论我国监事会制度的完善.doc

论我国监事会制度的完善第一章 监事会制度之沿革及其理论基础第1节 监事会制度的历史沿革 监事会制度的起源，一般认为滥筋于荷兰的东印度公司。近代公司监察人制度可追溯至1602年的荷兰东印度公司的大股东受股东会之委托担任董事及监察人为其渊源，演变的结果是，各国为确立监察人遂经立法采摘近代三权分立的政治思想的精髓与架构，而塑造股东大会、董事会与监察人的三权分立的机关。日本学者亦认为监事会这一专门的监察机构发端于荷兰的东印度公司，而这一制度的发展与完善是在被导入德国股份法之后。随后，由于各国公司制度发展的需要，监事会制度在大陆法系国家得以普遍确立。率先设立监事会制度的是德国，1861年，德国商法典首次确立了股东大会、董事会和大股东会(股东委员会)的公司治理结构，只不过此规定属于任意性规定。1870年德国修改股份法，废除了股东委员会对公司的直接业务监督，将公司的业务监督权赋予了新设立的公司机关一一监事会。这一法规标志着德国企业监事会制度的诞生。日本于1899年制定商法时，也参照德国商法设置了监察人制度。我国有关监事会的规定较早见于国家体改委于1992年发布的股份有限公司规范意见，该意见将监事会作为股份有限的可设的监督机关，后公司法制定时才将其改为股份有限公司的必设监督机关。纵观世界各国立法，对监事会这一履行监督职能的机构的称谓并不相同，有的称为监察人，有的称为监事会，有的称为监察役，有的称为审计员，有的称为会计监察人，但在本质上、功能上并无多大差别，都是将其定位为专门负责监督的监察机构。 监事会制度是大陆法系国家公司治理中一项极具特质的监察制度。监事会作为公司的一级机关，并不是随着公司的产生而自然产生的，而是由一定的社会政治及经济发展条件决定的，其产生和发展经历了一个较复杂的过程。在个体业主制和合伙制下，所有权和经营权高度统一，不存在所有者对经营者进行监督的问题。自公司制度产生后，受到有限责任的刺激，投资者众多，假使每个股东都拥有决策权，将会使股东间彼此协调的成本趋于无穷大，降低司资和的效能。于是不可避免的出现了所有权和经营权相分离，将公司的经营权转移到一小部分人手中。这种分离导致企业所有者和经营者之间产生了委托代理关系。其中，所有者因从激励经营者出发，一方面会赋予经营者很大的权力空间对公司事务进行决策，以尽其才;另一方面，也会防止经营者滥用其权力，损害所有者的利益，借助于相应的法律机制对经营者的权力进行监督。于是，监事会制度作为对经营者进行监督的专门机构便应运而生。第2节 监事会制度的涵义（1） 监事会和监事的基本内涵 监事和监事会是大陆法系国家“二元制”公司治理结构中的一种传统的制度安排，并由各国公司法明确规定其法律地位。一般认为，监事会是根据公司法的规定而依法设立的对董事会及其成员和经理层行使监督职能的公司专门监督机构。 从我国公司法看，监事会是由股东大会或职工大会选举产生的独立行使监督公司业务执行状况、财务状况和其他公司重大事务的权力的股份公司的法定必设专门监督机关。 从监事会的性质来看，监事会是公司内部的监督机构，对对董事会及其成员、经理和其他高级管理人员的职务行为行使监督权；从监事会的权利来源看，监事会是投资者监督权的执行主体之一。 监事在英国称auditor，德国称mitgliederddes aufsichtstrats，日本称为监察人，我国台湾地区称为监察人。它是由股东大会（或职工）选举产生的，以一定的方式行使公司监督权的行为能力者，监事为监事会的成员。 监事一般由股东大会选举产生，但德国、荷兰、奥地利及我国大陆公司法规定监事由公司的职工选举产生。监事行使职权的方式主要有两种，以日本、我国台湾地区为代表的国家和地区的公司法规定监事单独行使监督职权，而以德国、我国大陆为代表的国家和地区的公司法规定监事集体行使监督权，监事组成监事会，以会议的方式集体行使职权。各国家和地区公司法一般对监事不作分类，在司法实践中，一般也不作分类，只有日本等少数国家对监事进行分类。日本法上通常有常勤监事外部监事等。常勤监事为专职为公司服务，对公司董事会进行监督的监事。日本股份有限公司关于商法上监察人的监察商特法第18条之二规定，监事包括常勤监事。常勤监事的规定有利于监事更及时、经常性地对公司董事会经营活动进行监督。外部监事是指一定期限内与公司业务执行机关无关系之人。外部监事的设立有利于监事独立、客观、公平地履行监督职责。 （2） 监事会的法律特征 纵观大陆法系国家公司法关于监事会的规定，公司监事会一般具有以下特征：（一）法定性。股份有限公司必须依法设立监事会，这是公司法的强制性规定。公司监事会的监督权是一种法定职权，监督权有其权力范围，监事会不能超越其权力范围去决定本来属于决策机构或执行机构权力范围的事项，但监督机构有权提出复议和质询等。监督权的行使不以监督对象同意与否为条件，在符合法律规定的情况下，监事会的行为具有法律的强制性质。监事会的监督作用不在于解决纠纷、确认权力或者指定义务，而是对已经存在的法律行为进行鉴定和矫正。监事会的法定性还表现在：监事会有法定的名称，即名称来源有法律依据。（2）独立性。监事会应当按照法律和章程的规定独立行使自己的权力并排除他人的非法干涉。独立性是监事会行使职权的基本保证，它能够保证监事会以超然的第三者的地位实施客观的公正的监督。从公司内部的权力关系看，“监督权既不依附于股东大会的决策权，也不从属于指挥权（即业务执行权），而保持相对的独立，并且由专门的监督机构来行使，如果监督权融于决策权或指挥权（同上），并由同一的机构来行使，那么就没有任何实际意义”。从内容看，监事会的独立性一般包括身份独立、意志独立以及财产独立。因此过去在公司企业中曾经设置的类似于董、监联席会议的内部机构，是违背监事会独立性特征的。（3）专门性。监督权是为了保证决策的正确性和执行机构来行使，只能由特定的机构来行使，否则就是自己监督自己。公司监事会正是对董事和经理的经营行为进行专门监督的特定机构，监督是监事会的专门职责，监事会以监督为专职，监事会的专门性能够从时间和精力上确保监督顺利进行，进一步提高监督的有效性。（4）权威性。监事会应当具有一定的权威性，这是其施行法律监督的重要条件，监事会没有权威，就难以完成法律赋予其对公司经营者的监督任务。因此，“地位、职权和素质是构成法律监督主体权威的三个基本要求。”顾名思义，权威包括权力和威信，一般来说，有权力就有威信，权力和威信是统一的，但是，在有些情况下也可能发生分离，出现有权力而无威信或者有威信而无权力的情形。如果监事会有权力而无威信，那么监督活动的进行就只能依靠主体的强制和压服，监督很难起到应有的作用；如果监事会有威信而无权力，那么监督活动的进行虽然能得到被监督者的配合和社会的支持与帮助，但是，由于缺乏权力手段，监督效果会受到很大的削弱。当然，监事会的权威还离不开监督者的素质。第三节 监事会制度产生的理论基础 法律制度得以存在的前提是承认人性有自私、贪婪等恶的一面，因为一旦人手中握有权力，就可能导致权力滥用、以权谋私，而人性的这种弱点是难以单纯依靠道德教化来克服的，法律监督正是对人性不完善的弥补。现代法治社会的基本精神之一，是不允许存在不受监督的权力。一切权力的行使都必须接受法律监督，如果存在不受监督的权力，那么就不是一个法治社会。所以，法律监督与权力存在着对应的关系，有什么样的权力，就需要有与之相应的法律监督。法律每创设一种权力形态，就应该同时产生出相应的监督权力的制衡措施。另外，法理学也认为，监督是监督者与被监督者之间所产生的一种社会关系，是监督者对被监督者所施加的一种外部力量。监督者必须是被监督者以外的组织和个人，“不能自己监督自己”是监督制度的一项基本原则。（1） 监事会制度的源头-代理成本理论 在古典企业中，所有权和经营权是高度统一的，所有者就是经营者，经营者的自我约束和监督机制会自动发挥作用，不存在对经营业主的监督问题。在现代公司中，股东众多且分散。对大多数中小投资者来讲，其兴趣多在于证券市场的收益，同时由于其自身不具备经营企业的能力与经验或受到时间与精力的限制，所以，他们直接参与企业经营管理将导致成本的无限增大，基于此，投资者必须将经营权转移到专业管理人员手中，从而形成了所有权与经营权的分离。在股东与管理人员间形成了私法上的委托代理关系。在这一委托代理关系中，由于经营者为一理险的经纪人，其和委托人股东具有各自不同的利益驱动因素。正如亚当斯密所指出:在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的股东监视钱则用途像私人合伙公司伙员那样用意周到，剥民难做到的。”董事、经理(代理人)在代人理财过程中，既拥有庞大的权力，又有自己的利益考虑所在，可以肯定，他们很难像企业主那样追求公司资产的有效使用，甚至可能为追求自己的最大利益而牺牲公司及股东的利益。因此决策不当、滥用权力乃至中饱私囊的情况便时常发生。为了避免经营者此种“道德危险”(moral hazard)所支付的各种各样的监控成本即为代理成本。代理成本应当包括:(1)委托人所支出的监控成本（monitoring expenditures).例如设计防范代理人有异于常规行为的成本;(2)代理人所支出欲令委托人相信其将忠实履约的成本(bonding expenditures)，这一成本包括金钱与非金钱的(non-expenditures)成本在内;(3)代理人所作的决策并非最佳决策，致使委托人财产上所受的损失。正是由于代理成本理论的提出，如何在保证公司经营者拥有一定“弹性”权利的条件下，对其进布示有效的监督约束，以减少代理成本和控制代理风险的难题摆在了各国立法者面前。在这种背景下，担负着对公司经营者代理行为进行日常监控，以阳氏公司代理成本重任的监事会制度孕育而生，并随着各国公司公去的发展(主要是大陆法系国家)逐渐趋于成熟与完善。（二）分权制衡理论是公司监事会制度产生的法律基石 分权制衡原则可以说是公司监事会制度确立的法律基石。孟德斯鸠说：“一切有权力的人滥用权力，是万古不易的一条经验”，可见，权力极具诱惑性、腐蚀性和自发扩张性，也说明无论任何人掌握任何权力，如果这个权力缺少监督约束的话，那么它行使的正当性、合法性将是被怀疑的。在现代社会的任何组织中，无论是政府，还是公司、企业等，凡是存在权力的领域，其运行的规则之一便是权力的行使要受到一定的限制，不存在没有约束、无边无限的权力，对权力加以制约是人类文明进步的体现，而权力的分散与制衡则是防止权力滥用和权力腐败的最有效手段，也是克服权力寻租的重要措施之一。 分权制衡理论是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，美国的汉密尔顿等人发展的一种政治学说，其被确立为资产阶级宪法的一项基本原则。当今社会，三权分立学说已成为许多国家的治国之策。所谓分权，就是把政府权力分为立法权，行政权和司法权。一方面，每个权力的界限必须清晰明确，以最大限度排除权力界限不明所造成的制肘和冲突；另一方面，各项权力作为整体权力的组成部分，应该实现统一、有效运作，既相互配合，又相互制约，保证整体功能的优化。此外，权力之间要想达到真正的独立、牵制和制约，它们必须具有同等地位或者相互不具有隶属关系。 公司和国家同为组织，基于组织本身的特性及内在的要求，两者必然在内部机关权力的分立与制衡方面表现出一定的相似性。现代公司的组织结构正是以国家为缩影，引入分权制衡原则设计其内部机构便成为一种自然的事情，可以说，国家政权组织形式是公司内部机构分权制衡机制的历史渊源。确定公司权力的配置问题主要涉及三个方面：一、公司的意思表示机关，即决策机关；二、公司业务执行机关，即行政机关；三、公司监督机关。三方面的权力只有协调运行，既制约，又配合，才会保持一定的稳定性，否则最终走向解体。二、公司权力机关分权制衡的确立伴随着社会化大生产的发展，股东所有权与经营权在一定程度上相分离，现代公司出资者的财产权分为股东权和公司法人财产权。股东权的含义较为丰富，指股东享有的资产收益、重大决策与监督的权力，包括自益权和共益权。自益权主要包括股利分配请求权、剩余财产分配请求权，新股认购优先权、股份转让权、股票交付请求权等；共益权包括表决权、代表诉讼提起权、股东大会召集请求权和提案权、质询权、诉权等。至于法人财产权，各国公司立法都将其赋予董事会，要求董事们运用自己的学识和经验，尽善良管理人之义务，忠实、勤勉地占有、使用、收益和处分公司财产。股东权与经营权的分离为公司的发展起到了重大的推动作用，一方面便利了公司的筹资，另一方面使得公司财产能够集中用于公司业务发展并且公司存续不会受到股东变更的影响。正是由于公司组织所具有的投资人有限责任、股份自由转让、法人人格等特性，其成为现代经济社会中普遍的现象。最初公司机关分为股东大会和董事会，股东们对公司的经营管理也比较频繁，此时便形成了股东大会对董事会的直接监督制衡。由于股东大会监督具有一系列的弱点，例如非常设性、信息反馈不及时、效率低下等，导致公司权力重心不断向董事会偏移，“董事会中心主义”逐渐取代“股东大会中心主义”。由此一来，失权的股东必然需要一种有效的机制对董事会加以监督、制约，否则董事会权力将无限膨胀，股东权利则无从保障。公司立法从前述分权制衡学说及三权分立的宪政模式中得到启示，把该种制衡机制引进公司的组织机构之中，把公司机关的职能划分为最终控制、业务执行和业务监督三种。在实际中，经营管理机关既要受到股东大会的纵向监督，又要受到监事会等机关的横向监督。 受商事制度背景差异及法律观念的影响，大陆法系与英美法系国家的公司监督机制的具体表现不同，但其立法根基都是分权制衡原则。根据三权分立理论，大陆法系国家公司机关设置为股东会、董事会和监事会。监事会制度成为大陆法系国家公司内部治理中的一个不可或缺的组成部分。监事会制度起源于荷兰的东印度公司，随着股份公司的逐步发展而成为一个专门的、独立的监督机构。对此，台湾学者许智伟曾进行过考证。他指出：“近代监察人制度可追溯至1602年，荷兰的东印度公司的大股东受股东大会之委托担任董事及监察人为其渊源、演变的结果，各国为确立监察人遂经立法采摘近代三权分立的政治思想的精髓与架构，而塑造股东大会、董事会与监事会的三种分立的机构。” 由此我们可以知道，监事会产生的直接目的就是监督权力的运用。但是随着现代公司的发展，对公司的监督已成为一种技术性含量较高的学问，普通股东的监管自然存在一定的困难，且从监督成本上考虑，股东的直接监管存在相当高的成本，因此，监事会制度在大陆法系公司治理中地位的牢固自然成为一种合理的选择。正如波斯纳所说：“假如大部分股东积极参与企业管理的成本过高，那么这种分离（所有权与管理权的分离）就是有效率的。在股东利益中占必要地位的不是参与性股东是否民主，而是需要一种能阻止经理人员将过多的企业净收入从股东转向他们自己的机制。”（三）公司监事会职权的行使以出资者所有权为基础 首先，从公司监事会的权力来源看，出资者的投资形成了公司法人财产，但出资者不可能分散的行使公司各项监督权，于是出资者依据分权制衡理论将监督权授予自己选举出来的机构一一监事会，由监事会代表出资者行使对公司董事会和经理人的监督权。由此可见，监事会的职权是出资者赋予的监督权，是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。其次，从监事会与董事会关系来看，一方面，监事会与董事会分别代表不同的产权主体，监事会所有权是法人财产权的基础，但是法人财产权女课不能正确行使，出资者的投资就可能血本无归。因此出资者要派出自己的代表行使监督权，保障出资者所有权不受法人财产权的侵害。另一方面，监事会以出资者的利益为导向，董事会以法人的利益为导向。在一般清况下，董事会作为股东会的意定托管人，股东利益和法人利益是一致的，但是如果股东对董事缺乏有效的监督，董事会就有机会，也有可能做出不利于出资人的经营决策。因此，监事会作为出资者监督权的主体，是公司正确经营的保障。第2章 监事会在公司治理结构中的法律地位第一节 公司治理概述 最早注意到公司治理这一问题的是亚当斯密早在1776年以前就对此种“两权分离”的现象提出了质疑，并进一步进行了悲观的预测。在他创立古典政治经济学的经典著作国民财富的性质和原因的研究中，指出“:在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱财用途，象私人合伙公司伙员那样用意周到,那是很难做到的。疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊窦。”亚当?斯密在这段话里虽然没有使用公司治理这一术语，但他谈到的问题其实就是我们现在所谓的公司治理。这一术语的普遍使用始于20世纪70年代。 斯坦福大学的钱颖一教授认为：“在经济学家看来，公司治理结构是一套制度安排，用以支配若干在企业中有重大利害关系的团体投资者（股东和贷款人）、经理人员、职工之间的关系，并从这种联盟中实现经济利益。公司治理结构包括：(1)如何配置和行使控制权；(2)如何监督和评价董事会、经理人员和职工（3）如何设计和实施激励机制。” 李维安教授认为：公司治理，是指所有者、主要是股东对经营者的一种监督与制衡机制。即通过一种制度安排，来合理配置所有者与经营者之间的权利与责任关系。公司治理的目标是保证股东利益的最大化，防止经营者对所有者利益的背离。其主要特点是通过股东会、董事会及管理层所构成的公司治理结构的内部治理。 王保树教授认为公司治理结构有时可以理解为公司组织机构，而公司组织机构的核心是公司权力的分配和对经营者行使权力的监督。台湾法学专家刘连煜教授的观点，公司治理是针对两权分离之后，为防止经营者滥用权力、玩忽职守、不负责任及浪费、奢侈甚至利益输送等情事、促使公司履行其社会责任而设计的法律制衡监控机制。由此可见，尽管学者们的表述不同，但均认为公司治理就是在公司内部组织机构及股东大会、董事会、经理层和监事会之间进行合理的权力配置。 大陆法系国家在股东大会之下设立董事会和监事会，分别行使决策权和监督权，也叫二元制模式。公司治理结构由股东大会、董事会、经理人和监事会组成。 股东大会是全体股东通过会议的形式决定公司重大决策和选举董事会和监事会得非常是机构。它是股份公司的最高权力机构。股东大会分为法定大会、例行年会和特别会议三种形式。董事（director）是由股东大会选举产生的，或者由监事会任命，由一定数量的董事组成董事会。 董事会（board of directors）是公司的最高决策和领导机构，是公司的法定代表，是股东大会闭会期间公司常设的权力机构。 经理人是指由公司高级管理人员组成的控制并领导公司各业务部门及其分支机构日常事务的行政管理机构。经理人由董事会聘任，对董事会负责，直接承担公司日常经营管理职责。 监事（supervisor，法国称commissaire de surveillance；德国称mitgliederd des aufsichtsrats；日本称检查役；我国台湾称监察人）是由股东大会选举产生的，监督业务执行状况和检查公司财务状况的有行为能力者。监事会(supervisory board)是监督与检查公司财务状况的常设机构。 股东大会、董事会和监事会的设立体现了分权原则，即政治上的三权分立想法在企业构成上的显现：股东大会是公司的表意机关，它形成公司的意思；董事会时公德的意思执行的决定机关它必须遵守法律、法规,以及股东大会的决议，以指导公司业务的执行和由董事长对外代表公司；而监事会是公司的监督机关以对董事会执行公司管理事务及会计事务实行监查。由此可以给监事会定位为由股东大会或职工民主选举监事产生的、履行公司业务执行状况合法性监督,以及检查公司财务状况权力的股份公司的必要机关。 第2节 监事会在公司治理结构中的职能 监事会制度的设立目的就是制约董事会及其他高级管理人员的权力，监督其经营管理行为，以确保公司和股东的利益不受损害，因此，监事会必然要被法律、公司章程或股东会授予一定的权力，方能行监督之职。一、监事会的职权（一）业务监督权 业务监督权就是监事会依照法律、公司章程或者股东大会决议所享有的对公司整个经营活动进行监督的权力。业务监督权是其所享有的根本性权力，为了实现设置公司监督机关的目的，必须授予公司监事会对公司业务的监督权。如德国股份法第111条规定，监事会应监督业务的执行；日本商法典第274条规定：监察人监督董事职务执行情况；我国台湾公司法第218条第1款规定：监察人应监督公司业务之执行，并得随时调查公司业务及财产状况，查核簿册文件，并得请求董事会或经理人提出报告。董事、经理在执行业务中拥有一定程度的权力，这是公司经营发展之必须，但是权力的任意扩大而不加以适当的限制，那么它极易被滥用，因为“一切有权力的人都容易滥用权力。有权力的人们使用权力，直到需要遇到有边界的地方才休止。” 而在英美法系公司法上，由其单层的公司治理结构所决定，其监督职能由董事会及董事行使，并于20世纪五六十年代，开创独立董事制度以弥补董事会监督不力的缺陷。我国借鉴大陆法系的立法经验，把监事会在法律上定为公司法定必备机关。我国新旧公司法都规定了监事会的监督权，但是却把监事会的公司财务检查权规定为其首要权力，这一规定值得商榷。财务事项固然重要，但是在某种程度上讲，财务仅仅是对公司业务执行和结果的记录，并且具有相当程度的滞后性，而对董事、经理的日常经营管理行为进行监督则相对更加重要。假定排除董事会履行职责的非法性这一因素，董事会的效率决定着公司的发展，那么根据财务管理中股东财富最大化原则，董事会必然领导着公司朝着最大利润这个目标前进，因此其可能更加愿意承担较大的风险，而这样一个决定却未必符合公司及股东们的整体利益，此时若有监事会对此提出异议，将会对董事会的经营决策产生一定的限制，甚至阻止了公司经营上的冒进行为，可见，监事会对公司业务决策的一定牵制也未必是一种坏事。当然公司的业务执行主要是由董事会执行，这一点不可否认，但是监事会的监督在这一方面应该有所涉及，至于如何设计与平衡两者在这一问题上的关系，则可以由各个公司根据自身情况来决定。（二）财务检查权 所谓公司财务检查权，是指监事会依照法律、章程的规定或股东会决议的所享有的对公司整个财务活动，包括公司账簿、财务文件以及财产变动进行监督、查阅和审查的权力。公司财务账簿是对公司经营活动最为全面、详细的记录之一，通过对其监督检查，可以从中发现公司董事、经理等高级管理人员是否有违反法律、法规、公司章程及损害公司利益的行为。因此，监事的此项权力不仅是其履行职责的需要，更是维护公司利益、股东权益所必需的手段。如德国股份公司法第111条规定，监事会可以查阅和审查公司的账簿和文件以及财产，特别是公司金库和现存的有价证券及商品。企业可以委托个别的成员进行此种工作，或对于特定的工作，委托特定的签订人。法国商事公司法第128条规定，监事会对经理室的公司经营活动进行长期监督。监事会可在一年中的任何时候，进行它认为适当的检查和监督，并可要求提供它认为对完成其使命必要的资料。经理室每季度要向监事会提交报告。监事会向股东大会发表其对经理室的报告以及年度账目的意见。日本商法第274条规定，监事可随时要求董事及经理人及其他使用人报告营业情况，或随时调查公司业务及财产状况。商特例法第2条规定，资本在5亿日元以上的股份有限公司，对于商法所规定的财务报表及附属明细表，除由监察人监察外，应受会计监察人监督检查。商特例法规定，资本金在1亿元以下的小公司的监事只进行会计监察，资本金在1亿5亿日元之间的中型公司的监事，具有会计监察权和业务监察权；大公司监事则具有一般监察权，会计监察人进行会计监察。会计监察人拥有以下职权：随时调阅或抄录公司的会计报表及文件，或要求董事作有关会计的报告。无正当理由而阻碍会计监察人执行职务者，处30万日元以下罚金，但对其行为应科以刑罚者不在此限。台湾地区公司法2001年修订稿第218条规定，监察人得随时调查公司业务及财务状况，查核簿册文件，并得请求董事会或经理人提出报告。监察人办理前项事务，得代表公司委托律师、会计师审核之。违反第一项规定，妨碍、拒绝或规避监察人检查行为者，各处新台币2万元以上10万元以下罚款。第219条规定，监察人对于董事会编造提出股东会之各种表册，应予查核，并报告意见于股东会。 我国1993年公司法及2006年公司法都规定，监事会行使检查公司财务的职权。但是，我国公司法只是笼统地规定监事会的财务检查权，缺乏具体的规定，并没有规定监事会可以委托注册会计师或律师工作。另外，董事、经理等高级管理人员在公司实际运营过程中掌握着日常管理的主要权力，对公司的一切事务有着最终的决定权力，而我国公司法并没有规定，董事会或经理阻碍检查或者不提供有关资料的情况下，如何处理。在这一问题上，笔者认为，我国立法应借鉴上述各国立法经验，赋予监事会在履行财务检查权受阻时，得向阻碍之人提起诉讼等救济措施。（三）股东会会议召集权 一般情况下，公司股东会或股东大会会议由公司董事会负责召集。但是在某些特殊情况下，如董事会应当召集而不为召集时，为了维护公司和全体股东的利益，公司监事会有权以自己的名义召集股东会或股东大会。股东会或股东大会会议分为定期会议与临时会议，只要符合监事会召集股东会或股东大会的条件，对于两种会议，监事会都应有权召集，不应只赋予监事会召集临时会议的权力。我国台湾地区公司法第220条规定：监察人除董事会不为召集或不能召集股东会外，得为公司利益，于必要时，召集股东会。比较而言，我国大陆1993年公司法第54条第4项和第124条第4项规定了监事会召开临时股东会会议的提议权，而将股东会召集权规定为董事会的专属权力。按照这项规定，很可能导致这样一个结果，董事会出于某种原因故意不为股东会召集权，此时监事会向董事会提议行使自身的股东会会议召集权，向董事会提议召开临时股东会，必须获得董事会的认可，否则这项权力不可能得到落实。这样的结果一方面使公司监事会处于十分尴尬的地位，极大地削弱了监事会在公司中的地位与权威；另一方面，由于股东会会议不能及时召集，使得监事会所认为的应由股东会或股东大会决议的事项或者长期得不到解决，或者由董事会越俎代庖进行决议，损害股东会、公司意思机关的法律地位。对于该项规定多数学者提出了修改方法及建议，如将特定情形下股东会会议召集权赋予公司监事会，对监事会的股东会会议召集权不区分定期会议和临时会议。类似建议为我国2006年新公司法所采纳，根据该法第54条规定，监事会、不设监事会的公司的监事有权提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。该条款较1993年公司法只规定监事会享有提议召开临时股东会会议的权力有了更大的进步。不但赋予公司监事会或监事提议召开临时股东会的权力，而且规定董事会不履行法定的召集和主持股东会会议职责时，监事会或监事可代行召集和主持之职。（四）聘请专业人士协助监督检查权 公司在实际的运营过程中，财务与法律事项是最为重要的日常活动之一，是公司经营合法性问题存在的最多领域。监事会在行使监督权的过程中，对这两方面的监督检查的力度应该加大，以防范、化解公司的财务风险与法律风险。尽管作为监事会成员的监事大多数通晓财务与法律知识，但是毕竟人的精力与知识是有限的，当监事履行职责的过程中遇到自身无法解决的难题或者其人力不够时，其应该有权聘请律师、会计师等专业人士协助查清有关问题，以保证其监督的有效性。聘请专业人士所需要的费用由公司承担，我国2006年公司法第五十七条规定监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。实际操作中可以在公司专门设立一笔基金用于监事会的活动经费，用于聘请专业人士和开展对公司经营活动的监督、调查，具体数额可由监事会提案，股东会批准。对于额外的经费，如果董事会、经理没有正当理由反对，可以先从公司管理费用中支出，再由下一次股东大会审查其合理性与正当性。 另外，笔者认为，是否聘请专业人士应由监事会予以决定，以公司名义与律师事务所、会计师事务所等社会中介服务机构签订委托合同。为保障公司监事会聘请专业人士协助监督权的有效行使，该委托合同应由公司监事会主席而非公司董事长代表公司签字，并在这一过程中尽可能避免公司董事、经理的人员与所聘请的中介服务机构事前接触，以确保中介服务机构所提供的信息的真实性。（五）解任董事提案权 所谓解任董事提案权，就是指提案主体就解任公司董事向股东大会或股东会提交议案的权力，该提案权不得以任何理由排除在股东会会议议题之外。监事会作为公司的经营管理监督机关，能否享有解任董事的提案权对其能否有效地牵制董事、经理将起到至关重要的作用。但是，由于股东大会由董事会负责召集、董事长主持，在筹备会议时，董事会很可能利用这种便利将监事会关于董事的解任提案权排除在股东大会会议议题之外，使得监事会在公司内部实际上无权制约董事。如此一来，监事会形同虚设，在公司内部治理中毫无威信可言，长久下去，不仅公司内部的分权制衡起不到实际效用，浪费了不必要的人力、财力及物力，而且对于二元制公司治理的国家的公司法律的权威也是一种践踏。笔者认为，法律应当规定并保障监事会对于解任董事的特别提案权，公司董事长、董事和其他任何人员都不能以任何理由将其排除在股东大会或股东会会议议题之外，而且必须作为股东会会议的一项议题进行表决，以便为监事会履行其监督检查职责提供有力的保障。当然在确保监事会享有解任董事特别提案权的情况下，也要防止监事会这一权力走向极端化，避免出现德国模式下，监事会滥用此项权力任免公司董事、免除董事职务的现象。二、监事的义务 监事的义务与董事的义务很相似，许多国家法律规定监事的义务与责任类推适用董事的义务与责任。如德国股份公司法第116条规定，关于董事会成员尽职尽责的规定，原则上适用于监事会成员，日本公司法也有相关类似的规定。综合各国立法，可以把监事的义务分为两种，一种是积极作为义务，一种是消极不作为义务。（一）监事的积极作为义务1.忠实与勤勉义务各国法律都规定监事有忠实义务，只是称谓不同，我国现行公司法规定，13监事对公司负有忠实义务和勤勉义务。忠实义务是一个比较原则、宽泛的概念。董事的忠实义务是指董事在经营公司业务时，其自身利益与公司利益一旦存在冲突，董事必须以公司最大利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。其内容主要包括：竞业禁止义务、公司交易忠实义务、禁止篡夺公司机会的义务、禁止压抑公司小股东义务等。监事并不从事经营决策，因此竞业禁止义务与公司交易时的忠实义务并不适用监事会。董事还附有善管义务，即要求董事在做出经营决策时，其必须为了公司利益，以适当的方式并尽合理的注意义务履行自己的职责。监事的忠实义务包含董事的忠实义务与勤勉义务。确切地说，更接近于善管义务。从客观方面，要求监事应该勤勉地履行法律、章程所赋予的各项职权。监事的职权既是监事的权利，也是监事的义务，监事必须履行自己的职权，怠于行使即构成失职。从主观方面来说，忠实义务要求监事用尽权利，严谨而公正，不得有疏忽大意或重大过失。在这一方面的判断，监事比董事要容易些，因为董事作为经营决策者要面临千变万化的复杂市场。在这种情况下，其做出决策的依据具有很大的不确定性，很难判断董事一项决策失误是由于未尽合理注意还是外界风险因素造成。因此，美国规定了“经营判断原则”。监事的职责是对公司的财务、董事、经理是否违法，是否有侵害公司利益的行为进行监督，有确定的标准，因此容易判断。2.持股报告义务 监事是否必须持有公司的股份，各国规定不一，我国法律确定了监事的该项义务。我国监事由股东和职工代表组成，而职工代表一般不持有公司股份。现行公司法142条规定，持有公司股份的监事，应当向公司申报所持有的本公司股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让，在其离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份。3.亲自履行义务 德国公司法第111条第（5）项规定，监事会成员不得让他人来完成自己的任务。我国新旧公司法关于此项义务未做明确规定，但是上海证券交易所发布的上市公司章程指引中规定：“监事连续两次不能亲自出席监事会会议是为不能履行职务，股东大会或职工代表大会应当予以解决。”笔者认为法律对监事这项义务应做强制性规定，即监事会成员必须亲自完成自己的义务，非不可抗力不出席会议的，股东大会或职工代表大会应当予以撤换，这是强化监事责任的一项重要措施。4.向检察机关举报的义务 澳门商法典第243条第2项第3款规定监事有向检察院举报所有受刑罚处罚之不法行为之义务，监事的职权之一就是监督董事、经理是否有违反法律法规、章程的行为。因此，当董事经理有违反刑法的行为时,监事向检察院负有举报义务显然无可非议。对于这一点，笔者认为在我国大陆人人都有向公安机关、检察机关报告、检举犯罪行为的义务，监事也不例外，因此我国大陆公司法无须特别规定监事的此项义务，但是对于明知董事、经理犯罪者可追究其连带责任。（二）监事消极的不作为义务1.禁止泄露公司秘密的义务各国法律一般都规定监事不得泄露公司秘密,德国和法国公司法均规定，监事不得泄露公司的秘密。我国1993年公司法第62条亦规定，监事除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密，但是我国2006年公司法对监事的保密义务却未加以规定。该法第149条规定董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密。而监事不属于公司法中的高级管理人员，因为法条中把董事、监事、高级管理人员作为并列的概念，且第150条规定董事、高级管理人员应当如实向监事会提供有关情况和资料。这一规定的变化值得商榷，尽管监事会负有披露公司信息的职权，但是这一职权的行使是要遵循一定的规则的，不是任何信息、在任何情况下、以任何方式都可以披露的。另外，何为公司秘密没有确切的规定,与公司秘密有着密切联系是“商业秘密”的概念。我国反不正当竞争法规定，商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息一般指技术诀窍、专利技术以外的技术机密；经营信息包括客户名单、原材料渠道、成本核算方式、销售网络等。公司秘密含义要广于商业秘密,可以通过公司章程来加以规定,如对监事所出席的重大会议的重要内容设定监事的保密义务。2.禁止兼职义务 这实际上是对监事任职资格的一种限制，监事有效地行使监督权,就必须处于一种超然独立的地位,与被监督者之间没有利害关系。我国两部公司法都规定了董事、高级管理人员不得兼任监事。日本、澳门的公司法也做了类似的规定，同时为防止流弊,还规定了监事不得和董事有血亲和姻亲关系,这一点值得我国借鉴。日本还规定了独立监事制度,规定监事在当选之前一段时间内,不得曾担任公司的行政职务或受雇于公司。第2节 监事会与董事会在公司治理结构中职权对比1、 董事会的职能 董事会是公司法人治理结构的核心,它对经理层所做出的决定进行管理,决定高层管理的水平和结构,监督公司的内部控制和财务管理系统,决定公司的主要战略和决策。董事会是由全体股东通过选举产生的公司日常经营决策机构。 公司法中有关董事会的条例内容:第四十五条有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人;两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 第四十六条董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。 第四十七条董事会对股东会负责,行使下列职权:(一)负责召集股东大会,并向大会报告工作;(二)执行股东大会的决议;(三)决定公司的经营计划和投资方案;(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(六)制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案;(七)拟订公司重大收购、回购本公司股票或者合并、分立和解散方案;(八)决定公司内部管理机构的设置;(九)聘任或者解聘公司总经理、董事会秘书;根据总经理的提名,聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人等高级管理人员,并决定其报酬事项和奖惩事项;(十)制订公司的基本管理制度;(十一)管理公司信息披露事项;(十二)公司章程规定或股东大会授予的其他职权。2、 董事会与监事会的职能关系 现代公司监督机制的运作形式多样化,监事会设与不设,以及权力如何界定应根据公司的实际经营需要,权衡利弊而定,并没有一致的结论。监事会设者,可以加强监督作用,严格防范风险,但也会导致机关庞大而降低组织效率;不设,有利于提高行政效率,但却有可能难以在组织上保障监督机制的正常运行。目前,从国外发展的趋势上来看,倾向于不设立与董事会并立的监督机构,以减少决策层次,降低组织运营成本,提高组织效率。如英、美等国家不设立独立的监事会。这并不意味着公司缺乏经营活动的监督机制,而是已通过外部董事或审计员发挥了监事会的作用。而德国的双层机构中,监事会的地位和作用实质上是英、美模式的董事会,也同样不存在独立的监督机构。 要解决好董事会与监事会的监督职能之间的关系,就要对这两个机构的监督职能的性质和范围进行区分。董事会、董事的监督权与监事会的监督权在性质上是截然不同的。 董事会行使监督权是董事会自身纠正问题的方法,其范围不仅涉及到合法性,而且也及于董事职务执行的合目的性、妥当性、效率性;董事的监督权是董事相互之间发现对方有违法、不当的行为,并向董事会或监事会报告要求纠正该行为的一种手段。 监事会、监事的监督权是以独立的监督机构的地位,对包括董事、董事会的公司全部执行机构进行业务调查的权限,其监督权是直接对董事或者董事会行使,董事、董事会负有接受、服从监督权的法律义务,监督权所涉及的范围主要是公司业务执行的合法性问题。我国公司法规定董事会与监事会均为现代企业的必设机关,监事会于股东大会休会期间代表公司行使监督权,监督董事会业务执行活动。董事会及监事会分别执掌执行权及监督权,二者处于对等的权力分配与制衡关系。 实际上,我国监事会制度是根据国内企业所有制结构、参照日本、台湾的做法来设计的。我国上市公司监事会的监督内容既包括业务监督,也包括财务监督。董事会本身也承担着对董事会下设机构、董事、经理的监督责任,其中独立董事在对公司与董事及大股东的关联交易方面也承担着更为明确的监督职能,因此,监事会的监督职能与董事会、独立董事的监督职能会存在一定的交叉。在公司内部监督职能存在交叉和一定程度的重复是不可避免的。明确监事会与董事会的监督权限及监督的分工,确定各自的重点监督对象和任务,避免产生不必要的重叠甚至冲突,这就需要在法律制度及监管规定方面进行协调,不能指望大多数公司内部能够自行解决好这些问题。第三节 监事会与独立董事的职权的协调(一）独立董事概述一、独立董事的概念 独立董事制度首创于美国，这一制度的形成是由美国特殊的公司治理结构所决定的。美国的公司治理结构采用的是单一制，公司除股东大会外，仅有董事会作为必设机关，公司没有单独的监督机构，董事会是公司的业务执行机关。除公司章程的限制外，公司所有的权力都应当由董事会行使或经由董事会许可后行使。而由于美国公开公司的股权太分散，没有股东拥有足以控制公司的股份而导致了严重的内部人控制问题，也因此而产生了独立董事存在的必要，由引入的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量。 所谓独立董事，就是在董事会中设立的非执行董事。严格地说，独立董事是除了他们的董事身份和在董事会中担当的角色之外，在公司内既不担任其他职务领取薪水，又没有任何实质性利益关系的那一部分非执行董事或外部董事。在北美国家，独立董事又被称为外部董事，意指该董事不是公司职员却是公司董事会成员，而在英国和英联邦国家则被称为非执行董事。7无论其称谓为何，董事会引入独立董事的主要目的在于有效制衡控股股东和监督经营者，从而确保董事会考虑所有股东的利益，减少内部人控制和大股东操纵。二、独立董事的功能 关于独立董事的功能效用，布莱恩r柴芬斯在其著作中进行了经典论述。他揭示了董事会两大功能与独立董事两大功能的内在联系和对应关系，认为决策参与和监督检查是独立董事不可缺少的两大功能。 第一，公司董事会为专职高级管理人员就政策和策略等事务提供建议，而外部董事可以潜在地很好地执行该任务。许多非执行董事是或曾经是其他商业企业的高级经理，这样的人能够带来很广泛的视野和新的视角来思考策略和运作事务。因此，从理论而言，非执行董事应该能够通过帮助公司避免错误和重新构建可行计划来促成公司的成功。外部董事当然也认为他们通过提供建议所作的贡献是重要的。调查证据表明，多数非执行董事认为制定公司策略和方向的工作是董事会的一个关键作用。第二，董事会可以作为“检查人”而监督管理队伍的表现，而非执行董事在监督方面更是起着关键的作用。调查证据再次表明，董事了解执行对管理队伍的监督是他们必须处理的关键事务。而监督程序中，包括评估管理队伍是否表现出适当的企业家技能、遵守了管理要求、使用了可靠的财务控制、采取了适当的措施来确保所有经营管理人都适当地工作以及不以自利或不道德的方式行使。理论上，董事可作为“早期预警系统”，但是兼任全职高级管理人员的董事并不能很好的适合这个要求，因为本质上他们是在审查他们自己的行为。非执行董事更可能具有监督管理队伍时所需要的客观性，因为他们没有管理的责任。他们应该甚至更好的不带任何偏见行事。与布莱恩r柴芬斯的论述不谋而合的还有贝辛格和巴特勒（baysinger and butler，1985）对董事会所做的规范分类，在分类中他们认为任何一名董事都将履行执行、工具和监控这三种功能中的一种。9执行董事能够向董事会提供公司经营方面的有关信息；工具