 第2 l 页 4 l 云计算及其 屯事法律问题 例子有亚马逊公司 a m a z o n 的弹性云e c 2 和简单存储服务s 3 从配置方式上云计算还可分为公有云 私有云 社区云和混合云 公有云 通常遍布整个互联网 能够为不限数量 拥有相同基础架构的客户提供服务 私有云 针对单个机构特别定制 例如一些金融机构或政府机构 社区云 这 是一种专为严格界定 一系列互不相连的机构而设立的云 混合云 表现为以 上多种云配置的组合 为一些商业计划提供支持的以某种方式整合在一起数个 云 在瘦客户端模式的推动下 云计算的发展趋势势必致力于进一步简化客户 端 终端用户只需接入互联网 为服务付费即能使用云计算服务 不同于传统 的i t 模式 云计算的环境下 用户向云服务提供者提出需求 云服务提供者为 用户的需求部署虚拟资源 通过互联网利用云服务提供者的计算资源获取计算 结果 由此可得出云服务提供者对系统运行的可控性大于传统i t 模式下服务提 供者的可控性 随着云计算技术的进一步发展和普及 用户会更依赖于云服务 提供者提供的服务 云服务提供者对系统的可控性势必增加 1 2 云计算的发展现状 1 2 1 国外云计算的发展现状 全球的云计算中心包括政府主导和企业建设两个部分 以美国为中心 政府 主导是希望借助云计算技术减少政府在i t 方面的支出 面向政府 由国家财政 支持运营 由美国总务部进行总体规划并管理的美国政务云 已经有一系列的 计划对政府i t 系统进行改造 升级和管理 并开始向政府部门提供业务 是真 正开始商用落地的云 2 0 1 0 年美国联邦政法预算增加了对云计算的投入 资助 包括目标架构与安全 隐私 中央认证以及采购相关内容的众多试点项目 美 国政府除了自建系统外 作为电子政务的补充 还大量采购谷歌 亚马逊等公 司的成熟业务 在云计算产业发展中亦起到重要作用还有f 1 本政府 日本内务 部和通信监管机构为支持政府运作所需的信息系统 计划建立一个规模庞大的 云计算基础设施 预计在2 0 1 5 年完工 i 美国主导的云计算发展企业都在产业链中占据了合适的位置 包括i t 公司 互联网公司 电信运营商等 主要提供业务的是互联网公司和电信运营商 谷 雷万云 云计算 企业信息化建设策略与实践 清华大学出版社 第2 2 页 5 1 云计算及其比事法律问题 歌 亚马逊 i b m 等 其中 以作为最早提出云计算概念并实现云业务的谷歌和 亚马逊来说 这两家公司的云计算出发点各有不同 与谷歌的降低运行成本相 比 亚马逊的发展动力是来自挖掘内部潜力 这两个方面也是云计算发展的基 础 目前成功运行的云计算中心基本都具有其中的一个特点 最早提出云计算 的谷歌公司 宣称由于使用了云计算技术 其计算成本仅为竞争对手的1 1 0 0 存储成本仅为竞争对手的1 3 0 最初基于使用较低的成本承载巨大的搜索业务 量的目的选择了云计算技术 这后来成为谷歌在竞争中取得优势的重要法宝 挖掘内部潜力的典型案例是亚马逊的云计算平台 源于互联网高潮期建设 造成的庞大计算资源过剩 最初动机是过剩计算能力的输出 提高资源的利用 效率 使这些资源在平时不致闲置 云计算发展初期是商业推动的结果 解决 传统i t 资源利用率低 管理和维护成本高 计算的虚拟化正好解决这一难题 亚马逊利用虚拟化技术以按量出租计算和存储资源 推出了e c 2 s 3 业务 并 取得了巨大成功 除了这两家著名的互联网公司 国外最为主要的云计算服务 提供商还是基础电信运营商 包括a t t 沃达丰 n t t 等 基础电信运营商的 云计算主要有两个发展方向 一个是向互联网领域提供的i t 服务 另一个是将 传统的通信业务向云计算平台移植 这两个方向都以原有的基础设施和业务为 基础 有明确的客户目标群体 业务开展的时间已经很长 开始向深度挖掘和 特色业务进行拓展 总的来说 国外基本上从2 0 0 6 年开始提供云计算服务 初期在政府市场的 引导下 形成各种有特色的云 从部署到现在增长十分迅速 并且已经有了一 定的运营基础和目标客户 泡沫基本很小 预计会继续保持迅速增长 并有进 一步细分市场的趋势 1 2 2 国内云计算的发展现状 大约从2 0 0 8 年我国开始发展云计算 形成了政务信息云 智能交通云 政 务资源云等政府云 以及教育云 产业云等行业应用云 但这些云或者处于小 规模试用阶段 或试验阶段 基本还没有形成规模 也没有明确的目标客户 国内云计算企业普遍实力不足 整个国内环境观望气氛浓厚 可以认为我国的 云计算产业正处于起步的初级阶段 少国家层面的引导政策和统一部署 与美国政府对云计算的支持相比 我国缺 但是地方政府的态度比较积极 在惠普 孙明俊 云计算发展的国内外对比分析 电信网技术 2 0 1 0 年9 月第9 期 6 i 云计算及其 屯书法律 题 i b m i n t e l 等国际i t 巨头的推动和参与下 基本足全新购置设备 软件和各类 应用系统 无锡 东莞 佛山 成都等地纷纷兴建政务云和公共云计算平台 这些政府云主要是受到云计算概念推广和国际i t 巨头的推动而进行建设 完全 不具备与云计算应用的两个特点 挖掘内部潜力和提高应用效率 目标客户 不明确 存在潜在泡沫 我国主导的云计算发展企业 同美国类似 但由于起步较晚 这些公司的 业务存在如方向不明确 产业链中的位置不明确等诸多问题 向外提供业务的 公司包括互联网公司 世纪互联 盛大 腾讯 阿旱巴巴 新浪 基础电信运 营商 中国移动 中国联通 中国电信 等 作为国内最早的专业i s p i d c 提 供商之一 创立于1 9 9 6 年的世纪互联 平台c l o u l d e x 的开放策略主要体现在 具备大量的服务器资源 其云计算服务 在技术层面 作为云计算基础设施提供 商 为广大的应用开发商提供开放的a p i 在业务层面 作为云计算服务提供商 为客户提供品质高价格优的互联网基础设施 世纪互联的云计算业务经过多年 的业务布局 目前规模仍然非常有限 利用企业自身的基础条件 长期的客户 资源 正处于上升阶段 但还带有强烈的主机租用的特点 要想完全进行云计 算还需要在技术上进行很大的改进 或者与相关企业进行技术资源的整合 阿 里巴巴是另一国内云计算服务走在f j 面的企业 以大规模的低成本计算机集群 为基础 降低用户大规模数据处理和大运算量计算的成本 其专门成立了从事 云计算服务的新公司 阿旱云 计划筹建多个 电子商务云计算中心 顺应 i t 技术的发展 以原有的大规模服务器为基础 目标客户是原有的中小企业用 户 国内发展云计算的另一个重要力量基础电信运营商 中国移动是国内运营 商中云计算技术研究的先行者 作为中国电信运营商的龙头中国移动已经率先 迈出这一步 推出了名为 b i g c l o u d 大云 计划 大云计划 包括开发并行 数据挖掘工具平台 开展各项云计算系统的评估和优化 构建基于云技术的移 动互联网业务数据存储和处理实验平台 以及未来海量的移动互联网环境开发 搜索引擎 这一计划带有明显试水性质 未来中国移动采用哪种架构还不确定 中国电信和中国联通作为传统的固网运营商 在i d c 方面具有较大优势 这两 家电信运营商考虑的重点是利用i d c 方面的优势 快速从云服务使用者充当起 云服务提供者的重任 在云计算竞争中占据一席之地 加之手机网络移动业务 的迅速发展 基于便携性和体积大小的限制 手机的计算 处理能力都已经处 7 1 云计算及其氏事法律问题 于瓶颈 也只有云才能满足广大用户对手机性能的要求 基础电信运营商以大 量服务器和带宽的自身优势为基础 开展云计算是通信业务发展的必然 但由 于运营商庞大的网络规模 云计算的改造将对全网和业务运营产生巨大影响 因此目前还处于试验验证和业务研究的阶段 尚没有向公众提供的业务 在推动云计算的进程中 政府所起的作用显著 第一 政府作为i t 服务方 面最稳定的行业市场 面对错综复杂的社会经济发展形势 确实需要云计算解 决政府在降低成本和绿色办公以及处理大型社会活动 科学计算 高效政务方 面的需求 第二 政府的需求具有导向作用 都带有早期产业扶持的性质 有 利于产业化 国外云计算业务起步比较早 政府大力促进 例如美国政府机构 正大力推行采用云服务或自行构建云服务计划 把云计算上升到国家战略高度 互联网公司基于自身发展的需要不断拓展云技术 定位明确 有明确的客户目 标群体 业务开展时间较长并开始开发特色业务 从云计算部署到现在 泡沫 很少有利于持续稳定发展 而我国云计算业务起步较晚 国际i t 巨头的宣传和 企业自发推动国内云计算的发展 缺乏政府的整体引导 没有成熟的产业链 需要尽快出台产业政策 云计算的发展 目前成功的案例离不开大量的基础设 施和目标客户群为基础 凭空建设需要谨慎进行 以防止泡沫的产生 在促进 云服务提供者创新的同时 也应指导其基于市场发展方向及需求发展企业云计 算业务 1 3 云计算中的民事法律问题 云计算区别于提供单一服务的其他网络服务提供者 使云服务提供者与用 户间的权利义务发生了变化 云计算是分布式处理 并行处理和网格计算的发 展 或者说是这些计算机科学概念的商业实现 其基本原理是 通过使计算分 布在大量的分布式计算机上 而非本地计算机或远程服务器中 根据需求访问 计算机和存储系统 云服务提供者为保证其所提供的服务能正常运行 规范用户使用服务的行 为 有权利对用户使用服务的方式进行说明 在用户使用服务不当 不符合合 同规定时 以合理的方式制止用户的不当或侵害行为 对用户的使用行为进行 合理的监测 发现异常时有拒绝提供服务的权利 o 孙明俊 云计算发展的国内外对比分析 电信网技术 2 0 1 0 年9 月第9 期 8 1 云计算及其比事法律问题 云服务提供者应全面履行其服务义务 所提供的服务应符合用户的要求 合理监控用户的请求 尽善良管理人的注意义务 对用户使用服务产生或存储 的信息保密 不得擅自使用 公开用户的信息 未经许可不得与第三方共享用 户数据 对用户的数据进行专业的隔离加密 确保用户信息存储和传递过程中 的保密性和完整性 在用户删除其信息或者停止使用服务后 云服务提供商应 保证系统内的文件 目录和数据库记录等资源所在的存储空间被释放或重新分 配给其他用户前得到完全清除 防止数据残留后被重建泄漏用户信息 云服务 提供者应及时维护其系统 对系统中的漏洞 缺陷及时修复 由于 云计算 为在线用户提供计算能力 用户大量的数据信息将存储在 云端 合同法中规 定的附随保密义务对云服务提供者仍适用 用户有权要求云服务提供者为其提供服务 有使用其服务资源的权利 有 要求云服务提供者安全存储 保密其信息 包括其隐私的权利 用户合法合理 的使用服务 不得上传 存储违法信息 或对云服务提供者的系统上传攻击性 的文件 破坏云服务提供者的程序 用户恶意上传 存储违法信息或利用云服 务侵害其他人权益的应承担侵权责任 攻击云服务提供者系统侵犯云服务提供 者权益的应承担侵权责任和违约责任 云服务提供者提供未依合同规定提供相应的服务或提供的服务不符合合同 规定的应承担违约责任 未尽保密义务 披露 泄漏用户信息的应承担违约责 任 同时侵犯用户名誉权 肖像权的亦应承担侵权责任 因第三方的行为导致 用户受到侵害 云服务提供者因其未尽善良管理人的注意义务根据其过失大小 承担侵权责任 违反合同义务的亦应承担违约责任 房晶 吴吴 白松林 云计算安全研究综述 电信科学2 0 11 年第4 期 9 2 云计算环境 卜 合同责任 2 云计算环境下合同责任 云服务提供者与用户处于平等的法律地位 它们之间存在一种服务与被服 务的关系 通过平等自愿签订的协议 规定双方之间的权利义务关系 云服务合 同是由云服务提供者单方提供的格式合同 由于互联网的虚拟性和网络行为的 非谋面性 各云服务提供者所提供的格式合同仅从其利益出发 规避其责任 限制用户的权利 如何在合同自由的体制下 规制不合理的合同条款 维护合 同正义 使经济上的强者不能假合同自由之名压榨弱者 是现代法律所应负担 的任务 规制云服务提供者提供的服务合同亦是现代法律的任务 2 1 云计算合同的简要分析 如上所述 云计算是以用户需求为主导 按需付费的服务 云服务提供者 提供的服务有免费的 也有付费的 用户在订购云服务提供者的服务时 云服 务提供者要求用户申请 会员资格 进行注册 为用户提供一份格式电子合同 用户同意受合同条款的约束 具有 会员资格 才可享受云服务提供者所提供 的服务 若不同意 即不能访问或者使用云服务提供者提供的服务 首先 这份电子合同不同于传统的买卖合同 用户在合同生效后获得的是 请求云服务提供者使用其服务的权利 这种服务是无形的 仅是能够将 云端 资源为其所用 合同法 第一百三十条规定 买卖合同是出卖人转移标的物所 有权于买受人 买受人支付价款的合同 要转移的物一般是实体的物 符合 物 权法 规定的物 而不是一种无形服务 传统的买卖合同生效后 买受人取得 了标的物的所有权 用户只获得了请求云服务提供者允许其使用 云端 资源 的权利 并未获得 云端 资源的所有权 云端 的基础架构是由云服务提供 者提供并由其所有 在云服务提供者与用户问的电子合同中不产生所有权转移 仅是使用户获得请求云服务提供者为其提供所需服务的权利 其次 与传统的租赁合同亦有不同之处 用户对云服务提供者提供的服务 只需按需付费 约定使用期限并定时支付价金 传统租赁合同中承租人对租赁 乇泽鉴 民法学说与判例研究 7 m 北京 中国政法大学出版社 1 9 9 7 年出版 第3 6 页 高阳 云计算环境下合同问题研究 公民与法 2 0 1 1 年1 2 月 1 0 2 云计算环境 卜 合同责任 物占有 使用和部分收益 而云环境下用户所使用的 云端 资源是云计算系 统动态分配 并不占有 云端 无形的计算资源 只是取得可以使用 云端 资源的权利 租赁合同为有偿合同 需支付租金 而云服务提供者为用户提供 的服务可以是免费的 付费情况下一般是用户按次付费 按月付费或者按年支 付费用 用户不需要再使用服务时 在合理期限内通知云服务提供者 或者停 止为 云端 的账户交费 则云服务提供者与用户间的合同终止并停止为用户 提供服务 不存在定期租赁合同转变为不定期租赁合同的情况 再次 云服务提供者提供的电子合同能否被视为承揽合同 在承揽合同中 承揽人将工作成果交付给定作人 经定作人验收合格后其间合同即为履行完毕 定作人享有工作成果的所有权 不再受合同的约束 而云服务提供者可根据用 户的需求为其定制其所需的服务后 其间的合同并未履行完毕 根据用户需求 定制服务仅是云服务提供服务的一部分 用户取得了使用云服务提供者为其定 制的服务的权利 而用户使用其所定制的服务时 双方仍然受此合同的约束 承揽人的瑕疵担保义务亦适用于云服务提供者 即云服务提供者为用户定制的 服务不符合用户要求的 用户可以要求云服务提供者承担修理 重作 减少报 酬 赔偿损失等责任 因此 云服务提供服务的特殊性使云服务提供者与用户间的合同不属于买 卖合同 也不属于租赁合同 承揽合同 应认定为是一种特殊的服务合同 哈 佛大学的l a w r e n c el e s s i g 认为 网络空间与现实空间不同 网络中独特的行 为规范 可以对现实法律进行修正 网络服务合同应作为一种新型的合同在传 统法律的基本原理的基础上加以规定 云服务合同作为网络服务合同的一种类 型应遵循 合同法 基本原理的基础上 不得违反关于格式合同的规定 参照 买卖合同 租赁合同 承担合同 圆 2 2 云服务提供者的违约责任 云服务提供者提供的服务主要是对用户的信息进行加工 存储 其未能尽 到合同所承诺的义务应承担违约责任 其应承担违约责任的情形如下 k 胡凌 马的法律 与网络法 互联网法律通讯 2 0 0 7 年1 2 月 高阳 云计算环境下合阃问题研究 公民与法 2 0 1 1 年1 2 月 1 1 2 云计算环境 卜 合同责任 2 2 1 服务中断的违约责任 云服务提供者与用户所签订的服务合同是继续性合同 在合同关系存续期 问 云服务提供者应为用户提供符合其要求的服务 未能提供服务 如服务中 断 给用户造成损失 云服务提供者应承担违约责任 而符合法定或者约定免 责事由时应予免责 但是符合 合同法 关于格式条款无效情形规定的应认为 无效 云服务提供者提供的格式合同对违约情形与责任承担方式基本上未于规 定 或者规定严密的免责条款来限定其义务 如阿罩巴巴在合同中规定 对于 因本公司合理控制范围以外的原因 包括但不限于自然灾害 罢工或骚乱 物 质短缺或定量配给 暴动 战争行为 政府行为 通讯或其他设施故障或严重 伤亡事故等 致使本公司延迟或未能履约的 阿罩巴巴不对您承担任何责任 合同法 对格式合同规定 在出现争议时作出对格式合同提供方 即云服务 提供者不利的解释 网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法 征求意见 稿 中 网络商品经营者和网络服务经营者不得以电子格式合同条款等方式作 出对消费者不公平 不合理的规定 或者减轻 免除经营者义务 责任或者排 除 限制消费者主要权利的规定 圆应适用于云服务提供者提供给用户的格式 电子合同 随着云计算技术的推广 各地不时的出现云服务中心停机事件 而在云服 务提供者的服务条款中基本上没有有关服务中断时的补救措施的规定 如 v m w a r e 的合作伙伴t e r r e m a r k 就发生了七小时的停机事件 此次停机事件造成 将2 用户自身系统的瘫痪 而事后没有明确的解决方案 仅是模糊的对用户担 保以后不会再发生此类事件 导致用户对云服务提供者在此次事件上的处理方 式极为不满 在云服务提供者提供的格式合同中往往避而不谈服务出现故障时 的救济措施问题 逃避其责任 使处于弱势地位的用户单独承担服务中断造成 的不利后果有失公平 造成服务中断的原因可能是多方面的 属于法定不可抗力的可以免责 但 阿里巴巴 阿里巴巴服务条款 h t t p i n f o c h i n a a l i b a b a c o m b i z n c w s p a g 岱 a l i h o m e j s f w h t m l 角恬访问 时问2 0 1 2 年3 月 o 李松伟 国内首部 电子商务法 公开征求意见l h t t p d o c h i n a b y t e c o m 7 4 i 1 2 0 0 5 7 4 s h t m i 最后访问时 间2 0 1 2 年2 月 涂兰敬 英雄难过 安全 关盘点云计算安全事故h t t p s c r v c r z 0 1 g o m c n 2 2 8 2 2 8 0 1 1 4 h t m l 最后访问 时问2 0 1 2 年月 1 2 2 云计算环境下合同责任 是属于云服务捉供者自身技术故障或者过失导致的系统故障应就停机中断服务 对用户负责 不能一味的逃避责任 藐视法律对过错行为给予否定性评价的严 肃性和权威性 对由于云服务提供者原因造成的服务中断 云服务提供者应承 担违约责任 采取补救措施 积极恢复服务 继续履行 对于有偿使用的用户 造成用户损失的应承担赔偿责任 无偿的用户云服务提供者在故意 重大过