刑事和解0809与刑法价值实现0806.doc

刑事和解与刑法价值实现 关键词: 刑事和解; 刑法价值; 相对合理主义内容提要: 刑事和解作为一种解决刑事案件的程序性机制, 在尊重受害人, 促使被告人认罪悔罪、改过自新等方面显示了其优势, 同时, 对于刑罚目的和刑法价值的实现也具有不可忽视的意义。刑法的价值在于秩序和安全, 刑法价值的实现有赖于良好的立法、诉讼机制以及司法水平和社会环境, 在现实条件下, 刑法价值只能相对地实现, 而刑事和解制度有利于刑法价值的实现。我国悠久的调解历史、“厌讼”的文化传统、新时期宽严相济的刑事政策以及建设和谐社会的目标设定和司法实践中存在和解的事实, 均有利于刑事和解制度的生长。近年来, 基于对国家单方司法权力行使的反省和对刑事司法制度改革的展望, 刑事和解制度进入人们的视野并逐渐成为法学界的热点话题。刑事和解作为一种解决刑事案件的程序性机制, 在尊重受害人, 促使被告人认罪悔罪、改过自新等方面显示了其优势。但是, 刑事和解制度是否会影响刑事实体法价值的实现, 也是人们担忧的问题之一。鉴于此, 本文试图从相对合理主义的视角来回答这一问题。一、刑事和解制度所谓刑事和解制度( victim - offender -reconciliation, 简称VOR) , 是指在犯罪后, 经由调停人的帮助, 使加害者和被害者直接相谈、协商, 解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系, 并使罪犯因此而改过自新, 复归社会。 1该项制度产生的主要动因是传统的刑事司法的局限。在传统的司法制度理念看来, 犯罪是个人与国家之间的冲突, 犯罪侵犯的是国家利益, 而不是个人利益, 所以, 对犯罪人的追诉权( 或刑罚权) , 只能由国家行使, 不允许进行调解。 2犯罪人与被害人之间的“私了”被认为是非法行为。刑事被害人在国家刑事法系统中失去了独立性, 只是作为纯粹的被害方而存在, 被害人失去了求刑权、量刑参与权。国家如何对待犯罪人也和被害人没有实质的关联。被害人被害后的一切事情完全由国家主导和解决。“从某种意义上说, 犯罪行为开始被认为不仅仅是、甚至不是对被害人个人的侵害, 而是对国家、社会秩序和公共利益的危险或危害, 国家俨然成为任何犯罪的受害者, 起诉活动顺其自然地成为代表国家提起公诉而不是代表被害人提起公诉。”量刑不会考虑被害人的感受如何,“刑罚的执行活动更是以受刑人的复归社会可能性为标尺”。 3 “以国家追诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为中心的刑罚结构, 虽然在法律效果上实现了对犯罪的惩处, 彰显了社会正义, 但在被害人损失的弥补、犯罪的矫正以及被破坏社会关系的恢复等社会效果上却渐显力不从心, 带来了成本过高、改造效果不理想等一系列难题。” 4换言之, 传统刑事司法结构中, 国家处于居高临下的地位, 与犯罪人形成了不平等的制裁与被制裁关系, 国家不仅自认为是社会利益、公共利益的保护人, 而且“当然”是被害人权利的保护人。国家运用刑罚惩罚了犯罪人, 就等于实现了社会正义, 也就等于保护了被害人利益。这种单向度的司法运作, 实际上明显地将被害人忽视了。对传统刑事司法的反思的直接结果是刑事被害人学的产生以及恢复性司法理论的提出和实践。“和解”成为被害人学的重要概念。且从上世纪60 年代起, 美国、英国等国开始了对受到暴力犯罪行为侵害的被害人提供国家补偿的实践。 5而恢复性司法, 则是通过调解、调和、会商和共同确定责任的方式, 由受害人、罪犯以及其它相关人员共同参与解决因犯罪造成的问题的程序。恢复性司法确立的理论基础主要基于两个方面: 其一, 国家惩罚的无效果, 其二, 社会关系得以修复。 3无论是刑事被害人学理论, 还是恢复性司法, 其中所蕴含的和解精神是不言而喻的。个人本位、社会本位而非国家本位是刑事和解的价值取向( 其中包含着契约思想) 。由此, 刑事和解理论认为, 刑罚权这种国家权力, 来自于人民的让渡。刑事上的冲突不仅体现于犯罪人和国家之间, 而且大多数情况下体现于犯罪人和被害人之间, 解决刑事冲突的方案是多样化的, 而不仅仅是惟一的国家刑罚权的适用。既然如此, 刑事和解当然能够满足解决现实中( 有被害人) 的刑事冲突和实现刑事诉讼最终目标( 处理刑事案件并实现相对正义) 的需要。由于被害人与加害人通过刑事和解这种契约形式达成相互谅解和经济上的赔偿, 就能够在维护公共利益的同时, 最大限度地兼顾被害人和犯罪人双方的利益。二、通过刑事和解实现刑法价值刑事和解虽然与其他刑事程序一样具有其独立价值, 但将其视为实现实体法的价值工具也并不为过。那么, 刑事和解能够实现刑法价值吗?( 一) 刑法的价值。刑事实体法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范, 是确定犯罪成立标准或者条件, 并在此基础上对已成立的犯罪配置相应法定刑的法律。在罪刑法定原则指导下的刑事实体法, 具有两方面的价值。其一, 秩序价值。刑法以维护秩序为己任。从积极意义上看, 刑法通过明确规定了犯罪的范围和对犯罪惩罚的措施, 给公民以明确的行为指引, 公民据此明确规定可以自由地作出行为选择,有利于对公民合法权益的保护; 从消极意义上讲, 刑法作为制裁犯罪行为的规范, 通过司法机关的严格适用, 对严重反秩序的罪行及时地定罪量刑, 从而使被犯罪行为破坏的秩序得到恢复, 实现国家长治久安。其二, 安全价值。即刑法一旦由立法机关制定并实施, 就成为司法机关必须遵循的司法准则, 司法机关只能依据刑法明文规定的罪刑规则行使权力, 对犯罪行为进行定罪和量刑, 而不能在法律之外运用刑罚, 这样就为司法权的行使划定了明确的界限, 有利于防止国家司法权的扩张可能导致的对刑法安定性的破坏, 又有利于防止法官任意裁判, 从而实现司法公正和对犯罪人合法权益的保护。 6刑法的价值, 只能在相关的具体制度下通过对个案的有效处理予以实现。具体制度的合理性程度以及个案处理的效度, 直接影响着刑法价值的实现程度。在传统的公法理论和以理性为指导的刑法理论看来, 刑法属于国家法, 是人民意志的体现, 国家和社会秩序既可以通过刑法来维护, 又可以通过刑法来创造。所以, 刑法价值的实现在于严格地执行现行的刑法规范。首先, 刑法是公法。公法具有强制性特征, 其基础或后盾是国家权力。因此, 刑法的权威性不容置疑。严格贯彻刑法, 既是对罪刑法定原则的注解, 又是在刑法面前人人平等、实现刑法公正价值的体现。刑罚权属国家权力的重要部分。 7刑罚权由国家独占至少从实体法范围内是无可争议的, 而国家权力具有不可交易性。从刑事法律关系的角度看, 犯罪体现的是犯罪人与国家之间的权利义务关系。 8即使那些有明确被害人的犯罪, 也不例外。而从刑事责任角度看, 犯罪一旦实施或完成, 犯罪人即与国家确定了永远不能摆脱的关系( 除非已超过追诉时效期限) , 并且犯罪人对刑事责任的承担具有不可替代性、被强制性等特征。为了惩治犯罪, 维护社会秩序, 国家依法专门设立了追诉犯罪的司法机关。作为一种特殊的国家机关, 在其职责范围内应严格适用法律, 而不应允许犯罪人和被害人自行协商、拿国家法律当作交易的工具。否则就是失职, 甚至可能构成新的职务犯罪( 如徇私枉法罪等) 。其次, 刑法规定了犯罪成立的标准和对犯罪人的惩罚尺度。司法机关也只有遵循这一尺度才能谈得上定罪的正确和量刑的适当, 否则都是违法, 这就保证了刑法的安定性。由于刑法适用权力只能由宪法确定的国家机关行使, 也就自然地排除了其他任何组织和个人( 包括受害人) 利用、影响刑法适用的可能性, 更不能容许犯罪人和被害人为了他们自己的私利而拿刑法作交易。这也就维护了刑法在社会、在广大公民中的权威性, 严格执行刑法的结果就唤起了国民内心对刑法的尊重和信仰, 奠定了构建良好法律秩序的基础。第三, 对犯罪严格地给予刑罚惩罚, 不仅有利于维护既有的社会秩序, 而且有利于实现刑罚目的。一方面, 通过适用刑罚, 使犯罪人或者遭受权利被剥夺的痛苦, 或者丧失再犯罪的条件, 实现刑罚的特殊预防( 即防止其再犯) , 并通过对犯罪人的改造, 使其尽快复归社会, 重新做人; 另一方面, 通过刑罚适用, 使社会大众认识到犯罪必然遭致刑罚的惩罚, 从心理上建立犯罪与刑罚的必然联系, 从而培养公众对法规范的信赖和遵从, 不去实施犯罪, 实现刑罚的一般预防( 即防止初犯) 。因此, 任何重罪轻判, 或者轻罪重判, 都会损害刑罚的正当性, 妨碍刑罚目的的实现, 也不利于社会秩序的维护, 无论刑法的秩序价值还是安全价值, 都会因此而受损。( 二) 实现刑法价值的相对性。在当今政治国家与市民社会并存的社会中, 传统的国家权威受到了挑战, 法律的确定性以及人们对法律的期望也远不如从前, 即使被认为具有强烈国家法色彩的刑法, 也因为后现代思潮的冲击、契约观念的影响和人们对刑事司法效果的普遍怀疑而风光不再, 相对性则成为了现今人们判断事物的基本价值诉求。尽管“睿智的”立法者总是期望通过刑法规范的司法适用实现其中蕴含的价值目标, 尽管“忠实的”司法者也愿意为此付出( 以身殉职的) 代价, 但是, 现实总是和理想存在距离的。立法者的美好愿望并不总是能够实现的( 而且有时情况可能更糟糕) , 司法人员虽然也极力维护法律的尊严, 但有时总是感到事与愿违、力不从心。问题的根源在于法律事务本身的复杂性和人们认识能力的局限性, 因而实现刑法价值只能具有相对性。首先, 刑法的制定是一个立法者通过立法程序对需要确立为犯罪的行为的理性的筛选过程。这一过程十分复杂, 以致立法结果总是不能令人满意。其中, 立法者对社会现象的把握程度、对被选为犯罪行为的社会危害性的认识准确度、其立法技术的成熟程度等,均会影响立法本身的质量。没有一个好的刑法, 就不会有好的刑事司法实践, 更不会存在刑事法治。其次, 实体法的价值能否实现往往取决于程序法的优劣。公正、合理、高效的刑事诉讼程序法设计,可以使刑法的价值有效地实现, 也可能是相反, 影响、制约、甚至阻碍刑法价值的实现。比如, 我国刑法早在1988 年就规定了单位犯罪, 但是刑事诉讼法至今也没有相应的单位犯罪程序规则, 司法实践只好依据刑事立法精神进行谨慎的摸索, 这必然导致对单位犯罪要么追究不力, 要么打击过剩的尴尬局面。其三, 刑事司法以立法为行动指南, 定罪量刑不能超越法律的明文规定。但是, 由于立法在形式上表现为用文字表述的规范( 文字规范) , 因此, 刑事司法实际上就是一种基于对成文法的文字含义的理解而处理社会生活事务的活动。而文字有着不同的含义,即使具有相同含义的文字, 不同的司法人员基于不同的理解能力或者基于不同的立场, 也会得出不同的结论。同样是根据罪刑法定原则, 不同的人会对同一案件作出有罪或者无罪的判断, 这种现象, 无论在理论界还是在我国司法实践中都已经不再是新鲜之事。至于对被告人的量刑是否妥当, 是否真正考虑到罪犯的改造、考虑到刑罚预防犯罪目的的实现, 较之犯罪性质的认定而言可能更为混乱。在此状况下, 司法机关对刑事案件的最终处理, 必然使刑法的应有价值大打折扣。所以, 即使有一部好的刑法, 缺乏良好的刑法适用机制和公正、合理的程序制度, 也不可能完全实现刑法的价值。其四, 刑法是裁判规范, 更是行为规范。前者是规范司法人员行为的, 后者规范所有公民行为的。无论是司法人员还是普通公民, 都是活生生的社会人,而并非古典刑事法学派所谓的“理性人”。他们有七情六欲, 食人间烟火, 形成了复杂的社会关系, 有着不同的智力水平、心理素质和偏好, 会偶尔犯错, 也会自觉地做出不同的( 包括犯罪的) 行为选择。试图以既定的文字规范使其辖下的公民行为整齐划一,不过是一个美丽的梦幻而已。即使司法人员训练有素, 秉公执法, 由于其判断对象是复杂的公民行为,其对犯罪事实的判断是否全面、定罪是否准确、量刑是否适当, 也都只是一个相对的概念。司法实践中,只要司法人员按照既定的司法程序和刑法规定, 即使案件的定性和量刑最终被改变, 也不能断言最初做出决定的司法人员就一定是错误的。刑事诉讼法关于立案、侦查、审查起诉、二审终审、审判监督程序等司法程序的设置, 固然是为了避免出错, 但其本身也蕴含着“司法会犯错误”的思想, 所以, 要保证司法结果的正确, 就必须首先要保证司法程序的合理, 通过将案件放入司法各个程序中进行一次次的过滤,淘汰错误, 选择正确, 实现司法公正( 程序正义) 和司法结果正确( 实质正义) 。这表明, 刑法的实践过程是对刑法规范的一个“人为的”认识、选择、判断、不断试错的过程, 客观上存在错误和正确两种结论。刑法价值的实现, 也只不过是人们通过相对合理的程序,努力使其相对地实现的过程而已。最后, 刑法既是法律规范, 同时又是社会规范,是社会生活的有机组成部分。刑法是社会生活的经验结晶, 一个国家或者民族的刑法之所以具有特色,最根本的是由其特有的民族生活特征所决定的, 所以“立法必须符合国情”。但同时, 刑法必然受制于社会生活。社会生活对刑法的影响在刑法的实践中表现尤为突出。我国转型时期与市场经济体制极不相适应的社会生活环境, 尤其是不利于刑事法治的政治环境、社会心理等, 对刑法的实施及其效果产生了巨大的负面影响, 其表现主要是“刑法工具论”和长期、过度的“严打”实践。所以, 刑法价值的预期、刑法价值的实现及实现的程度是不能相提并论的, 希冀刑法价值的绝对实现是极不现实的。( 三) 通过刑事和解制度实现刑法价值。现实地看待一个制度, 只要它对基本法的价值不存在重大的损害, 或者说, 相比较而言, 它能较好地保障刑法价值的实现, 即使其本身存在着一定的缺陷, 也是有着生存必要的。刑事和解制度的正当性恰在于此。从对案件事实的认定和判断角度看, 刑事和解制度并不纵容在案件事实认定上的“和稀泥”, 而是“以案件事实已经查明为前提”。 9这里的案件事实已经查明, 应该符合刑事诉讼法规定的对刑事案件的一般证明要求, 即事实清楚、证据确凿充分。也正是案件的事实认定部分没有问题, 作为被侵害的受害人一方, 才有可能接受与加害方进行的“和解”。更何况刑事和解的开展, 并非加害人与被害人之间的“私下行为”, 而是由多方人士共同参与, 尤其是司法机关积极参与的“共同活动”, 所以, 完全可以避免无原则私了现象的产生, 从而避免对刑法价值的损害。从对被告人的定罪看, 刑事和解既然以案件事实已经查明为前提, 案件事实决定犯罪性质, 查明了案件事实, 也就基本上决定了犯罪的性质和罪名, 而犯罪性质的确定, 就为解决犯罪人所应受到的刑罚惩罚的轻重奠定了基础, 从而也就相应地决定了对该案件可否进行刑事和解。因此, 所谓和解, 并不是、也不能就犯罪人所犯罪行的性质部分进行讨价还价, 而仅仅是对量刑及民事赔偿部分进行的协商。所以, 从这个意义上讲, 刑事和解制度基本不会对刑法价值的实现构成威胁。从对被告人的量刑看, 刑事和解制度主张对被告人判处轻刑, 这是基于被告人已经就被害人的经济补偿和精神安慰达成协议, 并已履行了经济补偿的一种慎重、合理的选择。之所以这样评价, 是因为其符合现代刑事政策的价值取向。现代刑事政策基于对犯罪产生原因复杂性的认识、对监禁刑的缺陷和罪犯改造艰巨性的考察, 采取了两极化的政策, 即重其重者, 轻其轻者。能够进行和解的刑事案件, 都是罪行轻微的案件, 对犯轻罪的犯罪人适用更轻的刑罚, 采取非监禁刑或者行刑社会化, 有助于加速犯罪人复归社会的进程。当然, 轻其轻者, 似乎违反了刑法罪责刑相适应的原则和刑法平等的原则, 但是,罪责刑相适应原则和刑法平等原则的贯彻也是为了更好地实现刑法的价值, 与刑罚的目的是一致的。量刑是实现刑罚目的的基本手段, 其侧重刑罚的特殊预防, 即防止犯罪人再犯, 消弭其社会危险性。而通过刑事和解、对犯罪人判处轻刑恰恰很好地做到了这一点。而且较之对犯罪人机械地、高成本地通过监禁来达到这一目的的做法, 更具有积极意义。从对被害人的安抚看,“刑事和解以被害人的利益保护为中心”,“极大地提高了被害人的诉讼地位,从而在传统的公共利益被告人利益模式中增加了被害人利益的考虑, 使现代刑事诉讼开始追求公共利益、被告人利益与被害人利益的三方平衡”。 10“不但可以确保其实质利益, 而且还能够弥补精神上的损害, 有助于被害人之再社会化”。 11刑事和解的基础理论之一“叙说理论”的焦点在于给被害人直接向那些介入其叙说过程的人讲述其被害经历的机会, 通过叙说, 适当地宣泄了对被告人的不满, 倾诉了自己的冤屈, 恢复了被犯罪破坏的心理秩序, 达到了心理上的安慰和治疗。这对于平息被害人的报复情绪是极具刑法意义的。从对罪犯的改造可能性看, 一方面, 案件的事实已经查清, 犯罪性质已经确定, 对犯罪人的量刑也基本可以做出决定, 犯罪人在权衡自己行为法律后果与同被害人协商以换取更有利的结果之间的利弊后, 选择和解方式, 从形式上表明其接受法律对他的评价和社会对他的监督改造; 另一方面, 是否和解的决定权在于被害方, 尤其在相关人员参与的和解过程中, 被害人对自己被害过程( 也就是对被告人加害过程) 的叙说, 足以使犯罪人的心灵受到震撼, 产生身临“受害之境”的感受, 从内心世界促使其改过自新。正如学者所言: 犯罪人一方面通过与被害人的相谈, 能够深刻认识自己的犯罪行为给他人带来的痛苦的程度, 使其真诚悔悟并采取实际行动对被害人予以赔偿来建立和平和社会关系, 从而提升了他的社会责任感。另一方面经由和解之践行, 其被免予起诉、免予受刑之宣告或免于受刑之执行, 可避免刑事追诉所形成之负面效应, 减轻其回归社会适应之困难。 12综上, 刑事和解制度反映并体现了新的刑事法观念, 有利于贯彻和推动非监禁刑、行刑社会化等轻刑措施的实施, 有利于实现刑法的价值目标。对此,我国完全可以借鉴。三、刑事和解:“和”什么、怎样“和”既然刑事和解有其合理性, 接下来的问题便是“和”什么、怎样“和”。“和什么”是解决哪些案件或事项可以和解, 而“怎样和”则是解决和解的程序性问题。轻微刑事案件可以作为刑事和解的对象范围, 这是没有争议的。但什么是轻微刑事案件, 其范围怎样确定? 并不是一个简单的问题。根据我国刑法、刑事诉讼法的有关规定和刑事司法实践, 一般情况下, 以下三种情况可划入轻微刑事案件的范围: (1) 最高法定刑为三年以下有期徒刑的罪案; (2) 或者行为人所犯罪行可能被判处三年以下有期徒刑的罪案; (3) 或者情节不严重的过失犯罪。但是, 上述情形并非绝对地属于轻微刑事案件。比如刑法第294 条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪, 如果不是情节严重, 其法定最高刑为三年有期徒刑, 但是, 我们无论如何也不能承认该罪属于可刑事和解的轻微刑事案件。所以, 前述三种情形仅仅属于一般的或者原则的标准。此外, 由于刑事和解是充分尊重被害人的程序设计, 在原则地掌握上述轻微刑事案件范围的同时, 还需满足“有被害人”这一条件。这样, 凡没有被害人的犯罪, 无论多么轻微, 都不是进行刑事和解的案件。案件范围确定后, 究竟是“和”罪还是“和”刑? 我们认为, 是否犯罪及犯罪的性质是绝对不能和解的,因为刑事和解毕竟不是无原则的“和稀泥”, 而是一项严肃的司法程序, 那种认为刑事和解就什么都可以讨价还价、甚至可以牺牲刑法确定性的观点和做法是对法律和司法尊严的亵渎。当然, 在此前提下,对于早已发生的、确实属于轻微的刑事案件, 且当事人双方已经和解了事, 没有再追究必要的, 也可以不予追究。据此, 进入刑事和解程序的, 只能就刑罚轻重问题进行和解, 当加害人认罪、服从处理且对被害人进行经济赔偿, 从而取得被害人谅解后, 是否向人民法院起诉或者人民法院是否适用刑罚处罚, 是可以灵活地、酌情地处理的。这就必须从公正和效率两个角度进行考虑, 怎样解决纠纷最有利于兼顾当事人和社会利益, 实现法律的相对公正, 就进行怎样的选择。据此, 我们认为, 检察机关适当扩大不起诉权限, 对于轻微犯罪案件的及时处理, 化解当事人之间的矛盾, 缓解人民法院因司法资源严重不足带来的压力具有重要的意义。那么, 人民法院对于重刑犯罪或者死刑案件的刑罚部分是否也可以进行和解以求得对被告人的轻刑处置? 这实际上涉及到“被害人谅解”这种酌定量刑情节的适用问题。我们认为, 正如“被害人有明显过错”会影响死刑的适用一样,“被害人的谅解”也同样可以影响刑罚的适用, 关键的问题是“被害人的谅解”是否足以影响量刑的变动。这需要司法者严格遵循诉讼规则、本着职业良心去进行判断, 容不得丝毫的任意。关于“怎样和”, 首先是谁来决定案件进入刑事和解程序? 是由法官决定, 还是由被害人决定? 在司法实践中, 被害人可能基于各种考虑, 如经济的或者受到威胁等而愿意进行和解, 或者法官滥用自由裁量权而错误地决定进行和解。这些做法都会影响刑事和解的效果。我们认为, 刑事和解制度是在不损害法律的基本价值的前提下, 由被害人与被告人达成的新的协议或者契约, 因此, 案件是否进入刑事和解程序, 决定权在于被害人, 在于被害人对被告人发出的愿意和解的要约的回应或者承诺。而法官对此仅仅承担着一个传递信息、把握时机、确定可行性的角色。当然, 为了维护被害人的利益, 并促使被告人悔过自新, 法官根据情况也可以鼓励被告人向被害人发出和解的要约, 在被害人同意后促成该和解。但是, 法官在和解程序中, 绝不能充当命令者, 而仅仅是协调人。其次, 即使和解的刑事案件, 也须遵循刑事证据规则, 在查明犯罪事实、证据确实充分且对案件性质正确认定的基础上进行和解, 无视证据规则和犯罪事实, 在未查明案情时进行刑事和解, 无异于对法律的背叛。我国有着悠久的调解的历史, 司法实践中也积累了丰富的调解经验, 这为刑事和解制度在我国的引进奠定了实践基础; 同时, 我国也有“厌讼”的文化传统, 刑事和解中所蕴含的“和为贵”思想与我国传统的合和哲学理念不谋而合, 这为刑事和解制度与我国司法制度的契合奠定了文化的根基。过去, 司法机关把轻微刑事案件当作人民内部矛盾处理, 采用较为缓和的方式, 这与刑事和解在某些方面存在着暗合, 而当前, 党和政府号召建设社会主义和谐社会, 对待刑事犯罪明确提出“宽严相济”的刑事政策, 这些都是刑事和解制度得以存在的良好制度环境, 因此, 引进刑事和解制度符合我国国情, 也符合我国司法制度的基本价值取向。_注释: 关于刑法的价值, 有多种表述方式, 如陈兴良教授认为刑法的价值构造为个人自由、社会秩序与公正的统一; 康均心博士认为刑法的基本价值是秩序、正义与自由; 谢望原教授认为刑法的价值是正义、自由和秩序。参见谢望原著:刑罚价值论, 中国检察出版社1999 年4 月版, 第15- 16 页。本文认为:秩序和安全基本上可以涵盖刑法其他的价值内容。 学术界对龚建平吹“黑哨”案、刘海洋伤熊案的探讨和不同的结论, 可见一斑。 理论界近年来对量刑问题的研究表明, 量刑不均衡( 或者量刑不公) 、量刑随意性现象普遍存在, 究其原因在于没有明确的量刑准则和量刑程序, 缺乏对法官过大的量刑自由裁量权的限制。参见余剑:量刑公正之程序保障, 载人民司法2004 年第4 期, 第37- 41 页等。参考文献:1 刘方权, 陈晓云.西方刑事和解理论基础介评J .云南大学学报( 法学版) , 2003, (1): 45.2 11 12刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评J .现代法学, 2001, (2): 153.3 孙万怀, 黄敏.现代刑事司法和解精神的基础 J .法学, 2006, (4): 102.4 傅达林.刑事和解: 从“有害正义”到“无害正义” J .社会观察, 2005, (12): 24.5 马静华, 罗宁.西方刑事和解制度考略 J .福州福建公安高等专科学校学报, 2006, (1): 67.6 张明楷.外国刑法学纲要M .北京:清华大学出版社,1999.7 高铭暄.刑法学( 第三卷) M .北京:中国人民大学出版社,1993.8 赵秉志.新刑法探索M .北京: 群众出版社,1993.9 10马静华,陈斌.刑事契约一体化:辩诉交易与刑事和解的发展趋势 J . 四川警官高等专科学校学报, 2003, (8): 15.“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系