合同法论文4000.doc

合同法论文4000 合同法论文4000 我国合同法将大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合形成了有中国特色的不安抗辩权制度体现了大陆法系和英美法系不断融合的发展方向现就合同法中有关不安抗辩权的规定进行分析 一、不安抗辩权的概念 不安抗辩权是指双务合同成立后应当先履行的一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时在对方没有履行或者提供担保之前所拥有的拒绝先履行合同义务的权利 不安抗辩权制度源于德国法又称为拒绝权具有留置担保的性质不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度它与英美法系的预期违约制度一起对双务合同中的先履行一方提供了法律保护 中华人民共和国合同法在继承大陆法系不安抗辩权制度的同时吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度并结合我国国情对传统不安抗辩权制度的不足加以改进在适用范围、适用条件等方面作出了明确规定形成了具有中国特色的不安抗辩权制度 它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现公平、有序竞争的立法思想也体现了我国合同制度与发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨实现了我国加入WTO后与世界贸易规则的接轨 合同法对不安抗辩权制度作出如下规定： “第六十八条应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的可以中止履行： (一)、经营状况严重恶化; (二)、转移财产、抽逃资金以逃避债务; (三)、丧失商业信誉; (四)、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形当事人没有确切证据中止履行的应当承担违约责任 第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的应当及时通知对方对方提供适当担保时应当恢复履行中止履行后对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的中止履行的一方可以解除合同” 在现实生活中大多数合同都不是立即履行的合同的订立和合同履行会有一段时间间隔在这段时间里当事人的财产状况会发生变化如果应当先履行义务的一方在对方的财产状况已经恶化的情况下还必须履行自己的义务显然是不公平的 因为这将影响先履行一方债权的实现如：合同约定先付款后交货履行时付款方发现供货方根本不可能交货如果付款方仍必须付款就可能是不但得不到货甚至还退不了款如果付款方不付款在合同法实施前根据以前的规定会认为付款一方违约而承担违约责任这对于付款一方显然是不公平的 因此有必要设定一个保护机制来维护先履行一方的权益避免不公平的结果在大陆法系这一规定就是不安抗辩权我国是大陆法系国家合同法继承了大陆法中的不安抗辩权制度并对其适用条件、效力等作出了比大陆法系国家更为详尽的规定 二、不安抗辩权的适用条件 根据我国合同法第68条、第69条的规定不安抗辩权的适用条件如下： (一)、因同一双务合同互负债务不安抗辩权只能发生于双务合同单务合同中不能产生不安抗辩权 (二)、债务的履行有先后顺序履行有先后顺序即异时履行双方履行合同的时间不一致有先后顺序一方先履行另一方后履行根据我国合同法的规定对一般买卖合同除法律有特别规定外一般是同时履行;而对于租赁、保管、承揽、运输、委托等合同根据我国合同法的规定除当事人有特别约定外根据合同的性质一般是异时履行 (三)、后履行一方有丧失或可能丧失履行债务能力即财产状况发生恶化的情形根据合同法的规定后履行方丧失或可能丧失履行能力的原因有： 1、经营状况严重恶化如果后履行一方已经濒临破产处于停产或半停产遭受经营上或财产上的重大损失因资金困难而不能支付相互间先期发生的债务已经严重影响到先履行方债权的实现均可认为属于经营状况严重恶化 如甲与乙房地产开发公司签订期房买卖合同约定甲于3月1日缴款乙于10月1日交房正当甲准备付款时忽然得知因乙方原因银行已停止向乙方提供建房贷款乙方又无其他资金来源甲就可以以乙公司经营状况严重恶化为由拒绝按约定时间付款经营状况严重恶化也即指财产以显著减少危及债务履行的情况 2、转移财产、抽逃资金以逃避债务如果说经营状况严重恶化还不是后履行一方主观愿望所致那么如果后履行一方主观上就没有履行合同的诚意或根本就是为了诈骗先履行一方当然可以主张不安抗辩权 因为此时先履行一方确确实实地感觉到“不安”了转移财产是指将自有的财产隐匿起来或者无偿及低价将财产转让给他人的行为抽逃资金是指在不改变工商登记的情况下将资金转移隐匿的行为 如果抽逃的资金是公司的注册资金根据刑法第159条的规定构成抽逃出资罪是犯罪行为要承担刑事责任以上行为的目的都是为了逃避债务让自己事实上无法承担任何财产责任损害先履行方的利益 如果后履行方转移财产(无偿或以明显低价)行为是发生在先履行一方履行义务之后则先履行方可根据的合同法第74条、第75条的规定行使撤销权而不发生不安抗辩权 3、丧失商业信誉商业信誉是合同主体的信用程度在市场经济条件下信用可以说是交易的基础如果一方主体丧失了商业信誉那么交易对方理所当然地要怀疑其履约能力如商场多次经销假冒伪劣商品所卖商品质量低劣多次不履行与他人合同不付款等情况;建筑施工企业承建的工程发生倒塌、倾斜、致人伤亡、多次发生不按期交工等情况均可认为丧失了商业信誉 4、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形这是一个概括性的条件适用现实生活中可能发生而立法时又无法一一列举的情形同时留给法官自由裁量的权利如后履行一方丧失履行能力但不体现为财产减少及经营恶化的情况 例如：特定物的买卖合同应当先付款的一方在付款时发现该特定物已灭失不可能交付时可行使不安抗辩权拒绝付款又如提供劳务的合同应先付劳务费的一方发现该提供劳务者因病致残劳务合同不可能履行可拒绝先行支付劳务费 按照传统的不安抗辩权制度对于财产状况恶化应于何时发生有二种不同的态度：一是在合同成立时已有财产恶化的状况;二是在合同成立后发生财产恶化的状况根据我国合同法的相关规定我个人认为财产状况恶化应发生在合同成立以后 因为如上述情形发生在合同成立前如一方因不知道或出于重大误解则他可根据合同法关于合同撤销的规定行使撤销权解决如一方明知对方财产恶化仍与其签订合同那么其是自愿承担风险法律则没有必要保护 (四)、先履行方有确切的证据合同法中的不安抗辩权制度是参照了大陆法系不安抗辩权及英美法系的预期违约制度但传统的不安抗辩权及英美法的预期违约对于财产状况恶化采用的是主观判断即主观上有合理的理由认为对方不能正常履约就可以中止合同的履行 与其不同我国合同法使用了“确切证据”标准即先履行方主张不安抗辩权只有用确切证据来证明发生了法定的四种情形而不能凭主观猜测合同法之所以采用“确切证据”的标准是因为立法者担心不安抗辩权制度在实践中会被滥用因此规定：没有确切证据中止履行的应当承担违约责任 另外合同法对先履行方行使不安抗辩权规定了两项义务作为合同双方利益的平等保护 其一及时通知的义务即行使不安抗辩权而中止履行的一方应当及时通知对方以使对方根据实际情况决定是否提供担保以消灭不安抗辩权如先履行方不履行该通知义务而中止履行合同则应赔偿因此给对方造成的损失如甲行使不安抗辩权而不交货但没有通知对方乙 而乙为了接受货物租赁了部分仓库即使不安抗辩权成立因其未及时通知对方乙也应承担因此给乙造成的租赁费损失至于“及时通知”应理解为在可能的情况下立即、不迟延地通知 在此可依据诚实信用原则解释通知是否“及时”实践中通知的方式也应注意合同法无具体规定但依通常理解应以对方接到通知为准对此先履行方也应举证证明自己已发出通知并且对方已收到该通知 其二、举证义务即行使不安抗辩权必须举出确切证据证明对方有法律所规定的情形有“确切证据”是行使不安抗辩权的实质条件而向对方提出证据却是程序上的要求不履行通知义务及不履行举证义务同样要承担责任因为证据是判断不安抗辩权是否成立的依据证据是否可靠需得到对方的认可 如果不举证对方无法对证据判断也就不能决定是否提供担保如果已举证则不论后履行方是否认可先履行方提出的证据只要不安抗辩权成立后果由后履行方承担当然如果双方对证据存有异议不安抗辩权是否能够成立在双方不能达成一致的情况下任何一方可提起诉讼或仲裁由法院或仲裁机构做出判断先履行方对该证据是否合格承担责任 对于上述两项义务有的著作认为是“附随义务”对此我有不同观点我认为此两项义务是法条明确规定的属法定义务或法定程序而不是附随义务只要先履行方行使不安抗辩权就应符合法定的条件或程序履行法定义务 三、不安抗辩权的效力 传统上的不安抗辩权只是一时性的抗辩权只是“抗辩”产生中止履行的效力即只是暂时停止履行或延期履行不消灭履行义务但仅仅中止履行并没有真正解决双方因法定情形出现而产生的矛盾 按照我国合同法的规定不安抗辩权行使将产生两种效力即中止履行和解除合同这也是合同法对大陆法系不安抗辩权与英美法系预期违约制度的结合 (一)、中止合同履行的效力 1、先履行方可中止履行合同但应通知对方并给对方合理期限使其恢复履行能力或提供适当的担保中止履行既是行使权力的行为又是合法行为应当先履行方不履行债务或迟延履行在此并不构成违约 中止履行是暂时停止履行或延期履行的意思不同于合同的解除其目的不在于使合同关系消灭而是维持合同关系等待对方恢复履行能力或提供担保 2、在合理期限内后履行方恢复了履行能力或提供了适当担保先履行方应当继续履行合同 如果后履行方的履行能力恢复即法定的四种情形好转已能满足履行义务的要求或者提供了担保如提供了保证人用财产作了抵押或质押则不安抗辩权消灭先履行方应继续履行合同提供了适当的担保是消灭不安抗辩权的条件先履行方中止履行合同的基础消失 此时充分体现了不安抗辩权一时抗辩权的性质原合同约定的履行期限因先履行方合法行使了不安抗辩权而应相应顺延或由双方重新确定新的履行期限 (二)、解除合同的效力 如果合理期限届满后履行方的履行能力没有恢复也没有提供适当的担保则先履行方可行使合同解除权解除合同解除权是合同成立生效后由一方当事人解除合同的权利并不需要对方同意只要有约定或直接根据法律规定即可 合同法在此就给予了先履行方解除权合同法关于先履行方解除权的规定是传统不安抗辩权制度中所没有的这显然是吸收了英美法系预期违约制度中的做法应该说是对不安抗辩权制度的重大发展 四、合同法中的不安抗辩权与传统不安抗辩权及预期违约制度的比较 合同法中的不安抗辩权是承继了大陆法系不安抗辩权制度的同时吸收和借鉴了英美法系预期违约制度并结合我国国情对传统不安抗辩权的不足加以了改进形成了一套较为完整的制度体系 (一)、与传统大陆法系不安抗辩权的比较 传统上的不安抗辩权是指订立合同以后后履行一方当事人的财产状况恶化先履行一方可以要求对方立即履行合同或提供担保在此之前可以不履行自己的债务如德国民法典、法国民法典都有相应的规定我国的法律属大陆法系但合同法关于不安抗辩权的规定与法、德等国的规定不尽相同 1、成立条件上看按照传统规定发生不安抗辩权应具备两项条件：一是合同成立后后履行一方的财产状况恶化;二是财产的显著减少可能造成后履行一方不能履行合同义务而合同法规定了发生不安抗辩权的四种情形即 (1)、经营状况严重恶化; (2)、转移财产、抽逃资金以逃避债务; (3)、丧失商业信誉; (4)、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形 从此规定上看成立的条件不仅仅是对财产状况的恶化而且包括其他条件要比传统的规定更宽在目前我国的市场经济体系下更有利于保护先履行方的利益尤其是把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履行能力的标准充分体现了诚实信用的立法原则 2、传统上的不安抗辩权不需要提出确切证据允许先履行方较低限度的主观上的判断而合同法规定必须提供“确切证据”证明 3、传统上只规定了可以拒绝自己的给付但对于后履行一方不为对待给付或提供担保时先履行方是否可以解除合同没有规定不安抗辩权只有抗辩的性质而合同法规定了解除合同的具体条件即后履行方在合理期限内未恢复履约能力并且未提供适当担保的中止履行的一方可以解除合同 (二)、与预期违约制度的比较 在合同法中与不安抗辩权制度相似的是预期违约即第108条的规定 预期违约又称先期违约包括明示的预期违约与默示的预期违约明示的预期违约是指合同约定的履行期限到来或届满之前一方当事人明确地表示他将不履行合同;默示的预期违约是指合同约定的履行期限到来或届满之前一方当事人以自己的行为表明其将不履行或不能履行合同预期违约是英美法系的一项传统制度 在预期违约中当事人并没有实际违约行为但其行为已表明他已置合同于不顾意图消灭有效的合同关系预期违约表现为未来将不履行义务而不象实际违约那样表现为现实的违反义务 实际上侵害的是期待的债权而非现实的债权合同法在规定了不安抗辩权的同时又在第108条规定了预期违约即“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任” 由于不安抗辩权与预期违约特别是默示的预期违约极为相似有人认为是法律条文的重合但我个人认为其二者还是有区别的预期违约的适用不存在前提条件即不以当事人履行债务的时间有先后顺序为条件 这就可以保护那些应后履行的一方当事人如果该当事人发现对方不能履行时可解除合同而不必等待对方实际违约这样显然可以减少其风险和损失 不安抗辩权的行使仅为依约为先履行一方而预期违约制度则平等地赋予合同双方救济权从而更有利于维护当事人的利益维护交易秩序合同法既规定不安抗辩权又规定预期违约制度也有拾遗补缺将一切预期的违约行为都纳入到法律规范中以维护市场秩序的初衷 五、合同法中不安抗辩权的不足 (一)、举证责任过重 与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同合同法对举证责任的要求相当严格当事人行使不安抗辩权要求“有确切证据”否则将承担违约责任 行使不安抗辩权一方负举证责任是应该的但即使在市场规则较完善的国家要取得“确切证据”也非易事更何况目前我国法制环境还不完善要掌握“确切证据”相当困难需付出大量人力和物力 此虽可避免权利被滥用却将大大增加当事人的行使成本证据的“确切”程度也不明确怎样才算“确切证据”?这将出现你提出证据对方会反驳证据不确切造成