投资条约中环境保护规则类型化研究论文.doc

投资条约中环境保护规则类型化研究论文 环境保护已成为新一代投资条约中的重要议题本文通过文本分析的方式研究投资条约中的环境保护条款并将其分为序言环境保护规定、协调投资条约和环境条约间法律冲突的冲突规范、不降低标准条款、一般例外条款四种典型类型理清环境保护在投资条约中的发展脉络预测其发展趋势当今的投资条约保护投资者的原始目的并没有改变但投资保护和环境保护有融合的趋势 一、环境保护条款概述 环境保护条款在投资条约用来平衡投资者利益和东道国环境利益投资条约获得了史无前例的发展最突出的表现是自上世纪90年代以来国际社会签订了大量的投资条约这些投资条约包括双边投资促进和保护协定和自由贸易协议中的投资协定晚近投资条约是否已经改变了其自给自足的法律体系并且在投资争端解决过程中仲裁庭是否在法律适用中考虑环境保护问题已经引起了国际社会的广泛关注 环境保护条款自上世纪90年代中期已经规定在投资条约中至今已经取得了很大发展北美自由贸易协定(以下简称NAFTA)的作用不可低估其对后来的的投资条约在起草环境保护条款中起到了示范作用每一种模式的环境保护规则都将对环境保护起到积极作用环境保护在投资和贸易协定谈判中已成为基本的议题投资、贸易中环境保护理念已逐步确立美欧等西方发达国家在投资条约的签订中越来越多的关注环境保护这反映了投资条约中价值追求的新变化：不只追求高标准的投资保护也开始重视国家必要、正当的环境立法和环境执法乃至司法 二、环境条款的类型 (一)序言中环境保护规定 晚近的投资条约序言中一般都规定了环境保护序言中的环境保护带有政策性、宣誓性的特征一般不具有直接适用效力以往双边投资条约前言中集中规定缔约方为投资者投资创造有利的条件扮演促进、保护投资的积极角色传统上投资条约唯一目的即促进、保护外国投资 序言中涉及环境保护的重要投资协议首先规定在1992年签订、1994年生效的北美自由贸易协定中NAFTA序言强调实现经济目标要“符合环境保护和维护”并且缔约方决定“发展和增强实施环境法律法规”美国依据其1994年的双边投资范本签订的三个投资协议在序言中开始规定环境保护用语基于这些经验年美国双边投资范本序言明确规定以“符合健康、安全和环境保护的方式”促进和保护投资从此促进、保护投资与促进可持续发展结合起来了年加拿大双边投资条约范本也在促进、保护投资与可持续发展间建立了联系在以后的投资协定中规定了投资的促进和保护不得放松健康、安全和环境保护标准 投资条约的序言对于解释条约具有重要的作用依据维也纳条约法公约第31(2)条序言构成投资条约解释的上下文语境国际法院多次在解释条约时涉及其序言WTO上诉机构WTO协议序言中的“可持续发展”必须对WTO协议附件的解释“添加颜色纹理和背景” 在投资争端中广泛涉及投资条约的序言尤其是在仲裁庭确定投资条约的目的和宗旨时但有关环境保护的投资仲裁裁决很少引用序言中的环境保护规定在S.D.Myers诉加拿大案中仲裁庭在回顾NAFTA序言后认为NAFTA和北美环境保护协议及其承认的国际协议表明NAFTA的具体条款应当通过下列方式解释：各成员方有权利建立高水平的环境保护他们没有仅仅为了满足其他成员方的政治和经济利益而降低环境保护标准的义务;各成员方应当防止贸易扭曲;环境保护和经济发展可以而且应当相互支持当依据NAFTA第1102条分析国民待遇时仲裁庭指出在解释第1102条相同情形时必须考虑NAFTA文本中的一般法律原则包括环境保护和防止贸易扭曲 (二)协调环境保护条约和投资条约间关系的冲突规则 晚近的一些投资条约涉及到了双边或多边的环境保护协定比利时卢森堡投资协定第5条第3款规定“缔约方重申各自已经接受的国际环境保护协定中的承诺并应当努力确保这些义务通过国内法实施承认并实施”比利时年BIT范本第5条第1款规定“鉴于缔约方有权建立自己的环境保护标准和环境发展政策以及优先事项有权制定或修改自己的环境立法各缔约方应努力确保其立法达到国际当的协定的环境保护标准并应继续改善其立法” 这些条款的效力非常可疑因为其语言仅是宣示或告诫性的因为依据维也纳条约法第30(2)条这些条款不能认定为保留条款或冲突规则NAFTA中规定了冲突规则其104条规定当NAFTA和所规定的国际环境保护协定发生冲突时优先适用环境保护条款但在其后的区域性自由贸易协定中有关投资的章节中并未规定在环境保护协定和投资条约发生冲突时优先适用环境协定在这些自由贸易协定中虽然承认环境协定及其执行的重要性但没有特殊的冲突规范解决环境协议和投资条约间冲突间的冲突例如美国加拿大自由贸易协定第19.8条规定“缔约方承认缔约双方共同参加的多边环境不论是从全球角度还是国内角度来看都在环境保护方面起着重要的作用各方对于这些协定的执行对于达到这些环境保护的目标是非常关键的因此缔约方应当寻求措施以增进缔约双方都加入多边环境协定和国际贸易协定的相互支持在WTO谈判中关于多边环境协定缔约双方应定期协商”这种不明确法律适用的条款一般规定在贸易章节很少规定在投资章节 (三)不降低标准条款 不降低标准条款用来规制投资从规定高标准的环境保护规则的国家转向低标准准国家的观点一些国家为了吸引外资可能竞相降低本国的环境保护标准但产生了严重的担忧：东道国可能成为“污染天堂”NAFTA在谈判阶段注意到了此种问题在其1114(2)规定：“缔约方承诺通过放松国内健康、安全以及环境保护的措施来鼓励投资是不恰当的因此各地约方不应为鼓励投资者在其境内设立、收购、扩张、或保留投资而放弃或者以其他方式减损或提议、放弃或以其它方式减损这种措施正如缔约方认为缔约另一方提供了这种鼓励可以提出与对方进行磋商并且双方必须就避免此种鼓励进行磋商”这一规定成为不降低标注的范例本款首先规定了各成员方的共识而非国际法义务认为通过放松国内健康、安全和环境保护的措施鼓励投资是不适当的最后一句则规定了违反本条的规定后通过协商方式解决争端的机制 十年后相似的条款出现在美国和加拿大投资条约范本中并且规定在这两个国家签订的投资条约中在年美国双边投资范本中将“should”变为语气较弱的“shouldstrivetoensure”并且将关于本条的争议明确排除在国家间的争端解决机制中环境保护仅是鼓励性的而非真正的条约义务其争端解决方式也仅是缔约方协商解决 年美国双边投资条约范本不降低标准条款规定并未像以往那样规定在投资章节而是规在环境章节更重要的是不降低条款增添了新的含义新投资条约范本中的不降低条款中使用“shall”代替“should”并且因该条引起的争端不仅可以通过缔约缔约双方协商解决而且可以由中立的第三方裁决当然本条的适用效果还有待观察 (四)一般例外 一般例外条款已经出现在一些投资条约中在NAFTA第1114(1)条规定了环境保护措施：“在其他方面与本章规定相一致的情况下本章的任何规定都不得解释为阻止缔约方采取维护和执行其认为对确保在其境内的投资活动以一种关注环境因素的方式展开来说是适当的措施” 如果没有例外条款国家环境保护措施将会违反其他条款并且不符合本章内容与投资条约不符正是需要这些例外的特征如果NAFTA第1114(1)条毫无意义那么这条规定仅仅是宣言和赘述缔约各方应当同时考虑环境保护和经济发展问题也意味着解决这两项宗旨间产生的法律冲突 晚近的美国区域贸易协定表明在文本中已注意区分非排除条款和一般例外条款区域贸易协定中致力于一般例外条款根本安全例外条款不受限制的适用于整个条约而与GATT第20条和GATS第14条结构相似的一般例外条款谨慎的规定了其适用范围 一般例外条款已经规定在投资条约中加拿大是在投资条约中规定类似GATT一般例外条款加拿大在上世纪90年代就已经制定了相当完备、体系化的一般例外条款年加拿大外国投资协定范本第10条规定“在遵守关于此类措施的实施不得在投资之间或投资者间构成武断或不合理的歧视或对国际贸易或投资构成变相歧视的前提下本协定的任何规定不得解释为阻止一缔约方采取或实施下列必要措施：(a)保护人类、动物或植物生命或健康”、“(C)为了保护生物或非生物的可用竭资源的措施”一些亚洲国家依据GATS第14条或者GATT第20稍作修改规定在投资条约中例如韩国新加坡自由贸易协定第21(2)(2)(C)条必须注意当选择GATS第14条一般例外的模式时投资条约例外条款中可能并不包括“为了保护可用竭的自然资源” 和自由贸易协定相比投资协定中有关一般例外条款的规定相对较少主要原因是投资者在东道国进行投资活动更容易接受东道国的监管从而更容易因东道国监管行为而遭受损害这也解释了东道国更倾向于对投资者提供更多的投资利益的保证但是对于本国环境监管缺少应有的空间 这些一般例外条款为东道国规制权提供法律依据为仲裁庭协调投资保护和环境保护间的法律冲突提供了指引并对投资者的投资保护范围产生影响毫无疑问在仲裁实践中在投资条约中规定了明确的一般例外条款会使得仲裁庭认同环境保护措施的合法性 一般例外影响了投资者利益保护标准尤其对于征收补偿问题一般例外使得环境保护措施不再认定为征收东道国不再承担补偿责任多边投资协定的起草者认为对于征收的补偿是东道国绝对保证因此一般例外条款并不使用于解决有关征收和及其补偿的争端问题至今未有适用投资条约中一般例外的案例考虑到这些一般例外条款的来源可以预测仲裁庭可能参考WTO争端解决机构做出的先例 三、结语 环境保护条款成为重新协调投资者利益和东道国利益的法律基础自由贸易协定中的投资章节规定了环境保护条款表现出鲜明的区域性烙印美国对于塑造投资条约中的环