2019年知识产权法学期论文.doc

知识产权法学期论文 浅析电子商务环境下的商标权保护 摘要：本文从电子商务的发展给商标权制度带来的影响出发，分析了电子商务中的商标侵权形式和主要的侵权行为，并对电子商务环境下企业商标的保护提出了相应的保护策略。 关键词：电子商务；商标权；商标侵权 商标是商品的标记，商标权是一项重要的知识产权，是其所有者专有的非物质性财产权，它作为企业参与市场竞争的一种手段，在市场营销中起着非常重要的作用。由于科学技术的发展日新月异，电子商务的出现使商家已不仅仅满足于传统商标所带来的经济利益，而且只有开展电子商务才能与国际接轨。电子商务，是指以互联网为运行平台进行的商事交易活动，其基本交易流程与传统的货物或服务贸易相同，只是通过网络这一媒介进行。对于商家来说，网络是一个虚拟市场，具有巨大商业潜力。正因为网络同样具有信息媒介和市场等功能，所以现行商标法规定的商标权可以延伸到网络上，而电子商务活动中的商标使用也与传统商标权使用存在相同之处，因此在网上发生的商标权纠纷有一大部分亦是传统商标侵权行为。但电子商务活动毕竟与现实中的商务活动存在着区别，所以基于网络的特殊性，电子商务环境下的企业商标也出现了一些新问题新挑战。 互联网中域名的出现与使用带动了电子商务的蓬勃发展，同时也促进了市场经济的快速运行。域名与商标有着很多相似之处，所以，在网络上开展贸易活动自然会出现域名与商标的冲突以及在网页上利用他人商标、商号或者知名企业的企业名称为自己牟利的侵权行为，电子商务的快速发展也使得一系列的网络商标侵权纵纷纷至沓来，商标被被侵权、被抢注事件不断发生。 一、电子商务中的商标侵权行为 (一)商标的域名侵权 域名，是用于互联网上识别和定位计算机的地址结构。域名的基本功能就是 标识特定的计算机在网络上的位置，标识其所有者或网站的身份。 有人认为，既然域名抢注问题如此严重，那就应该着力保护商标权，把商标权的保护范围自然延伸到域名注册领域。这种想法的初衷是好的，但有点过于偏激，域名权与商标权之间有着重要不同。商标权不能自然延伸到域名权上来。首先，域名与商标的适用对象不同。商标是用来标识商品或服务，而域名从技术层面上说是用来标识计算机的，是网络中计算机的地址。之所以会产生同商标类似的作用，是因为域名指向的计算机往往是企业展示和销售产品或服务的“场所”，使访问者自然而然地将域名与其所展示的商品或服务联系起来。其次，两者虽然都具有标识性，但其标识性的基础是不同的。商标的标识性来源于商标所具有的显著性。商标必须有一定的区别能力，便于识别而不至于与同类商品上其它厂商的商品产生混淆。因为商标的区别能力取决于人的感官上的判断，所以如果两个商标即使有区别，但容易使人产生混淆，则不被认为具有显著性。而域名是由计算机系统识别的，计算机对非常相似的域名也可以精确的区分开来，绝不会出现“混淆”的情况。因此域名的唯一性即可保障他的标识性，而不需具有显著性。再次，两者都具有排他性，但排他性基础不同。商标只有在同种类的商品或服务中以及注册的地域范围内才具有排他性（相对排他性)。不同种类的商品或服务可使用同样的商标在注册的地域范围外即使是同种类的商品或服务也可使用同样的商标（一般是以国界为注册的地域范围）。这个特征实际上导致了商标的区别功能。而域名“基于因特网本身的要求及其提供的技术可能性，对申请注册的域名均实行全球统一的冲突性检索”，并且实行先申请先注册原则，后申请的如果和已存在的域名相同，是无论如何也不可能获得注册的。域名的全球唯一性决定了它的绝对排他性。域名的全球唯一性和商标的相对排他性导致了多个商标权人可能与同一域名发生冲突。换言之，域名的唯一性与商标法商品或服务分类制度的差别以及各成体系的注册登记制度奠定了域名与商标权发生冲突的或然性。 后注册的域名与他人已使用的注册商标相同或类似，此种情形是否构成侵权？即商标权人是否可以利用其商标权而阻止非商标权人使用与其商标相同或类似的域名？笔者认为域名和商标是两个不同的范畴。商标权人并没有将商标注册为域名的专有权。商标权人已注册某一商标并不表示其有权直接将其商标在互联网上作为域名使用。商标权人所享有的权利并不必然地直接延伸到域名领域。 目前也无任何国家在商标法或相关法律中明文规定以他人的注册商标去进行域名注册就必然构成违法或侵权。最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释中认定注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争的标准是：（1）注册的域名或其主要部分构成对驰名商标的复制模仿、翻译或音译；（2）与注册商标相同或近似且足以造成相关公众的误认。但是，如果在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与注册商标相区别，则不能认定为侵权。 由此可见，此司法解释规定，判定侵权，起决定作用的是使用商标的行为在消费者的消费选择过程中产生的实际影响或是对商标所有人商标显著性造成的实际损害。由此笔者可以得出结论，善意注册域名不侵权。这种情况下，域名申请人将他人已注册的商标注册为自己的域名，并非出于故意或恶意，其注册域名只是为了自己使用用以宣传自己的产品或服务而非以对域名进行出售营利及不正当竞争为目的。只要注册人是在“非恶意”的情形下按程序申请注册并使用该域名且并未对消费者的消费选择产生影响，也并未对商标权人的商标造成实际损害，就不应当认定为侵权。但驰名商标是例外，在传统的商标制度中，驰名商标比一般商标的保护更有力一些。对驰名商标，要求该商标不能被用在任何可能导致“误认为”的商品或服务上在网络空间，驰名商标同样也受到了特殊保护。从目前各国的司法实践看，对驰名商标的保护已经延伸到了域名领域，因为驰名商标的所有者一般经济实力强，多进行多元化、集团化经营，产品往往涉及许多领域，甚至多种领域之间毫不相干。如果注册的域名与他人驰名商标相同或相似，很容易使普通消费者产生误解，以为其商品或服务与驰名商标有联系，从而构成对驰名商标的淡化，使驰名商标的特征、知名度和广告宣传价值削弱。许多国家专门制定反淡化法律制度来规制这种域名抢注行为，不允许与驰名商标相同的域名注册如果域名申请人明知是他人注册商标而申请注册为域名目的是谋取不正当利益，或妨碍权利人在互联网上的合法权利，降低他人商标的商业价值这种情况则构成恶意抢注，一般认定为侵权。 根据1999年国际互联网名址分配公司（ICANN）实施的统一域名争议解决政策以及我国2002年9月30日起施行的中国互联网络信息中心域名争议解决办法，构成域名的恶意注册或使用的情形大体可分为以下几种： 1、以使用为目的，将他人商标注册为自己的域名，故意造成与商标权人的 商品或服务的混淆，搭乘便车，诱导公众进入自己的网站，或直接或间接地表明其与商标权人系同一人或者至少有某种内在的联系，借商标权人的商标扩大自己的影响。 2、将商标权人的商标注册为域名后，在相应的网站或网页上发布诋毁、贬损商标权人形象与声誉的信息，从事损害商标权人在市场上的竞争地位的不正当竞争行为。 3、域名注册后不使用而囤积域名，目的是阻止相关权利人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志。商标权人无法利用自己的商标作域名，会影响其通过网络从事经营活动。当然并不是所有不使用行为都具有恶意，例如域名持有人为了防止他人注册与自己相近似域名造成混淆而注册域名的，就不能认定为恶意。 4、注册了与他人商标相同或相似的域名后并不使用目的是“待价而沽”，通过出售、出租或者其他方式转让该域名，向商标权人收取巨额赎金，获取不正当利益，即通常所说的“域名倒卖”，其实质是一种网上敲诈行为。 5、其他恶意的情形。 (二)网页链接中的商标侵权 在因特网上，处于不同服务器上的文件可以通过超文本标记语言链接起来。只要上网浏览者在网页上点击超链接部分(又称“锚”)，另一个网页或者网页的另一部分内容就呈现在用户的计算机屏幕上。合理设置的链接,在网络上都是允许的,因为链接技术是互联网存在的基础。但是，如果在自己网页上将他人注册商标或驰名商标设为链接，采用深度链接或加框链接技术，绕开被链接网站的主页,这种行为就有借他人商标的知名度来增加自己点击率和浏览量的“搭便车”的嫌疑。在一起涉及微软公司的案件中，原告票务专家公司是一家在美国各地出售各类演出门票的公司，它的网站列举了各类演出信息及相关服务，用户可以通过电话或公司的网页订票或咨询。微软公司为在互联网上拓展新的商机，开设了一个名为“西雅图人行道”的网站，专门提供与西雅图城市有关的各种服务，并且未经票务专家公司的允许，就在自己的网页上设计了一个以票务专家公司商标为图案的链接图标指针，通过该指针，用户可绕过票务公司的主页,直接链接到订票页面(即所谓的“纵深链接”)，享受其提供的各类服务。票务专家公司诉称微软的行为是“电子形式的剽窃”，其是绕过该公司的主页的“纵深 链接”使之大为恼火。所以在实践中，随意使用他人的知名商标、字号、商品名称作链接标志，这种链接行为必然会直接或间接地引发商标侵权行为。 (三)搜索引擎中的商标侵权 这种“隐形”的商标侵权纠纷的特征是某个网站将他人的商标埋置于自己的网页的源代码中，这样虽然用户不能在该网页上直接看到他人的商标，但是用户使用网上搜索引擎查找该他人的商标时，该网页就会位居搜索结果的前列。元标记指万维网超文本置标语言的一种软件参数，网主用以描述其网站，包括网主的基本情况、版权声明及关键词等这些信息访问人是看不见的，但搜索引擎必须依靠它工作。将他人的商标用作自己网页的元标记，将元标记埋藏于自己网页的关键词中，虽然并没有以可见的形式使用他人的商标，但当消费者使用搜索引擎查找他人的商标时，行为人的网页则会从搜索结果中跳出来。因此，在网页的元标记中埋置他人的商标，网民在通过搜索引擎寻找时就会不知不觉地访问该网站。这种不经商标权人许可而使用商标作为关键词的行为明显构成对商标合法权益的侵犯。 (四)网页链接中的商标侵权行为 在互联网上，虽然处于不同服务器上的文件可以通过超文本标记语言链接起来，但通常，直接用被链接文件的网址作为图标的情形是很少的。设计者常用标题、文字或标志作图标的外表，因此，一些著名企业的名称或商标就被用来招引用户，从而引发网络商标侵权。因为这种连接技术的简单易行，而且伴随着电子商务环境下商标地域性和时间性的日趋淡薄，这种侵权行为也逐渐成为电子商务环境下商标侵权的主要形式。除此之外，因这种侵权行为并不直接针对特定的商品或服务，而是直接针对特定的链接，所以现行的法律法规并没有对这种行为做出明确的规定，目前只能通过最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释和反不正当竞争法中的相关条款勉强给予调节和规制。在实践中，随意使用他人的知名商标、字号、商品（服务）名称做链接标志，以吸引浏览者的点击，这种链接行为必然会直接或间接地引发商标侵权行为。 （五）其他商标侵权行为 除了以上几种形式，在网络中还存在通过网络广告、远程登录数据库检索、电子邮件账户以及在电子商务活动中假冒、盗用他人的注册商标推销、兜售自己的产品或服务或在网上随意地诋毁他人商标信誉等侵权行为。 二、网络环境下商标侵权的特点 （一）商标侵权形式复杂多样化 信息网络技术在上世纪的萌芽阶段到今天的蓬勃发展过程中，给开展电子商务的商家带来了丰厚的经济利润，与此同时，也给相对滞后的知识产权法交付了一项十分艰巨的任务，那就是使网络环境下的商标权立法得跟得上信息网络技术的脚步，来对电子商务进行明确的法律规制。交付这项任务的原因无外乎在网络环境中，未经允许利用他人注册商标为自己牟取利益的手段与形式是多种多样的，而且传统商标立法无法确定有效的解决当前这些问题。目前较为突出的是侵权形式有域名抢注、在网络广告、网页中使用他人商标或商标中的特别符号而引发的几种商标侵权行为。随着市场经济的高速运转，电子商务也会在二十一世纪中期迈向一个新的台阶，因此，将会出现更多新的、复杂的网络环境下商标权侵权的形式。 （二）商标侵权的隐蔽性增强 笔者在前文中明确指出现今网络环境下的几类商标侵权形式，从第二类的链接上商标侵权、第三类的“隐形商标”侵权中，我们可以得出这些在网络上的商标侵权行为无论从其手段还是目的而言如是否具有商业目的，如有，这种作法又会带来多大的利益等等都是极具隐蔽性的，认定非常困难，给司法工作带来了很大的困难。 （三）传统商标权的地域性特征日趋淡化 众所周知，作为知识产权的客体之一，商标权具有很强的地域性，只能依照特定国家法律在特定的区域内才能获得保护，其效力仅限于一国境内，并与一国的商标权相互独立存在，即如果某商标未在一国注册，就不能在该国获得保护，进而可能影响该企业在该国开展海外商务活动。尽管保护商标权的国际条约的修订己经使其地域性呈减弱趋势，但互联网的出现仍给商标权的地域性则带来了实质性的打击。正是由于传统商标权的地域性特点，才会发生我国大量知名商标被其他国家的一些公司注册为其域名，由此限制了我国知名企业在这些国家开展贸易往来活动，同时也不利于我国市场经济的正常运行，对于发展成为一个世界强国也会有较强的冲击。由于技术性的要求，域名一旦注册成功，在全球性的因特 网上都是有效的，该效力是以技术措施的保障为基础的。由于互联网的国际性和开放性，商标一经在网上使用，传播速度十分迅速，在为商家打开市场带来经济利益的同时也使得商标被他人盗用或滥用的可能性大大增加了，商标权保护的地域性特征也因此日趋淡化。 三、电子商务环境下商标侵权的保护策略 第一、针对我国目前用于域名的管理和规制的中国互联网络域名注册实施细则和中国互联网络域名注册暂行管理办法的不足，可以作出以下调整和补充：首先，针对域名的抢注问题。域名注册的主管单位在接到新域名注册申请时，应负责向商标注册机关或工商管理部门查询用户使用的域名是否与注册商标或企业名称相冲突。其次，针对域名争议的案件，可以借鉴美国的做法通过下面三种途径解决：首先、当先注册方与争议方都能提供各自的商标注册文件，证明其对该特定称谓拥有合法使用权时，先注册方可以继续使用该域名，双方可通过诉诸法律，按照法庭裁决对争议进行解决；其次、当先注册方不能提供、而争议方能够提供商标注册文件证明其对该域名拥有合法使用权时，互联网网络信息中心可以要求先注册方于90天内登记并启用另一域名，而该争议域名将不允许任何一方使用，直至双方通过诉诸法庭并按照法庭裁决对争议进行解决；再次、双方达成妥协，互联网网络信息中心按双方同意的解决方案执行。最后，对现行的法律、法规中有涉及电子商务中域名的侵权案件，可以明确推定适用。域名侵权往往和企业的商标、商品、企业名称相联系，所以域名纠纷往往会和这些现存的知识产权发生联系，从而转化为商标权案或不正当竞争案。可以推定适用商标法和反不正当竞争法。 第二、对网页链接中的商标侵权和搜索引擎中的商标侵权制定专门性的法律法规来规范，使合法与非法行为有一个明确的界定，减少法律法规“真空”状态。其中非法行为应符合前文所分析的商标侵权行为的构成要件。首先要有侵害行为，这种行为既包含作为方式也包含不作为方式。其次要有损害结果，即加害行为造成商标所有人合法利益的减少或灭失，造成商标的淡化和商标价值的降低，最终将损害商标所有人提供的商品或服务的价值。再次行为人的侵害行为与损害结果之间有内在的、必然的联系。最后要有侵权行为人的主观过错。相对的短期 内对现有的涉及电子商务中网页链接和搜索引擎中的商标侵权案件，可以借鉴涉及电子商务中域名的侵权案件的解决方法,通过明确推定适用民法通则、商标法和反不正当竞争法来解决。特别是网页链接中的商标侵权和搜索引擎中的商标侵权的法律责任。具体说来应包括：民事责任、行政责任和刑事责任三类。其中民事责任参照民法通则应包括：停止侵害行为；赔礼道歉、消除影响和赔偿损失。行政责任可参照商标法和反不正当竞争法，即主管部门可以责令侵权人停止在电子商务活动中的商标侵权，并在法律规定的范围内处以一定数额的罚款。刑事责任方面，因为我国并没有具体规定商标侵权行为人应承担的刑事责任，所以可以参考中华人民共和国刑法中关于“假冒、非法制造、销售商标标识以及产品”的相关规定，对已构成我国刑法所规定的商标犯罪行为特征的商标侵权行为人追究刑事责任。 第三、加强国际间的交流合作由于网络传播的特性，时空和地域的限制逐渐被打破。各国知识产权法律制度的制定和修改基本上都从早期的各行其是发展到后来的求同存异，再发展到今天的全面趋同。因此，在电子商务环境下为了更有效地保护