（国际法学专业论文）国际私法中法律规避制度研究.pdf

l j h 1 ， 一 t h ei 沁s e a r c ho f t h el a we v a s i o ni nt h e p r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w at h e s i ss u b m i t t e dt o d a l i a nm a r i t i m eu n i v e r s i t y i np a r t i a lf u l f i l l m e n to ft h er e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f m a s t e ro fl a w b y 妇x i a o l i ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) t h e s i ss u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rl id o n g m e i m a y 2 0 1 0 293删5mmi8 川1洲y ( _ 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文! 垦匠塾洼主选堡趣避剑廑硒窒：。除论文中已经注明引用 的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开 发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：弓童幽 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密囤( 请在以上方框内打“，) 敝储签名渺导师虢万确 _ _ j 7 ， 。 日期卅0 年f 月y f 日 l 中文摘要 摘要 自1 8 7 8 年法国最高法院审理鲍富莱蒙案以来，法律规避问题就引起国际私法 界的广泛关注和深入研究，而世界各国在国际私法理论、立法和司法实践存在不 同的主张，大陆法系的学者一直坚持“法律规避行为无效 的原则，而英美法系 的国家对此则少有规定。因此，研究法律规避问题，完善相关立法更具有理论价 值和实践意义。 本文针对关于法律规避问题存在的争议进行分析研究，着重从四个方面进行 阐述：在第一部分法律规避概述中，主要就法律规避的概念、性质、范围和原因 进行分析与探讨，通过与公共秩序保留的对比分析明确其在国际私法领域的独立 地位，进一步阐明法律规避现象普遍存在于国际民商事活动的各个领域。第二部 分对法律规避构成要件进行分析阐释。通过对现存学说的列举、分析利弊，本文 认为四要件说比较合理。笔者认为法律规避的对象既包括本国法也包括外国法， 但仅仅是实体法；法律规避必须是通过改变冲突规范连结因素的具体事实来实现。 第三部分阐述了法律规避的效力问题。法律规避的效力学说有三种：法律规避绝 对无效论，法律规避有效论，法律规避相对无效论。而针对规避外国法的效力有 具体问题具体分析说、无效说和有效说。在此基础上，对法律规避的效力问题进 行了辩证思考，提出规避内国法无效，而规避外国法原则上无效，但有例外的观 点。第四部分在前文对法律规避研究的基础上，结合我国目前的立法现状和不足， 笔者提出，应将法律规避体现为国家正式立法，并在立法总则中作一个综合性、 系统性的规定，还应明确规定规避外国法的效力。至少也应表明我国不赞同法律 规避的立场，这是我国法律规避立法的最佳选择。 关键词：法律规避；构成要件；效力 英文摘要 a b s t r a c t s i n c e18 7 8b a o f ul e m o nc a s eo ft h ef r e n c hc o u r t ，l a we v a s i o nh a sa t t r a c t e d w i d e s p r e a da t t e n t i o na n dam o r ei n d e e ps t u d yo fp r i v a t ei n t e r n a t i o n a ls c h o l a r s a l lt h e c o u n t r i e sh a v eg r e a td i f f e r e n c e si np r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a wt h e o r i e s ，l e g i s l a t i o na n d j u d i c i a lp r a c t i c ea b o u tl a we v a s i o n ，t h es c h o l a r so fm a i n l a n dl e g a ls y s t e mp e r s i s tt h a t l a we v a s i o ni si n v a l i d ，o nt h ec o n t r a r yt h ee n g l i s ha m e r i c a nc o u n t r i e sh a r d l yh a v et h e r e g u l a t i o n sa b o u tl a we v a s i o n t h e r e f o r e ，t h es t u d yo ft h ep r o b l e mo f l a we v a s i o n ，a n d i m p r o v i n gr e l e v a n tl e g i s l a t i o nh a v em o r et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h i sa r t i c l es t u d i e st h ed i s p u t e dl a we v a s i o nb a s e do nt h ea b o v ea n dm a i n l y e x p a t i a t eo n i tf r o mf o u ra s p e c t sa sb e l o w ：t h ef i r s ts e c t i o nm a i n l ya n a l y z e st h ec o n c e p t 、 q u a l i t y 、s c o p e a n dc a u s e so fl a we v a s i o n 。b yc o m p a r i n gw i t hp u b l i co r d e r , i td e f i n i t e s t h a tt h el a we v a s i o ns h o u l dh a v ei t ss e p a r a t el e g a ls t a t u sa n dp e r v a d et h ef i e l do fc i v i l a n dc o m m e r c i a lc a s e s t h es e c o n ds e c t i o nm a i n l ya n a l y z e st h ec o m p o n e n to fl a w e v a s i o n t h ea r t i c l ea g r e e st h ef o u rc o m p o n e n t st h e o r ya f t e rl i s t i n ga n da n a l y z i n g d i f f e r e n tt h e o r i e se x i s t i n gn o w , a n db e l i e v e sm a tt h eo b j e c to fl a we v a s i o ni n c l u d e s d o m e s t i ca n df o r d 印l a w s , b u tj u s ts u b s t a n t i v el a w s ；a n dl a we v a s i o nm u s tb ea c h i e v e d b yc h a n g i n gt h es p e c i f i cf a c tw h i c h c o n s t i t u t e st h ec o n n e c t i n gf a c t o ro fc o n f l i c tr u l e s t h e l i r ds e c t i o ne x p o u n d so nt h ev a l i d i t yo fl a we v a s i o n t h e r ea r ei n v a l i dt h e o r y 、 v a l i dt h e o r ya n dr e l a t i v e l yi n v a l i dt h e o r yo fl a we v a s i o n t h e r ea r ec o n c r e t ea n a l y s i so f c o n c r e t ec o n d i t i o n s ，i n v a l i dt h e o r yo fe v a d i n gf o r e i g nl a wa n dv a l i dt h e o r yo fe v a d i n g f o r e i g nl a w t h ea r t i c l ea n a l y z e sd i a l e c t i c a l l yt h ev a l i do fl a we v a s i o no nt h i sb a s i s ，a n d b r i n g sf o r w a r dt h ep o n t h a te v a d i n gd o m e s t i cl a w si si n v a l i da n de v a d i n gf o r e i g nl a w si s i n v a l i di np r i n c i p l eb u tt h e r e se x c e p t i o n i nt h el a s ts e c t i o n , b yc o m b i n i n gt h es t u d yo f l a we v a s i o nw i mo u rl e g i s l a t i o np r a c t i c ea n ds h o r t c o m i n g s t h ea u t h o rp r o p o s e st h a tl a w e v a s i o ns h o u l db ef o r m u l a t e da sar u l ei no u rf o r m a ll e g i s l a t i o ni nac o m p r e h e n s i v ea n d s y s t e m a t i cf o r m a l ，a n d m a k ei tc l e a rt h a ti ti si n v a l i dt oe v a d ef o r e i g nl a w si np r i n c i p l e a tl e a s t , w es h o u l dp r o c l a i mo u rs t a n d p o i n to fd i s a p p r o v i n gl a we v a s i o nw h i c hi st h e b e s tc h o i c eo fo u rr e l a t e dl e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：l a we v a s i o n ；t h ec o m p o n e n t ；t h ee f f e c t 目录 目录 弓l言1 第l 章法律规避制度概述2 1 1 法律规避的概念。2 1 1 1 关于法律规避的定义。2 1 1 2 法律规避的缘起3 1 1 3 法律规避形成的原因分析4 1 2 法律规避在国际私法中的地位5 1 2 1 关于法律规避与公共秩序保留关系的不同学说5 1 2 2 认定法律规避与公共秩序保留关系的前置问题6 1 2 3 法律规避与公共秩序保留的区别6 1 3 法律规避现象的范围7 1 3 1 国际民事活动领域的法律规避现象7 1 3 2 国际商事活动领域的法律规避现象8 第2 章法律规避的构成要件分析9 2 1 法律规避构成要件的主要学说9 2 1 1 三要件说9 2 1 2 四要件说9 2 1 3 五要件说9 2 1 4 六要件说9 2 1 5 本文观点1o 2 2 对法律规避主观要件评析1o 2 2 1 分析法律规避主观要件的必要性。10 2 2 2 法律规避的主观认定。1 1 2 3 法律规避的对象1 2 2 3 1 法律规避的对象是仅指实体法还是既包括实体法又包括冲突法1 3 2 3 2 法律规避的对象是仅指内国法还是既包括内国法也包括外国法。1 4 2 4 法律规避的方式1 6 2 4 1 关于法律规避方式的不同学说1 6 2 4 2 法律规避方式的界定分析。1 6 2 4 3 法律规避的具体方式。1 7 第3 章法律规避的效力分析1 9 3 1 法律规避效力问题的主要学说1 9 目录 3 1 1 法律规避绝对无效论19 3 1 2 法律规避有效论。2 2 3 1 3 法律规避相对无效论2 4 3 2 对法律规避效力问题的辩证思考2 6 3 2 1 规避外国法原则上无效。2 6 3 2 2 规避外国法无效的例外2 7 3 3 法律规避效力的认定2 7 3 3 1 当事人所规避的法律是否违背当代社会最基本的道德基础2 7 3 3 2 当事人是否存在主观恶意2 8 3 3 3 当事人规避法律的理由是否正当或合理2 8 第4 章中国法律规避的立法实践及其完善3 0 4 1 中国法律规避的相关法律规定及学术探索3 0 4 1 1 司法解释中法律规避的内容。3 0 4 1 2 中华人民共和国民法典( 草案) 中法律规避的条款3 0 4 1 3 中华人民共和国国际私法示范法的规定3 1 4 2 关于法律规避立法上的欠缺31 4 2 1 法律位阶低下31 4 2 2 体例设置上有疏漏31 4 2 3 规避外国法的效力不明确31 4 3 完善法律规避立法的必要性3 2 4 4 完善法律规避立法的建议3 3 4 4 1 提高法律位阶3 3 4 4 2 完善立法体例3 3 4 4 3 明确规避外国法的效力3 3 结论3 5 参考文献3 6 攻读学位期间公开发表论文3 9 致谢_ 4 1 国际私法中法律规避制度研究 引言 自1 8 7 8 年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案作出判决后，法律规避即引起 了国际私法学界的广泛关注和深入研究。尤其是随着经济全球化的迅猛发展，世 界上各国间国际民商事交往日益频繁，法律规避现象不可避免地渗透到了国际私 法的各个领域，如国际投资、补偿贸易、国际租赁、涉外婚姻、涉外财产继承等 关系。法律规避的普遍存在损害了各国法律的权威和尊严，阻碍了各国民商事交 往公平合理地开展，也扰乱了正常的国际经济交往秩序和环境。 自法律规避产生以来，各国对其在概念、构成要件、性质和效力等问题存在 理论和实践上的诸多争议，进而影响了各国对此问题在立法与司法实践中的态度 和做法。大陆法系国家普遍认为法律规避是一种欺诈行为，以“欺诈使一切归于 无效 作为其理论基础，立法与司法实践中往往禁止法律规避；而英美法系国家 则认为法律规避是当事人的一种自由选法行为，根据意思自治原则，应承认其效 力，在立法与司法实践中对法律规避多持宽容态度。 笔者认为，目前对法律规避进行研究探讨具有较为实际的理论和实践意义。 本文对法律规避从概念区分，到其地位、构成要件直至效力进行系统分析研究， 结合我国目前的立法现状，并借鉴世界上其他国家立法和司法实践经验以及中 华人民共和国民法典( 草案) 、中华人民共和国国际私法示范法( 第六稿) 中 关于法律规避的相关规定，拟提出完善我国法律规避制度立法的建议，以促进我 国涉外民商事交往活动地健康、有序开展。 第1 章法律规避制度概述 1 1 法律规避的概念 第1 章法律规避制度概述 1 1 1 关于法律规避的定义 明确地界定法律规避的定义是我们研究法律规避问题的基点和起点。正如博 登海默所言：“没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问 题。n h 那么，究竟何为法律规避呢? 总结目前国际私法理论界关于法律规避的概 念表述主要有以下四种： 观点一认为，法律规避是指“涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规 范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得 以适用的一种逃法或脱法行为。口1 观点二认为，法律规避是指“涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规 范，故意改变构成冲突规范连结点的事实因素，以避开本应适用的强制性法律规 范，从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为”。口1 观点三认为，国际私法中的法律规避是指“当事人故意制造某种连结点的构 成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用 的一种脱法或逃法行为 观点四认为：国际私法上的法律规避是指在涉外民商事领域，当事人恶意的 利用法院地国冲突规范连结点所涵盖的具体事实的立法变化或变更连结点所涵盖 的具体事实，并以此为媒介而取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的准据 法的一种规范层面的选法或逃法行为嫡1 。 上述四种观点分歧的焦点在于对当事人规避法律的手段认识不同，即制造 ( 或改变) 的是“连结点”还是“构成连结点的事实因素。众所周知，连结点( 或 称连结因素) 属于冲突规范构成中“系属”的重要部分，而冲突规范作为国际私法 的法律规范形式，只有国家立法机关才有权制定或修改，显然个人是没有权利制 定或修改冲突规范这一法律，也就不能制造( 或改变) 连结点。而某一事实因素， 【1 1 美】e 博登海默著邓正来译法理学：法律哲学与法律方法北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：4 8 6 1 2 韩德培主编国际私法新论武汉大学出版社，1 9 9 7 ：1 9 4 1 3 1 ：；【1 j 想树国际私法基本问题研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 ：1 6 5 1 4 1 肖永平肖永平论冲突法【m 】武汉：武汉人学出版社，2 0 0 2 【5 1 吴德昌论国际私法中法律规避的方式甘肃政法成人教育学院学报2 0 0 3 年第3 期：4 3 2 国际私法中法律规避制度研究 如“不动产所在地”，原本仅是没有法律上意义的客观存在，只有被选为媒介时， 它才具有连结点指定应适用的准据法的意义和功能。换句话说，事实因素并不一 定就是连结点，二者并非等同。例如，“不动产的所有权，适用不动产所在地法律 这一冲突规范中，“不动产所在地 就是经立法者选择作为连结点的事实因素，属 于国家公权力的立法行为；而这一事实因素具体是甲国还是乙国甚至是丙国则可 由民商事法律关系当事人通过其个人行为作出改变。前者制造或改变的是连结点， 后者制造或改变的则是构成连结点的事实因素。这也正是二者的根本区别所在。 因此，涉外民商事法律关系当事人制造或改变的不能也不可能是“连结点”，而只 能是“构成连结点的事实因素”，如此对法律概念的表述才更具严谨性和准确性。 综上，笔者认为，国际私法中的法律规避是指涉外民商事法律关系的当事人 利用某一冲突规范，故意制造或改变构成冲突规范连结点的事实因素，以避开本应 适用的对其不利的强制性或禁止性法律，而使对其有利的法律得以适用的一种逃 法或脱法行为。 1 1 2 法律规避的缘起 国际私法上的法律规避( e v a s i o no fl a w ) 理论最早源于1 8 7 8 年法国最高法院 审理的鲍富莱蒙离婚案。该案的基本案情如下：原告鲍富莱蒙为法国王子，其妃 子原为比利时人，因与其结婚取得法国国籍。婚后，鲍妃又同罗马尼亚比贝斯柯 王子相恋，要与鲍离婚。但当时法国法律只允许别居不允许离婚：而当时德国的法 律允许离婚。为了达到离婚的目的，鲍妃移居德国并归化为德国公民，随后，在 德国法院提出与鲍离婚的诉讼并获得离婚判决。鲍妃在离婚后与比贝斯柯王子结 了婚，并以德国公民的身份回到了法国。鲍向法国法院起诉，要求宣告王子妃加 入德国籍及离婚、再婚无效。法国最高法院受理了这一案件。按照当时法国的冲 突法规定，婚姻能力适用当事人的本国法，由于鲍妃己归化为德国公民，其本国 法为德国法。按德国法，鲍妃的离婚是有效的。但法国最高法院最终判决鲍妃在 德国的离婚和再婚均属无效。至于其加入德国籍问题，法国法院无权审理。法国 最高法院认为，鲍妃迁居德国并取得德国国籍的动机，显然是为了规避法国关于 禁止离婚的规定，构成了法律规避。她在德国的离婚和再婚是通过这种法律规避 第1 章法律规避制度概述 手段取得的，均属无效。1 自此国际私法理论界对法律规避的定义、性质、对象、 效力等问题进行了深入地研究，而法律规避现象也越来越多地发生在国际民商事 交往活动中。 1 1 3 法律规避形成的原因分析 世界各国由于历史文化、法律传统、宗教信仰、民族心理以及自然地理环境 等方面的差异，对于同一民商事法律关系的权利义务内容和法律认定会有所差异。 冲突规范本身是一种间接规范，是通过连结点来确定涉外民商事法律关系应适用 的准据法。而当事人基于对法律的熟悉和了解以及对法律适用后果的可预见性， 为了其自身利益的实现和保障，故意制造或改变构成连结点的具体事实，以达到 规避对其不利的法律，从而使得对其有利的法律得以适用的目的。具体来说，法 律规避形成的原因可以从主客观角度加以分析： 1 1 3 1 主观方面的原因 人是一种趋利避害的动物。在面临选择( 包含选择法律适用) 时，追求和实 现保障自己利益最大化的本能，是其作出法律规避行为的最初也是最终的动机。 在当事人本应适用的法律对其不利时，出于上述本能，他就会想方设法地创造或 改变条件，从而使得对其有利的法律得以适用。因此可以说，规避法律的行为是 当事人的一种有意识地理性选择行为，只要面临的多种选择方案中存在利益差异， 当事人总会积极地规避义务、寻求权利，尽可能地实现自身利益最大化。就像有 学者所说，规避法律行为归根到底源于法律经济人特性驱使，法律规避现象并不 会因法律日益完善、法律主体素质提高、法律意识增强而减少，因为“会计算、 有创造性、能获取利益最大化”的法律经济人在可选方案面前总是倾向于选择能 为自己带来最大利益的策略。口1 1 1 3 2 客观方面的原因 首先，各国民商事法律通常对同一个法律事实或法律关系中当事人的权利义 务内容作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。 其次，冲突规范本身作为一种间接规范，通常会很笼统地规定某类法律关系 适用何种准据法。这就为当事人有意识地利用某国的冲突规范，制造( 或改变) 【6 】黄惠康、黄进国际公泫国际私法成案选武汉大学出版社，1 9 8 7 2 9 4 【7 】秦仁旺、杨玉豪法律规避的经济分析桂林市教育学院学报2 0 0 0 ，2 4 国际私法中法律规避制度研究 构成连结点的具体事实，进而规避对其不利的法律适用提供了客观可能性。 最后，有些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容态度，不加禁 止或限制，这样就必然纵容了法律规避现象的产生和繁衍，损害了相关国家法律 的尊严和国家的利益，也不利于保护国际民商事交易的安全和善意相对人的利 益。嘲 1 2 法律规避在国际私法中的地位 在国际私法中，法律规避的地位也即其性质问题，是指法律规避究竟是一个 独立的问题，还是公共秩序保留的一部分。关于法律规避与公共秩序保留的关系 究竟如何? 国内外学者存在着很大的意见分歧。 1 2 1 关于法律规避与公共秩序保留关系的不同学说 1 2 1 1 法律规避是一个独立问题 凯格尔、罗默、努斯鲍姆、巴迪福等学者，认为法律规避是一个独立的问题， 不应与公共秩序保留混为一谈。虽然两者都产生不适用外国法的结果，但因公共 秩序保留不适用外国法，是因为该外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，是着 眼于该外国法的内容；而因法律规避不适用外国法，是因为当事人规避了本应适 用的对其不利的法律，是着眼于当事人的欺诈、逃法行为。如1 9 6 6 年葡萄牙民 法典第2 1 条规定了禁止法律规避，第2 2 条又规定了公共秩序保留。 1 2 1 2 法律规避是公共秩序保留的一个附带问题 梅尔希奥、巴丁、伯特伦及萨瑟等学者认为法律规避属于公共秩序保留问题， 是后者的一部分，因为两者的目的都是为了维护内国法的权威。阳1 法律规避可视为 国际公序应用的一种特别形态。前者为动态，系由当事人涉外脱法行为所引起的 结果。后者为静态，为法官本身所作的决定，是由外国法规定的内涵所引起的。n 们 法律规避只是公共秩序的一种特殊情况，其特殊性在于外国法的适用可能导致的 社会混乱，是由当事人通过欺诈行为引起的。n 1 1 由于法律规避制度的作用首先是 维护内国法的优先适用，而实际上可以“用同样的措辞来说明公共秩序的作用”， i s 孙建对国际私法中法律规避问题的探讨河北法学2 0 0 3 ，( 2 ) ：8 3 8 4 【9 1 韩德培国际私法武汉：武汉大学出版社，1 9 8 9 ：8 5 8 7 【1 0 】柯泽东国际私法中国政法大学出版社，2 0 0 3 ，l ：1 3 3 1 1 1 【法】亨利巴蒂福尔、保罗拉加德著陈洪武等译国际私法总论一e 京：中国对外翻译出版公司，1 9 8 9 ： 5 l 1 6 5 第1 章法律规避制度概述 因此，法律规避只是公共秩序保留的一种特殊情况。n 1 2 2 认定法律规避与公共秩序保留关系的前置问题 要认定法律规避与公共秩序保留的关系，首先应明确这里所说的法律规避是 一种行为、现象还是制度。制度本身是一种规范性的东西，它只能由社会组织去 制定，任何个人是无权也无法制定的。在国际民商事领域中，因法律规避现象导 致对本国法律秩序和经济社会发展以及对法律关系相对人的合法权益造成损害， 各国通过国家立法和司法实践，对法律规避现象加以规范和限制，形成了对国际 私法领域内的法律规避现象具有普遍适用性的法律规范和相应的司法规程体系。 具体表现形式既包括本国法律、国家间的双边及多边协议，也包括司法实践中形 成的判例等等。 法律规避行为与法律规避制度的区别与联系在于：法律规避行为是行为现象， 法律规避制度是限制和规范法律规避现象的法律规范和司法规程的体系。没有法 律规避行为，就没有法律规避现象，也就不可能产生相应的法律规避制度。三者 者是相辅相成，不可分割的。 1 2 3 法律规避与公共秩序保留的区别 公共秩序保留( r e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e r ) 在英美法中称“公共政策” ( p u b l i cp o l i c y ) ，在大陆法中称“公共秩序”、“保留条款 或者“排除条款 ， 其是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利 益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种 制度。n 3 1 二者的区别主要表现在以下几个方面： 第一，行为对象及性质不同。法律规避体现为当事人的个人行为，是对当事 人逃法或脱法的欺诈行为的否定，针对的是违法行为；公共秩序保留体现为内国 的司法机关行使公权力的行为，是对外国法中的某些法律效力的否定，针对的则 是立法或法律本身。 第二，产生的原因不同。法律规避是由当事人故意制造或改变构成连结点的 具体事实的欺诈行为造成的，这涉及到当事人的过错行为；公共秩序保留是由于 【1 2 1 法】亨利巴蒂福尔、保罗拉加德著陈洪武等译国际私法总论北京：中国对外翻译出版公司，1 9 8 9 ： 3 1 5 1 3 l 韩德培国际私法新论【m 】武汉：武汉大学出版社，1 9 9 7 ：5 4 6 一 国际私法中法律规避制度研究 冲突规范所指引适用的外国法的内容本身或适用结果与法院地国的公共秩序相抵 触所引起的，这涉及到国家间公共秩序的冲突。 第三，法律后果不同。发生法律规避无效时，当事人为了排除适用对其不利 的法律而故意制造或改变构成连结点的事实因素的行为，会受到法律的否定性评 价，不仅其规避法律的行为无效，当事人也会受到相应的惩戒：因公共秩序保留 而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人不需负任何法律责任。n 4 1 因为公共秩 序保留不是确定当事人权利义务关系的法律事实，这是因为公共秩序保留的适用 对当事人的不可归责性与归因性。n 明 第四、立法表现不同。公共秩序保留在实践中得到了世界各国的长期采用，而 法律规避被认为是一种学说，大部分国家还未立法明文规定。n 6 3 总之，法律规避重在对国际民商事活动中当事人出于欺诈故意而规避法律的 个人行为效力的否定。国际私法中的公共秩序是体现各国政治、经济和法律制度 的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序的总概括。因此，它不仅是一个法律 概念，还是一个政治概念。n 刀二者存在着保护私权益或是公权益的根本差别，因 此应明确法律规避为一个独立问题，而非公共秩序保留的一个附带问题。 1 3 法律规避现象的范围 随着全球经济一体化的迅速发展，各国间的经济文化交往日益频繁，民商事 活动已打破了国界普遍存在于各个领域。随之而来的是，大量的法律规避现象也 几乎渗透到广泛的国际民商事活动领域中。 1 3 1 国际民事活动领域的法律规避现象 在国际民事活动领域，法律规避现象主要发生在婚姻、继承、物权、契约等 领域。举例来说：在婚姻继承关系方面，许多国家的冲突法规定应依当事人的属 人法确定当事人之间的权利义务关系，为此，一些当事人为了规避原住所地法或 原国籍国法中有关禁止结婚、离婚和收养等方面的法律规定，而有意暂时改换国 籍或住所。n 明在物权关系方面，各国法律一般规定依物之所在地法。但各国有关 【1 4 1 张黎、钟波当议国际私法中的法律规避海南大学学报人文社会科学版2 0 0 4 ，2 2 ( d ：3 1 【1 习刘欣燕公共秩序保留制度再探讨 j 】法大成人教育2 0 0 0 ，5 1 6 1 肖永平肖永平论冲突法武汉：武汉大学出版社，2 0 0 2 ：3 0 4 【1 7 】韩德培主编国际私法北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2 0 0 0 ：4 2 i t s 丁伟主编冲突法论北京：法律出版社，1 9 9 6 ：8 9 7 - 第1 章法律规避制度概述 物权的种类及其设定、取得和转移的条件、动产和不动产的区分等规定又存在着 较大的差异，就势必导致物权领域的法律冲突，如物权当事人将一国法律规定不 准为某种处分或处分条件严格的物转移到无限制或限制条件相对宽松的国家。在 契约关系方面，各国对于合同的成立要件、效力及纠纷解决等存在不同的规定， 如一国法律规定，赠与契约应经公证方能生效，而另一国仅要求以书面形式订立 契约即可生效，当事人为逃避公证所需费用，自然就到另一国成立赠与契约；再 如当事人为使依本国法认为不合法或无效的清偿方式得以成立而故意在契约中规 定某一外国为债务清偿地等等。 1 3 2 国际商事活动领域的法律规避现象 在国际商事活动领域，法律规避现象主要发生在公司法、运输法等领域。比 如：在公司法方面，就公司设立而言，当事人为了减少公司设立成本或在公司成 立后少交或免交税费，往往故意到某- - # b 国成立公司，再以“外国 公司的名义 回到本国进行商业活动。如在英国，许多企业为了逃避英国公司法关于设立股份 公司要捐税的规定，就到瑞士、卢森堡等小国设立公司董事会，以“外国 公司 的资格在英国营业。在美国，特拉华州是美国各州中在成立公司方面规定得最宽 松的，因此有许多美国公司都到特拉华州去注册成立公司，可它们根本不在那里 从事经营活动，而只是取得一张营业执照就到别的州去从事业务活动，它们在其 他州就可以以特拉华州公司的名义进行活动，逃避其他各州有关公司纳税的规定。 钔在运输法方面，各国关于船舶登记的费用、程序以及船舶所有人的权利义务等 规定不同，某一国家的船舶所有人，不在本国的船舶登记机关登记，而是到对船 东提供优惠条件的国家去登记，使船舶取得该国国籍，然后挂着该国的国旗在海 上航行，以便逃避在船舶登记时所需交纳的巨额费用，并可以在航运方面取得某 种便利，这就是国际海上运输中普遍存在一些船舶挂“方便旗 现象的原因所在。 【1 9 1 韩德培国际私法武汉：武汉大学出版社，1 9 8 9 ：8 5 8 7 8 一 国际私法中法律规避制度研究 第2 章法律规避的构成要件分析 2 1 法律规避构成要件的主要学说 关于法律规避的构成要件，理论界历来有着不同的主张。比较典型的观点有 三要件说、四要件说、五要件说及六要件说。 2 1 1 三要件说 该说认为构成法律规避应具备下述三个要件：( 1 ) 必须有规避法律的意图，亦 即当事人的行为以规避某种法律为目的：( 2 ) 被规避的法律必须是依冲突规范本应 适用的法律：( 3 ) 法律规避是通过故意制造一个连结点的手段来实现的。啪1 2 1 2 四要件说 该说认为法律规避的构成要件应包括：( 1 ) 从主观上讲，当事人规避某种法律 必须是出于故意：( 2 ) 从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法 或禁止性的规定：( 3 ) 从行为方式上讲，当事人是通过故意改变连结点或制造某种 连结点来实现的：( 4 ) 从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适 用有利的法律的目的。乜妇 2 1 ，3 五要件说 该说认为法律规避的构成要件应包括：( 1 ) 从主观上，当事人有逃避适用某 种法律的意图。( 2 ) 从行为表现上，当事人通过有意改变或制造某种连结点来规避 法律。( 3 ) 从规避对象上，当事人规避的法律是本应适用的强制性或禁止性的规定。 ( 4 ) 从客观结果上，当事人规避法律的目的己经达到。( 5 ) 当事人为利用冲突规范 而创造条件以后，他与该冲突规范的所属国家或地区仍然存在某种联系。瞳2 1 2 1 4 六要件说 该说则认为法律规避的构成要件应包括：( 1 ) 客观上必须有当事人逃避某种 法律的行为；( 2 ) 主观上当事人有逃避某种法律的动机；( 3 ) 被规避的法律必须 是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是该法中的强制性规范；( 4 ) 【2 0 】肖永平、邓朝晖国际私法中法律规避问题比较研究法商研究1 9 9 8 ，3 ：7 1 【2 1 】李双元国际私法学【m 北京：北京大学出版社，2 0 0 0 ：2 3 5 2 3 6 【2 2 】史尚宽亲属法论中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：3 5 3 8 第2 章法律规避的构成要件分析 当事人必须是通过改变冲突规范中连结点的具体事实来实现其目的；( 5 ) 法律规 避必须是既遂的；( 6 ) 受诉国必须是其法律被规避的国家。瞳3 1 2 1 5 本文观点 上述学说虽各有不同，但对法律规避主观要件所持的观点是一致的：当事人 必须有规避法律的意图，即主观上必须是故意的。这一要件被法国学者称之为“法 律规避的特有要素 。乜4 1 因为法律规避都是通过制造或改变连结点的方式来实现 的，但在社会实践中，连结点的生成或变更有时是正常合法的。只有当事人具有 规避法律的意图时，才有可能构成法律规避行为。乜耵 关于客观结果，四要素说、五要素说、六要素说都主张法律规避必须是既遂 的，即当事人规避法律的行为客观上已经完成，并且达到了适用对其有利法律的 目的，这符合法律规避的本质及最终目的。关于规避对象和行为方式，则有待后 文专门阐述。五要件说主张将“当事人为利用冲突规范而创造条件以后，他与该 冲突规范的所属国家或地区仍然存在某种联系”作为构成要件，六要件说主张把 “当事人必须有逃避某种法律的行为 和“受诉国必须是法律被规避的国家”作 为构成要件，并不必要。因为法律规避首先是一种行为，没有行为就不可能形成 相应的法律关系。至于“当事人为利用冲突规范而创造条件以后，他与该冲突规 范的所属国家或地区仍然存在某种联系”和“受诉国必须是法律被规避的国家 则并非构成要件的必须要素。总之，在研究法律规避构成要件时，应着眼于行为 的性质和特点。所以笔者认为四要件说更为科学、全面。 2 2 对法律规避主观要件评析 2 2 1 分析法律规避主观要件的必要性 大陆法系国家普遍认为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，法律规避是一 种欺骗行为。例如，尼波叶( ni b o y e t ) 等人认为，法律如果被人以欺诈的方法窃用， 应该予以惩罚；对利用国际私法之适用法则造成与立法目的相反的结果，不能予以 2 3 1 余先予主编国( 区) 际民商事法律适用法人民日报出版社，1 9 9 5 2 4 1 【法】亨利巴蒂福尔、保罗拉加德著陈洪武等译国际私法总论北京：中国对外翻译出版公司，1 9 8 9 ： 5 1 0 5 1 6 【2 5 】徐冬根国际私法趋势论北京大学出版社，2 0 0 5 ：9 2 国际私法中法律规避制度研究 承认；这样做将使人们不敢作非法之想。汹1 据此，认定法律规避的关键就是要看 当事人是否存在内在“欺诈的故意，只有规避对其不利的法律适用成为其行为 的目的时，当事人才具备了规避法律的主观要件。 2 2 2 法律规避的主观认定 以当事人的主观“故意 来区分连结点的正常变动和法律规避，这就引出了 一个更为复杂的问题，即如何探究当事人的主观“故意 ? 这涉及到“对人的内心 的侵入”，而法律只涉及外部行为，对于意图的探究是很难得到可靠的结论的，这 样就容易使法官做出不可接受的专断结论。乜7 1 因此，对法律规避的认定是有一定 难度的，这是因为法律只涉及外部行为，而认定意图则涉及到“对人的内心意识 的侵入”。啪1 在司法实践中，要证明当事人的主观意图困难重重。首先，意图乃主 观因素，属于精神领域的范畴，往往是隐藏在行为人法律行为的背后，只能通过其 外在的行为表现加以推测和认定，难以得到直接的、正面的证据，实践中也缺乏 可操作的、量化的认定标准。其次，国际私法中，一方面，当事人的意思自治原则 得到普遍的承认，另一方面，当事人又可依自己的主观意思，通过制造或改变构成 连结点的具体事实改变连结点，从形式上看，这是当事人以合法的手段自主地选 择适用对其有利的法律，并非违法。但“合法之目的，不能使不合法之行为具有法 律地位：然则，不合法之目的，却能使本质上合法之行为败坏 。啪1 因而很多学者认 为，即使是意思自主，也可能缺乏诚实信用，不能因为当事人有意思自主而否认其 规避法律的可能性。最后，一国的法官并不具备或