投资审计与合同审计监管权.doc

投资审计与合同审计监管权 最近在对某水利关键工程进行在建审计时发现某国家投资建设单位所签部分合同存在重大瑕疵合同治理松懈致使建设资金流失经审计取证发现部分合同甲、乙方权限显失公平（甲方）对其享有的权利不落实或承担不应有的义务如该公司所签订导流隧洞工程施工监理借用职员协议书监理方向甲方借调职员进行工作该用度本应由监理单位承担而该合同却约定由该国资单位承担该合同总价款24万元已支付24万元；此外合同之间重复造成重复投资的情况也存在如该公司与某技术合作交流中心签订百色水利关键工程施工区和库区水资源保护与水土保持措施合同价款130万元（已支付120万元）该合同部分内容在以前年度其他研究报告中已经得到体现和论证不知因何原因该公司又再次与经济合作中心（该机构研究能力令人怀疑）签订类似合同国家投资被任意重复一、的讨论以上的事实相当清楚但是在特派办讨论定性和处理时却出现了两种不同观点并由此引出了关于审计机关对于工程建设合同是否享有监管权和监管权范围的争论一种观点以为审计机关作为国家的行政监视机关依据宪法和审计法的规定应当依法享有监视权只要事实清楚确实存在放任国有资产流失的情况就可以不承认该合同的效力可以督促建设单位将多支付的款项追回或核减；而另一种观点则以为审计作为对施工单位的一种行政监视依照依法行政的原则既然审计法和合同法等都未明确审计部分有权裁断合同的效力（目前国家明文规定的只有法院和工商部分享有此项权利）审计部分应当不享有对合同的监管权此外依据合同法的规定合同双方享有自由签订合同的自由只要不具备合同无效的五大条件：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益；（二）恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；（三）以正当形式掩盖非法目的；（四）损害公共利益；（五）违反、行政法规的强制性规定”就不应当认定该合同的无效笔者以为以上两种观点都有其可取之处但也存在不足一方面由于审计法并未明文规定审计机关对合同效力享有裁断权审计机关在管辖权限、管辖的效力方面都存在不明确而六部委联合发文的建设项目审计处理暂行决定中有关合同题目的第八条、第十三条仅适用于部分单位如设计单位借合同违规进步设计标准或部分事项如施工单位违反合同等并未确定审计机关对合同效力是否享有决断权依照依法行政的原则国家行政机关的行政行为尤其是行政处罚行为必须要有具体法律条文的明确授权因此假如仅依据审计法对于审计机关宽泛授权即以为审计机关可以直接认定合同有效与否在法理上仍缺乏足够的支持但是另一方面国有究竟并不同于一般的私营企业它的财产所有权回于国家企业的治理层仅享有对其财产、权益的经营治理权而不享有对其财产的尽对处分权国有单位或者是接受国家投资的建设单位所签订的建设合同等从本质上讲即是对这一资产的性质、使用方式或者涉及该资产处置的财务收支行为的一种明确应当是从属于项目预算的执行因此审计机关根据审计法“审计机关对国家建设项目预算的执行情况和决算进行审计监视”的规定对相关合同享有监管权是有法理上的依据的由于国有企业的特性意思自治和当事人双方合意并不能作为排除审计的免责事项依据我国合同法“当事人依法享有自愿订立合同的权利任何单位和个人不得非法干预”而“合同一旦依法成立就对当事人具有法律约束力”这一条款确定了意思自治和双方合意是民事合同关系的基本原则但是这一条也并非全无穷制第一企业并非国有财产的所有者仅享有对资产的经营治理权决定了国有企业或者接受国家投资的企业对于国有资产的经营治理本质上是一种代理与被代理的关系作为代理人的国有企业其合同订立时的意思自治并不具备完全性因此并不能以此条款排除审计机关的监管；第二即便是合同法在规定了当事人所享有的自治权外仍然规定了“当事人订立、履行合同应当遵遵法律、行政法规尊重社会公德不得扰乱社会经济秩序损害社会公共利益”等强行条款这些条款的存在也否定了意思自治的尽对性 最近在对某水利关键工程进行在建审计时发现某国家投资建设单位所签部分合同存在重大瑕疵合同治理松懈致使建设资金流失经审计取证发现部分合同甲、乙方权限显失公平（甲方）对其享有的权利不落实或承担不应有的义务如该公司所签订导流隧洞工程施工监理借用职员协议书监理方向甲方借调职员进行工作该用度本应由监理单位承担而该合同却约定由该国资单位承担该合同总价款24万元已支付24万元；此外合同之间重复造成重复投资的情况也存在如该公司与某技术合作交流中心签订百色水利关键工程施工区和库区水资源保护与水土保持措施合同价款130万元（已支付120万元）该合同部分内容在以前年度其他研究报告中已经得到体现和论证不知因何原因该公司又再次与经济合作中心（该机构研究能力令人怀疑）签订类似合同国家投资被任意重复一、的讨论以上的事实相当清楚但是在特派办讨论定性和处理时却出现了两种不同观点并由此引出了关于审计机关对于工程建设合同是否享有监管权和监管权范围的争论一种观点以为审计机关作为国家的行政监视机关依据宪法和审计法的规定应当依法享有监视权只要事实清楚确实存在放任国有资产流失的情况就可以不承认该合同的效力可以督促建设单位将多支付的款项追回或核减；而另一种观点则以为审计作为对施工单位的一种行政监视依照依法行政的原则既然审计法和合同法等都未明确审计部分有权裁断合同的效力（目前国家明文规定的只有法院和工商部分享有此项权利）审计部分应当不享有对合同的监管权此外依据合同法的规定合同双方享有自由签订合同的自由只要不具备合同无效的五大条件：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益；（二）恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；（三）以正当形式掩盖非法目的；（四）损害公共利益；（五）违反、行政法规的强制性规定”就不应当认定该合同的无效笔者以为以上两种观点都有其可取之处但也存在不足一方面由于审计法并未明文规定审计机关对合同效力享有裁断权审计机关在管辖权限、管辖的效力方面都存在不明确而六部委联合发文的建设项目审计处理暂行决定中有关合同题目的第八条、第十三条仅适用于部分单位如设计单位借合同违规进步设计标准或部分事项如施工单位违反合同等并未确定审计机关对合同效力是否享有决断权依照依法行政的原则国家行政机关的行政行为尤其是行政处罚行为必须要有具体法律条文的明确授权因此假如仅依据审计法对于审计机关宽泛授权即以为审计机关可以直接认定合同有效与否在法理上仍缺乏足够的支持但是另一方面国有究竟并不同于一般的私营企业它的财产所有权回于国家企业的治理层仅享有对其财产、权益的经营治理权而不享有对其财产的尽对处分权国有单位或者是接受国家投资的建设单位所签订的建设合同等从本质上讲即是对这一资产的性质、使用方式或者涉及该资产处置的财务收支行为的一种明确应当是从属于项目预算的执行因此审计机关根据审计法“审计机关对国家建设项目预算的执行情况和决算进行审计监视”的规定对相关合同享有监管权是有法理上的依据的由于国有企业的特性意思自治和当事人双方合意并不能作为排除审计的免责事项依据我国合同法“当事人依法享有自愿订立合同的权利任何单位和个人不得非法干预”而“合同一旦依法成立就对当事人具有法律约束力”这一条款确定了意思自治和双方合意是民事合同关系的基本原则但是这一条也并非全无穷制第一企业并非国有财产的所有者仅享有对资产的经营治理权决定了国有企业或者接受国家投资的企业对于国有资产的经营治理本质上是