（刑法学专业论文）犯罪中止研究.pdf

海火学坝h 学位论文 摘要 犯罪中止，又称中止犯，是故意犯罪发展过程中未完成犯罪的形态之一， 是近现代刑法中的一项重要制度。随着世界刑法理论由客观主义向主观主义的 演进，行为人正在取代行为成为刑法学研究的焦点。犯罪中止形态正是顺应了 这种形势，而成为现代立法中普遍设立的一项刑法制度，对其作出宽大处理， 目的在于鼓励人们及时退出犯罪。对犯罪中止的研究也在这种形势下日益引起 刑法学者的关注。其法律后果关系到定罪与处罚，既是认定犯罪的问题也是适 用刑罚的问题，这个问题不仅对于正确定罪量刑，而且对于整个刑法学的建设 有重要意义。 本文立足于国内外刑法典关于犯罪中止的规定以及相关刑法理论，试图对 有关问题略抒浅见。首先，介绍犯罪中止的历史沿革，比较和评价各国关于犯 罪中止的立法规定。其次，对犯罪中止的价值分析，主要从刑罚的理论基础、 刑事政策基础及人性基础方面对中止犯从宽处罚的理论依据进行深层探究。再 次，对犯罪中止的构成要件及未完成犯罪的形态作出比较分析。最后，深入探 讨犯罪中止中的若干具体问题。笔者在文中主张间接故意犯罪中存在犯罪中止； 共同犯罪的中止应注意对共同犯罪和中止形态两大理论的把握；危险犯是实害 犯的未遂形态，不存在犯罪中止，对于危险状态发生后，实害结果发生前的中 止行为的性质，可以认定为是实害犯的中止犯；从自动放弃侵害行为的特征分 析，其完全符合犯罪中止特征，因此无论是在理论上还是从刑事政策方面考虑， 对放弃能够重复实施的侵害行为都应当以中止犯论处；过失犯与结果加重犯的 行为人的心理特征与行为性质均不符合故意犯罪的中止犯的特征，没有中止犯 存在的余地；在侵犯复杂客体的犯罪中，需要注意犯罪的时空性和彻底性。 对这些问题的研究，将有助于我们深入地认i , 捉i n 科学地把握故意犯罪；有 助于正确的定罪量刑，深化和丰富对刑法基本原则与重大课题的研究和把握： 同时有利于我国刑事立法的完善，以期能对我国刑法理论的发展尽到自己的微 薄之力。 关键词：犯罪中止主观恶性人身危险性刑事政策 海人学砸l ：学位论文 a b s t r a c t t h ed i s c o n t i n u a t i o no fac r i m ei sa nu n f i n i s h e df o r mo fc r i m ei nt h ec o u r s eo f i n t e n t i o n a lc r i m ea n di t sa ni m p o r t a n tj u r i s t i cs y s t e m w i t ht h ew o r l dc r i m i n a l t h e o r yf r o mo b j e c t i v i s mt os u b j e c t i v i s m ，t h ed o e ri sb e c o m i n gt h ef o c u sa n dr e p l a c i n g t h ed o i n g t h ep u r p o s eo fg i v i n gl e n i e n tt r e a t m e n ti st oe n c o u r a g eo f f e n d e rt og i v e u pc r i m e st i m e l ya n de v e n t u a l l y a d a p t i n gt h i sp o s i t i o n ，t h ed i s c o n t i n u a t i o no fac r i m e i si n c r e a s i n g l ya t t e n d e db yt h ec r i m i n a ls c h o l a r i t st h eu n i f yb e t w e e nc o n v i c t i o n a n dw e i g h i n gp e n a l t y ，a n di t st h er e q u i r e m e n to ft h ea c c o r d c n c eo fc r i m ea n d p u n i s h m e n t t h e r ei sa ni m p o r t a n tm e a n i n g f o rt h ec o n s t r u c t i o no f c r i m i n a ll a w t h i sa r t i c l eb a s e so nl e g a lp r o v i s i o na n dr e l a t e dc r i m i n a lt h e o r y , t r i e st op r o b e i n t os o m er e l a t e dq u e s t i o n s f i r s t l y , i n t r o d u c i n gt h eh i s t o r yo ft h ed i s c o n t i n u a t i o no f ac r i m e ，c o m p a r i n ga n de v a l u a t i n gd i f f e r e n tr u l e si ns o m ec o u n t r i e s s e c e n d l y , a n a l y z i n gt h ev a l u eo ft h ed i s c o n t i n u a t i o no fac r i m e t h i r d l y , c o m p a r i n ga n d a n a l y z i n gt h ec o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t sa n d t h eo t h e rs i t u a t i o n so fi n t e n t i o n a lc r i m e s f i n a l l y , d e e p l yd i s c u s s i n gt h em a t e r i a lq u e s t i o n si nd i s c o n t i n u a t i o no fc r i m e s i nm y o p i n i o n ，t h e r ee x i s t sd e s i s t a n c ei ni n d i r e c ti n t e n t i o n a lc r i m e w es h o u l dp a ya t t e n t i o n t og r a s pt w ot h e o r i e si n c l u d i n gt h ej i o n to f f e n s ea n dd i s c o n t i n u a t i o no fac r i m e d i s c o n t i n u a t i o no fac r i m ec a n te x i s t si nt h ed a n g e r o u sc r i m e ，i to n l ye x i s t si na c t u a l d a m a g eo f f e n s e a b a n d o n i n gr e p e a t e di n j u r i o u sa c ti sf u l l yc o n s i s t e n tw i t ht h ef e a t u r e s o fd e s i s t a n c eo fc r i m e t h eb l a m ec r i m ea n de n d i n ga g g r a v a t ec r i m ec a n te x i s tt h e d i s c o n t i n u a t i o no fac r i m e i nt h ed i s t u r b i n gc o m p l e xo b j e c tc r i m e ，w es h o u l dp a y a t t e n t i o nt ot h eo fs p a c e t i m ea n dq u i e tc h a r a c t e r i s t i c s b yt h er e s e a r c ho ft h i sq u e s t i o n s ，w en o to n l yc a l ld e e p l yu n d e r s t a n da n d s c i e n t i c a l l yg r a s pt h ei n t e n t i o n a lc r i m e s ，b u ta l s oc a nd e e p e na n de n r i c ht h er e s e a r c h t ot h eb a s i c p r i n c i p l e s o fc r i m i n a l l a w f i n a l l yi tw i l lb eb e n i f i c i a lt ot h e i m p r o v e m e n to fo u rc o u n t r y sc r m i m a ll e g i s l a t i o n k e y w o r d s ：d i s c o n t i n u a t i o no f ac r i m e ，t h es u b j e c t i v ee v i lc h a r a c t e r ，t h e d a n g e r o u so ft h ec r i m i n a l ，c r i m i n a lp o l i c y v 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 套了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 是或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 e 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：塑翊睦日期2 丛：! z 本论文使用授权说明 本人完全了解上海人学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留论文及送 交论文复印件，允许论文被套阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：j 址导师签名：雄日期：皇蝉 犯罪中止研究 绪论 犯罪中止，又称中止犯，是故意犯罪发展过程中未完成犯罪的形态之一，是 近现代刑法中的一项重要制度。日本刑法学者平野龙一认为“中止犯在整个犯罪 论中或许不一定占有重要地位，而且，现在也并非特别紧急的问题。但是，中止 犯集中地表现了犯罪论的各种观点。犯罪论所讨论的是具备什么要件时，才科 处刑罚，而中止犯所讨论的是具备什么要件时，减轻或者免除刑罚，可以说， 这是反过来的犯罪论本身。正是因为如此，犯罪中止制度在犯罪论中占有 重要的一席之地。作为故意犯罪的停止形态之一，犯罪中止形态是定罪与量刑的 统一，是刑法的罪刑相适应原则的要求。犯罪中止形态的法律后果关系到定罪与 处罚，既是认定犯罪的问题也是适用刑罚的问题，这个问题不仅对于正确定罪量 刑，而且对于整个刑法学的建设有重要意义。因此，各国刑法典对此都做出了相 应的规定，学者们在专著或论文中对犯罪中止也不乏学理上的探讨。 我国对这个问题的研究也随着整个刑事立法和刑法学说的创建与发展逐步 得到确立、发展和完善。随着我国整个刑法科学的繁荣和司法实践的实际需要， 对这一问题的研究更加深入，除刑法学教材有关章节的继续探讨外，相当数量的 专题论文和文章相继出现。应该说，犯罪中止理论的研究取得了重大的成就，但 是对犯罪中止的讨论却远未结束。首先，关于犯罪中止的最基本的理论问题，即 犯罪中止减免处罚的根据存在争议，难以有明确的定论，继而影响对犯罪中止构 成要件的争议；其次，犯罪中止的情况实践中虽常有发生，但是由于证据难以认 定或者因为情节显著轻微，认定和处罚都遇到很大困难：再次，在实践中发生的 案例出现许多的争议，学者们各自持有不同观点不能达成一致意见，司法实务部 门的处理也各不相同；最后，关于犯罪中止还存在学理上的深入探讨，虽然有这 方面的文章，但是专著尚少，长期的法条注释的学术风格导致刑法理论对犯罪中 止仅停留在对刑事立法的注释，对犯罪中止进行研究的成果较少，理论的深入尚 需加强。 转一jf 张 0 ：f 求遂犯沦，法伴版礼l l 扯成上蕾联台版1 9 9 7 年版，第3 2 4u 由于犯罪中止涉及犯罪论的各种论点，因此对犯罪中止的争论问题很多。主 要包括：第一，对中止犯减免刑罚的根据何在? 有学者也称其为中止犯的立法理 由。本文将对犯罪中止作出价值分析。第二，犯罪中止特征如何界定? 第三，如 何理解并判断具体犯罪中存在的犯罪中止? 如共同犯罪、危险犯、过失犯罪中是 否存在犯罪中止? 如果有，如何判断? 间接故意中是否存在犯罪中止? 对这些问 题的争论不仅是表面各执一词的偏执，而且是蕴藏在争论背后的刑法理论的嬗变 所引起的学术争鸣。 因此，本文立足于国内外刑法典关于犯罪中止的规定以及相关刑法理论，试 图对有关问题略抒浅见。在介绍和评价各国关于犯罪中止的立法规定之后，着重 于犯罪中止的价值分析，并探讨犯罪中止中存在的若干具体问题。对这些问题的 研究，将有助于我们深入地认识和科学地把握故意犯罪；有助于正确的定罪量刑， 深化和丰富对刑法基本原则与重大课题的研究和把握；同时有利于我国刑事立法 的完善。以期能对我国刑法理论的发展尽到自己的微薄之力。 第一章犯罪中止的起源及各国规定之比较 一、犯罪中止的起源 现有资料表明，# b i n 古代刑事立法无犯罪中止的规定和论述，犯罪中止的 概念是伴随着未遂犯概念的出现而逐渐产生其雏形，后来与障碍未遂并列作为广 义未遂犯的一种类型，称之为中止未遂。近代资产阶级革命以后，在1 8 1 0 年法 国刑法典中首次出现“中止”这一名词，法国刑法典第2 条规定：“凡未遂之重 奉章节所述之矗法规定广泛参考以下书目，以下一；再单独注明： ( 1 ) 罗结珍译：法国刑法典，中国人民公安大学小版杜1 9 9 5 年版。 ( 2 ) 冯革译：德园刑法舆，中国政法太学小版社2 0 0 0 年板 ( 3 ) 张i 们楷：来遂弛论，法律f _ | _ 版朴i i 奉成立举联台m 版1 9 9 7 年版。 ( 4 ) f 韩】余水哲译：韩圈删法典及申行删法，人民大学m 版社1 9 9 6 年版。 f6 ) 你逸 一：故意犯锥阶段形态论，复丑人学版祉1 9 9 2 年版。 【7 ) 橡久生件：瑞i j 联邦刑法皿，中田法制版 i ：】9 9 9 年版。 ( 8 ) 托j 苴秀等评：俄罗斯联邦刑法典，中圈法制j 版f l ：1 9 9 6 年版。 【9 ) 阵忠林 车：盘人利刷法原理， 土律版钆1 9 9 8 年版。 ( 1 0j f 涟j 止鬻斯水报岳芈擞芳详：英困剧法，法律版引- 2 0 0 0 年版。 一i ij 酬。! j 洲- 卜编：青、港、澳l ，人隔州沾比较研究公宜人学版礼i9 9 8 年版 罪，己表明于外部行为并继续之着手实施，仅因偶然或非出于犯人本意之情况， 而中止或未生结果者，以重罪论。”其规定排除了“因己意中止”而构成犯罪的 可能性。尽管法律条文没有明确规定犯罪中止，但是立法者已经注意到把因犯罪 者本意而停止犯罪的情况与犯罪未遂区别开来，在司法实践中排除了犯罪中止的 犯罪性与可罚性。法国刑法典的规定成为犯罪中止的雏形。而1 8 7 1 年德国刑法 典是规定中止未遂的最早立法例，德国刑法典第4 3 条规定：“( 一) 凡已着手于 犯重罪或轻罪行为的实行，因而表现其有犯罪的决心，但未完成其所欲犯的重罪 或轻罪者，应依犯罪未遂处罚。( 二) 但轻罪的未遂，以法律条文规定应处罚者 为限。”该法第4 6 条规定：“行为人有下列情形之一者，其犯罪未遂不得处罚： 一、行为人中止实施其意图的犯罪行为，而其中止并非出于意外障碍者；” 德国刑法典认为犯罪中止是犯罪未遂的一种，区分于障碍未遂，称为中止未遂， 即由于意志内的原因自动中止犯罪行为的，构成中止未遂，确立了中止犯的免除 处罚原则。法国与德国刑法典的两种规定分别被刑法学界认为是狭义的未遂犯立 法例与广义的朱遂犯立法例。此后，许多国家的立法，要么效仿法国的狭义未遂 立法例，要么仿效德国的广义未遂立法例。 我国( 若无特别说明，本文之“我国”均指中国大陆。) 古代刑事立法中没 有犯罪中止的概念，也未区分犯罪未遂与犯罪中止。到了清代，法典中出现了有 关“中止”的规定，虽然仅限于畏罪中止，但说明立法者已经注意到了畏罪中止 与一般未遂的区别。清乾隆三十二年修订的清律中规定“私铸铜钱罪”：“方造器 具，尚未铸钱，被获审实，首犯与谋商之人均杖一百，流三千里。若私铸未成， 畏罪中止者，首犯与匠人俱改发足充四千里充军。”此处畏罪中止，即己意中止， 应属于犯罪中止，从清律的规定看，该处对畏罪中止的规定，可以认为是我国历 代刑法中最早对犯罪中止作出的规定。1 及至清朝末年，沈家本主持修律，大量 引进西方法律文化，翻译最新西方刑法典，并在“参考古今，博辑中外”的修律 宗旨指导下，在暂行新刑律第1 8 条对犯罪中止作出了明文规定：“犯罪己着 手而因己意中止者，准未遂犯论，得免除或减轻本刑。”其规定形式是照抄西方 国家的立法例，依附于犯罪未遂而存在。此后，在中华民国旧刑法第4 1 条 和中华民国刑法第2 7 条均作了类似规定。 参吧粱剑：“化1 4 中i r 比较州咒”，城f ，占川土编删 ：问题。o 争鸣 ，中困方证f i 版f i2 0 0 2 年版絷2 4 3 二、现代各国对犯罪中止的立法规定 ( 一) 中止立法之中国大陆发展 新中国成立以前，革命根据地的刑事立法中，借鉴吸收了中止未遂的概念和 处罚原则。例如赣东北特区苏维埃暂行刑律第1 0 条规定：“犯罪已着手，而 因己意中止者，准未遂犯论。得免刑或减轻本刑。1 9 5 0 年中华人民共和国刑 法大纲( 草寨) 首次在新中国刑事立法草案中规定了中止犯。该大纲草案 第1 4 条第2 款规定：“犯罪未完成，系因己意中止行为或防止结果之芨生者为 中止犯，免除处罚。”与根据地时的法规相比较，中止犯的概念更加明确。1 9 5 4 年中华人民共和国刑法指导原则草案第6 条关于犯罪中止的规定，在原有基 础上又有新的进展，规定：“不论什么犯罪，在实行犯罪的过程中，自动中止犯 罪行为的继续进行和有效阻止了犯罪结果发生的，可以免除处罚。”该规定对中 止犯的规定更加详尽具体，但措词上仍有些许缺陷。到1 9 5 7 年中华人民菸和 国刑法草案( 初稿) ，其第2 l 条规定：“在犯罪过程中，自动中止犯罪或者自动 有效的防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，应当免除或者减轻处罚。” 此规定在总结我国司法审判实践经验与深入理论研究的基础上，将犯罪中止从犯 罪未遂制度中分离出来，独立存在。1 9 7 9 年刑法沿袭这一规定。1 9 9 7 年修订后 的中国刑法，除将“自动中止犯罪”改为“自动放弃犯罪”以外，直至今天完全 保持原来的规定，确立了具有中国特色的犯罪中止制度。 ( 二) 中止立法之外国规定 如前所述太陆法系国家中的法国、德国最早确立了犯罪中止的处罚原则，并 确立了最早的立法例。其规定对大陆法系各国的刑事立法产生了深远的影响。至 今，大陆法系大部分国家都是参照法国和德围的立法作出对犯罪中止的规定。概 括起来，大致有以下几神模式： 1 不咀犯罪论模式法国。法国刑法典没有直接规定犯罪中止，无论是前 述1 8l o 年刑法典还是1 9 9 4 年生效的刑法典都未直接规定，其是通过舰定犯罪未 遂来彰显犯罪中止既不可罚也不为罪的。1 9 9 4 年法国刑法典第1 2 1 一j 条规定： 遂来彰显犯罪中止既不可罚也不为罪的。1 9 9 4 年法国刑法典第1 2 1 一j 条规定： 僚j 冠l ： 做童业锥惭矬彤苍沧复【ij 、学川圾强1 9 9 2 年蚯。瓣1 胡虹 二、现代各国对犯罪中止的立法规定 ( 一) 中止立法之中国大陆发展 新中国成立以前，革命根据地的刑事立法中，借鉴吸收了中止未遂的概念和 处罚原则。例如赣东北特区苏维埃暂行刑律第l o 条规定：“犯罪已着手，而 因己意中止者，准未遂犯论。得免刑或减轻本刑。1 9 5 0 年中华人民共和国刑 法大纲( 草案) 首次在新中国刑事立法草案中规定了中止犯。该大纲草案 第1 4 条第2 款规定：“犯罪未完成，系因己意中止行为或防止结果之发生者，为 中止犯，免除处罚。”与根据地时的法规相比较，中止犯的概念更加明确。1 9 5 4 年中华人民共和国刑法指导原则草案第6 条关于犯罪中止的规定，在原有基 础上又有新的进展，规定：“不论什么犯罪，在实行犯罪的过程中，自动中止犯 罪行为的继续进行和有效阻止了犯罪结果发生的，可以免除处罚。”该规定对中 止犯的规定更加详尽具体，但措词上仍有些许缺陷。到1 9 5 7 年中华人民共和 国刑法草案( 初稿) ，其第2 1 条规定：“在犯罪过程中，自动中止犯罪或者自动 有效的防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，应当免除或者减轻处罚。” 此规定在总结我国司法审判实践经验与深入理论研究的基础上，将犯罪中止从犯 罪未遂制度中分离出来，独立存在。1 9 7 9 年刑法沿袭这一规定。1 9 9 7 年修订后 的中国刑法，除将“自动中止犯罪”改为“自动放弃犯罪”以外，直至今天完全 保持原来的规定，确立了具有中国特色的犯罪中止制度。 ( 二) 中止立法之外国规定 如前所述大陆法系国家中的法国、德国晟早确立了犯罪中止的处罚原则，并 确立了最早的立法例。其规定对大陆法系各国的刑事立法产生了深远的影响。至 今，大陆法系大部分国家都是参照法国和德国的立法作出对犯罪中止的规定。概 括起来，大致有以下几种模式： 1 不以犯罪论模式法国。法国刑法典没有直接规定犯罪中止，无论是前 述1 8 1 0 年刑法典还是1 9 9 4 年生效的刑法典都未直接规定，其是通过规定犯罪未 遂柬彰显犯罪中止既不可罚也不为罪的。1 9 9 4 年法因刑法典第1 2 l 一5 条规定： 像逸f ，愎巷兆作阶段形态沦复【lj 、学 i ；版什1 9 9 2 年版，第1 5 8 儿 4 “已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志以外的情事而中止或未能得逞，即构成犯 罪未遂。”法国奉行严格的罪刑法定原则，因此显然可以得出上述结论。其意在 于犯罪中止不是犯罪，没有必要规定在刑法典中。在司法实践中，法国的司法机 关对中止犯也不追究刑事责任。 2 免除处罚模式德国、捷克斯洛伐克、罗马尼亚、奥地利等。德国刑法 典( 1 9 9 8 年) 第2 4 条第一款规定：“行为人自动中止犯罪或者主动阻止犯罪完 成的，不因犯罪未遂而处罚。如果结果的没有发生与中止犯的行为无关，只要他 自愿地和认真地努力阻止该结果发生，则应免除处罚。”捷克斯洛伐克刑法典第 5 条第( 三) 款规定：“实施某种行为而未遂的人自动放弃实施可以造成法律所 规定的结果的犯罪行为时，不受处罚。”现行罗马尼亚刑法典第2 2 条规定：“犯 罪分子自动中止犯罪行为与在犯罪被发现之前阻止犯罪结果发生的，不受刑罚处 罚。”奥地利刑法典( 1 9 7 5 年) 第4 6 条规定：“( 一) 行为人因己意中止实行， 或与数人共犯时因己意阻止，或防止结果之发生者，行为人不因其未遂或对未遂 之参与行为而受罚。( 二) 实行行为或结果非因其加功而不发生，如行为人不知 其情而仍因己意真挚努力于阻止实行行为或防止发生结果者，不罚。” 3 必减免模式日本、韩国。日本刑法典第4 3 条规定：“已经着手于实行 犯罪而未遂的，可以减轻其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，应当减轻或者 免除刑罚。”可见日本刑法把犯罪中止与犯罪未遂一起规定，犯罪中止指已经着 手实行犯罪但基于自己意志而中止的情形，对中止犯应当减轻或免除处罚。韩国 刑法典( 1 9 9 8 年修订) 第2 6 条规定：“已经着手实行犯罪，但行为人自动中止 或自动防止结果发生的，减轻或免除处罚。” 4 得减免模式瑞士。瑞士联邦刑法典( 1 9 9 6 年修订) 在规定犯罪未遂 的同时规定了犯罪中止。该法典第2 1 条第1 款，2 2 条第l 款规定了犯罪未遂及 处罚原则。该法典第2 1 条第2 款及2 2 条第2 款规定：“行为人自动中止犯罪的 实旌，法官可免除其刑罚。行为人主动阻止犯罪结果的发生或实际阻止了犯罪结 果发生的，法官以自由裁量减轻处罚。” 5 行为或结果构成其他犯罪爿。处罚模式泰国、俄国、意大利等。即规定 中止犯只有在其实施的行为中实际上构成其他犯罪时，才负刑事责任。泰国刑法 典( 1 9 5 6 ) 第8 2 条规定：“着手犯罪行为而自行中l h ，或变更其恶意并防止其结 果之发生者，不罚，但其行为已构成犯罪者，依该罪处罚之。”俄国刑法典( 1 9 9 7 年施行) 第3 1 条规定了五款，其中第一款规定了自动中止犯罪的概念：“如果行 为人明知可能将犯罪进行到底而终止犯罪的准备或终止直接以犯罪为目的的行 为( 不作为) ，是自动中止犯罪。”第二、三款规定了处罚原则：“如果行为人自 愿并且彻底中止将犯罪进行到底，则不应对犯罪承担责任。自动中止犯罪的人， 如果其事实上已实施的行为含有其他犯罪构成时，则应承担刑事责任。”意大利 刑法典( 1 9 3 0 年) 第5 6 条第3 4 款规定了犯罪中止：“如果有罪的人自动中止 行为，只在已实施的行动本身就构成其他犯罪时，对已实施的行动承担责任( 此 即所谓的自动中止) ；如果自动阻止结果，按为犯罪未遂确定的刑罚减轻三 分之一到一半处罚。”此外1 9 4 2 年蒙古刑法，1 9 5 0 年匈牙利刑法，1 9 5 2 年阿尔 巴尼亚刑法中都有类似规定。这些国家的刑法规定，中止犯罪的行为人已实施的 行为、放弃犯罪的行为或者避免犯罪结果发生的行为已经构成其他犯罪时，才负 刑事责任。如在实施故意杀人过程中造成被害人伤害后又自动放弃犯罪的，不依 故意杀人罪的中止负刑事责任，而应按照故意伤害罪负刑事责任。 在英美普通法中，没有犯罪中止的概念，对犯罪中止的行为通常作为未遂处 理，在处罚上也不作任何特别的考虑。在英国一旦犯罪人为实施犯罪所采取的步 骤足以达到未遂的程度，无论未完成犯罪是由于犯罪人的自愿中止，还是警察的 干涉，还是其他原因是没有区别的。1 美国模范刑法典第5 0 l 条( 4 ) 规定： 当行为人的行为按照本条第( 1 ) 款第( 6 ) 或( c ) 的规定将构成未遂罪时，行 为人中止其实行犯罪的努力或阻止了犯罪的完成，在能够证明他是完全和自愿地 放弃其犯罪意图的情况下则是一个肯定的辩护理由。这种辩护理由的成立，可能 导致被告人免刑或者减轻其刑，也有可能导致被告人无罪。当前有大约半数的州 的法典允许被告人把非因外来障碍致犯罪末完成的情形作为无罪辩护的理由。有 些州的法典在犯罪未遂条款之后规定了“放弃犯罪”，并规定应当减轻处罚，有 学者认为应当是对犯罪中止所作的规定。 ( 三) 中止立法之我国港、澳、台地区规定 我国台湾和澳门地区对中止犯采取了相同的立法模式，把犯罪中止作为犯罪 未遂的一种特殊形式( 中i j = 未遂) 来看待。台湾地区刑法典第2 7 条规定，犯罪 参址i 诞j 止惭 l f 一| 2 并李贵芳详：英田刷法p 法拌川版f i ：2 0 0 0 年版，粥3 5 8 ! 。 中止是指已着手犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果发生的情形。对中 止犯，减轻或免除其刑。1 澳门地区刑法典第2 3 条规定：“行为人因己意放弃继 续实行犯罪，或因己意防止犯罪既遂，或犯罪虽既遂，但因己意不属该罪状之结 果发生者，犯罪未遂不予处罚。防止犯罪既遂或防止结果发生事实虽与犯罪中止 人之行为无关，但犯罪中止人曾认真作出努力防止犯罪结果发生者，犯罪未遂不 予处罚。”可见，台湾地区刑法与澳门地区刑法典完全采纳了德国刑法关于犯罪 未遂的立法模式。对于对中止犯的处罚，我国台湾地区刑法采取了“必减主义” 的立场，即对中止犯应当“减轻或免除其刑”。澳门地区刑法典则采取了更为宽 容的态度原则上不处罚中止犯。从台、澳关于中止犯的定义来看，台、澳地 区刑法关于中止犯之规定的精神实质完全一致。2 我国香港地区受英美刑法理论传统影响，刑法中没有犯罪中止的规定。 综观以上之各种刑法规定，可以发现各国刑法无一例外地规定了对中止犯从 宽处罚的原则。区别在于法国的不以犯罪论模式。前提是中止犯不是犯罪：德国 的免除处罚模式及其他国家的减免处罚模式，前提都是承认犯罪的存在，中止行 为并不阻却犯罪的成立。 三、我国与国外及港澳台地区犯罪中止立法之比较 ( 一) 我国与国外及港澳台地区中止立法的相同之处 1 从犯罪中止的立法精神来看，各国及地区都对犯罪中止彳亍为持鼓励态度， 均设立了中止犯减免刑罚的制度，鼓励犯罪人放弃犯罪。各国刑法对犯罪中止的 处罚远远轻于未遂犯与既遂犯便可看出。 2 对犯罪中止成立的时空性条件基本相同，即都认为犯罪中止只能出现在犯 罪的过程中。从广义上来看，犯罪中止都是出现在开始犯罪之后到犯罪结果出现 前这一时空阶段。 3 犯罪中止的基本表现形式相同，即中止犯都有两种基本形式：一是在犯罪 过程中，犯罪结果发生之前行为人自动中止犯罪；二是在犯罪行为实施完毕之 后犯罪结果出现之前，自动有效地防止结果发生。 参址酬掣味l - 编：秆、港、澳ij7 ：1 ；南j p t i j ：比辁州宄，公安人学版f i1 9 9 8 年版，第2 3 业。 参见l 削。_ 咏：“竹、港、澳。人陆刖法中j 世锥彤态比较究”，戟中闭浊学，1 9 9 9 年第2 姗 7 ( 二) 我国与国外及港澳台地区中止立法的不同之处 1 立法模式不同 首先，现代各国立法例对犯罪中止与犯罪未遂的区分方式基本有两种：一为 把犯罪中止与犯罪未遂视为性质完全不同的概念和制度，从定性到处罚均加以严 格区分，由于这种立法例始见于法国，故称法国派。采取这种立法模式的除法国 外，还有我国大陆、西班牙、葡萄牙、比利时、荷兰等国：二为在犯罪未遂概念 和制度内将犯罪中止与其它类型的犯罪未遂，主要是对普通未遂和不能犯未遂从 处罚上加以区分，由于这种立法例为1 8 7 1 年德国首创，故称德国派。大陆法系 其他国家和我国的台湾、澳门地区都是这种立法模式。 其次，各国对中止犯的处罚模式不尽相同。前面已经提及的处罚模式有法国 的不以犯罪论模式，德国、捷克斯洛伐克、罗马尼亚、奥地利及我国澳门地区的 免除处罚模式，日本、韩国、我国大陆及台湾地区的必减免模式，瑞士的得减免 模式，泰国、俄国、意大利的行为或结果构成其他犯罪方得以处罚模式。 最后，各国关于中止犯之规定在刑法典中的位置不尽相同。一是总则概括式 规定，如德国、泰国、奥地利、瑞士、意大利、加拿大等国。我国刑法采取的也 是这种方式。二是分则特别规定式，如日本。日本刑法典第4 4 条规定：“未遂罪 之处罚于各本条定之。”三是总则概括规定与分则特别规定结合式，如韩国。上 述三种模式各有优劣。总则概括式简单明了，但过于概括。分则特别规定式具体 明确，但过于庞杂，难于掌握。相较而言，总则概括规定与分则特别规定结合式 灵活多样，易于操作，能够较好地解决了总则概括式和分则特别规定式单独规定 的问题。 2 对中止犯处罚的理论根据与宽宥程度不同。这问题涉及对中止犯处罚根 据的法理解释。首先，关于中止犯的处罚依据，大陆法系主要学说有三种：刑事 政策说、法律说、并合说。我国的通说为主客观相统一说。这些学说存在理论上 的差异，也因此引起了对中止犯处罚宽宥程度的不同。笔者将在后面详细论述之。 其次，关于中止犯处罚的宽宥程度的差异各国有所不同。在上述立法模式中即可 窥见一斑，法国刑法认为中止犯不构成犯罪；德国、捷克斯洛伐克、罗马尼亚、 奥地利及我国澳门地区刑法对中i l 犯原目j jt - 不予处罚；同本、韩国及我国台湾地 区刑法埘中止犯的处罚，采取了减免( 减轻或免除其刑) 原则：s 嵩- t ：f f i j 法对中【卜 犯则采取了可以减轻或免除处罚的原则。我国刑法则根据中止犯的不同危害程度 分别规定了处罚原则：对没有发生实际危害结果的中止犯，免除处罚；对已经发 生实际危害结果的中止犯，应当减轻处罚。就对上述处罚规定而言，我国之外的 刑法对中止犯的规定略显笼统，对不同危害程度的中止犯未加区别，仅规定“减 轻或免除其刑”，这就使司法实务缺少可操作性。我国刑法根据中止犯的不同危 害程度，分别给以“免除处罚”或“减轻处罚”的不同处理，既具有极大的可操 作性，又符合刑法的公正原则，故较为合理。 3 犯罪中止成立的具体范围彼此有所不同。这表现在以下两方面： 其一，在预备犯是否有成立犯罪中止的问题上，我国与其它国家及地区的刑 法规定不同。世界各国刑事立法例和刑法理论，对预备犯的处罚主要有三种原则， 即必减主义、不减主义和得减主义。多数大陆法系国家对预备犯的处罚采取的是 特别规定的原则或者概括规定与特别规定相结合的原则。前者在刑法总则中没有 处罚预备犯的概括规定。只在刑法分则的某些严重犯罪条文中特别载明处罚预备 犯；后者在刑法总则中载明预备犯以分则条文中有明文规定为限，在分则一些具 体犯罪中再设立处罚预备犯的特别规定。可见大陆法系国家对预备犯或者不处 罚，或者以在分则中直接规定法定刑的形式进行处罚，即不处罚为原则，处罚为 例外。根据大陆法系奉行严格的罪刑法定原则，可知大陆法系国家对预备阶段是 否存在犯罪中止均持否定态度。我国的香港和台湾地区的立法也不承认犯罪预备 阶段有成立中止犯的余地。而我国澳门地区刑法典第2 3 条与我国大陆刑法第2 4 条分别对中止犯所下的定义是：行为人因己意放弃继续实行犯罪，是犯罪中 止；在犯罪过程中，自动放弃犯罪是犯罪中止。可见，我国大陆和澳门地区 刑法对预备犯处罚采取的是概括规定的立法方式，即只在刑法总则中规定处罚预 备犯的一般原则。在立法上都没有强调中止行为须在“着手”之后，这就意味着 我国大陆和澳门地区的刑法没有排除犯罪预备行为有成立中止犯的可能。 在犯罪预备阶段设立中止制度，从我国刑法的理论构建上说可以促使犯罪中 止制度更加完备，但从司法实践的角度，笔者以为似无设立预备犯中止制度的必 要。犯罪预备是指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件，由于意志以外的原因 未能着手犯罪实行行为所形成的犯罪停止形态。由于行为人在犯罪预备过程中尚 末逼近犯罪对象，还未对犯罪对象构成实际的威胁、造成实际的损害，多数犯罪 9 预备行为的社会危害性并不明显，许多预备行为从表面上看与日常行为难以区 分。对司法机关来说，掌握这类行为的可能性微乎其微，实践中处罚犯罪预备的 案例相当少，而预备犯中止的案例就更是寥寥无几了，大多时候其行为因未能被 发现，而不可能存在处罚问题。即使发现了预备阶段存在犯罪中止，由于其没有 造成损害，结果还是免除处罚。从节约刑罚资源及非犯罪化的角度看，设立预备 犯中止的制度似无必要。 其二，犯罪结果未发生不是由于行为人的努力而是由于被害人或第三人的努 力，或者行为本身不能发生犯罪结果的情况下，能否成立准中止犯的问题。准中 止犯的概念是由大陆法系国家刑法理论所提出的，德国、奥地利、日本及我国澳 门地区的刑事立法及司法实践认可：行为人实旌完成犯罪行为之后结果出现之 前，如果行为人曾认真作出努力防止犯罪既遂或结果发生，即使由于他人的努力 而防止了犯罪既遂或结果发生，亦以中止犯论。1 9 7 4 年奥地利刑法第1 6 条第2 项规定：“实行行为或结果，非因行为人之加功而不发生，如行为人不知其情， 而出于自愿而真挚之努力，以阻止实行行为或防止结果之发生者，免除其刑。” 日本1 9 7 2 年改正刑法草案第2 4 条第2 项规定：“行为人作出了足以防止结果发 生的努力时，即使由于其他情况使得结果没有发生的，也与前项( 即中止犯之规 定) 同。”我国台湾地区刑法修正草案第2 7 条第2 项也规定：“结果之不发生， 非防止行为所致，而行为人确曾尽力为防止行为者，前项规定( 即中止犯之规定) 亦适用之。”我国澳门地区刑法典第2 3 条规定：“行为人因己意放弃继续实行犯 罪，或因己意防止犯罪既遂，或犯罪虽既遂，但因己意防止不属该罪状之结果发 生者，犯罪未遂不予处罚。防止犯罪既遂或防止结果发生事实虽与犯罪中止人之 行为无关，但犯罪中止人曾认真作出努力防止犯罪结果发生者，犯罪未遂不予处 罚。”而其他大多数国家包括我国刑法则强调犯罪中止必须是行为人自己自动、 有效地防止了犯罪结果，如果是因为他人的努力而防止了犯罪结果，则行为人之 行为应以犯罪未遂论。如我国有学者所言：“中止犯的有效性要求犯罪分子必须 是自己采取行动有效避免犯罪结果。如果犯罪结果末发生与行为人的行为无关， 而是由其他人的行为避免的，行为人的行为不是中止犯，而是未遂犯。”1 然而 我国也有学者认为，严格来说，准中止犯实质上应构成犯罪未遂，并非真l f 意义 毖仆：，挝。e7 f 三态通论，法- 早f i ：崛十i1 9 9 i ，咔1 门版埔1 9 0 蛆 上的中止犯，但是从犯罪中止制度设立的伦理基础来看，犯罪中止制度的设立本 身表现了法律对行为人主观意志的关注，准中止犯的主观恶性的转变与中止犯并 无不同，为了奖励行为人弃恶从善，应与中止犯同样看待。对犯罪中止制度作出 这一变通，体现了客观主义向主观主义的迈进，而且承认了准中止犯理论，在司 法实践中有利于解决许多难以认定的案例。1 笔者赞同上述主张，因为犯罪结果 未发生，从主观上看，不仅是不违背行为人主观意志的，而且是行为人真挚努力 所追求的，与犯罪既遂和犯罪未遂中行为人的主观意志截然相反，行为人的主观 恶性明显减小；从客观上来看，行为没有发生行为之初所预期的犯罪结果，社会 危害性显然减小。因此行为人的中止行为与中止犯并无不同，符合刑法奖励行为 人弃恶从善的立法精神，也符合中止犯的自动性和有效性构成要件，应当适用中 止犯之规定。但是在犯罪结果已经发生的情况下，由于因果关系的自然发展致使 结果仍然发生，此时行为已造成既遂，虽然行为人曾努力防止结果发生，但是犯 罪既遂形态已经形成，因此不能认定为准中止犯。否则，准中止犯的成立将过于 泛滥。 4 关于共同犯罪的中止问题的规定，立法上有不同反映。大多数国家的刑 法条文关于中止犯只有一个条文，而且没有涉及共同犯罪的中止问题。司法实务 中，往往是参照学者们的理论见解来处理共犯的中止问题。这就难免因理解不同 而出现对相同问题的不同处理。与此不同，德国、奥地利及我国澳门地区刑法典 皆对共同犯罪的中止问题做了规定。如澳门地区刑法典总则第2 4 条专门对共同 犯罪的中止问题作了规定。该条指出：如属由数行为人共同作出事实，其中因己 意防止犯罪既遂或防止结果发生之行为人之犯罪未遂不予处罚，而其中曾认真作 出努力防止犯罪既遂或防止结果发生之行为之犯罪未遂，即使其他共同犯罪人继 续实行犯罪或使之既遂，亦不予处罚。这一规定统一了关于共犯中止的法定标准， 避免了司法实务部门因学理上的不同理解而在认定共犯中止问题上出现偏差。我 国大陆应当借鉴澳门地区的做法，在刑法中对共犯中止问题作出规定。 参见b 是，占一 二编：f 弛 e 总论题株索法律崛利2 0 0 2 年版销4 6 8 贝 第二章犯罪中止的价值分析 一、中止犯减免刑罚之学说概览 任何一项法律制度的存在除了有其深刻的历史政治背景之外，必然有其支撑 的理论基石，犯罪中止制度也是如此。大陆法系对中止犯采取了减轻或免除处罚 的规定，那么确立此减免刑罚的依据何在? 张明楷教授认为中止犯减免刑罚的根 据，实际上是中止犯的本质问题。即中止犯与既遂犯、障碍犯的本质区别，究竟 是构成要件符合性上的差别、还是违法性上的差别、有责性的差别、抑或并不存 在这些差别? 回答了这些问题，也就回答了中止犯减免刑罚的根据，同时回答了 中止犯的本质或中止犯的“法的性格”。所以中止犯减免刑罚的根据与中止犯的 本质实质上是一回事。1 笔者认为犯罪中止制度的确立，最重要的是确立了对具 有不同情节的犯罪人采取了不同的处罚原则，回答这一问题的根据涉及到设立犯 罪中止制度的理论根基问题。大陆法系对中止犯处罚的根据存在不同的理论，主 要学说有三种：刑事政策说、法律说、并合说。 1 刑事政策说。自费尔巴哈以心理强制说为前提首倡后，此说迄今仍为西德 学术界之通说。2 该说认为对中止犯减免刑罚不是因为中止犯违法性与责任减少 或消灭，而是基于防止犯罪发生这种政策上的考虑，或者说是为了给踏上犯罪道 路的人架起一道返回的金桥。3 对中止犯宽大处理可促使犯罪人中止犯罪，对行 为人于实施犯罪后，在未成犯罪前，改变初衷而任意中止犯罪，给予特别处遇， 以资奖励，实与防止犯罪之刑事政策目的相合致。依此说，中止犯之规定，实系 立法者为防止犯罪之功利思想所生之产物。 2 法律说，包括违法性减少、消灭说与责任减少、消灭说。 其一，违法性减少、消灭说。该说以承认主观的违法要素为前提，认为行为 人在基于自己的意志中止犯罪时，受到主观方面的影响，其先前所形成的对法秩 序的破坏，便因其中止行为而归于减少或消灭，即主观犯意的改变影响对违法性 。参见张i w 楷：术遂犯论法律版朴ll 奉成立举联合版19 9 7 毕版，第3 2 6 口 ：参见【舟j 汁添贵：州法总则，鹕3 3 1 虹。 1 蓥见l r 【j = 舀- 、j 泣首试究董：刑法总论早稻绎f t 版19 9 0 。版，她9 2 “， 4f 钋搬：圳1 渍总则0 ，蚋3 3 i 虹。 2 的评价，使得违法性减少或消灭。因此对中止犯应当减免处罚。日本刑法学家平 场安治认为：在因着手实行所产生的行为的危险方向还没有客观化时就中止的场 合，由于主观的违法要素的消灭而使犯罪计划的危险性丧失：在危险状态一度客 观化的场合，由于这种危险状态的消灭而使现实的危险性丧失。1 其二，责任减少、消灭说。此说认为行为人因己意( 须基于悔悟或者其他伦 理上的动机) 中止犯罪，减少或消灭了行为人的可责难性，导致责任的减少或消 灭，因此，应当对中止犯减免处罚。 3 并合说，包括违法性减少说与刑事政策说，责任减少说与刑事政策说， 违法性减少说、责任减少说，违法性、责任减少说与刑事政策说。 刑事政策说与法律说从各自的角度论证了中止犯应当减免刑罚的依据，