论民法基本原则的法律效力.doc

论民法基本原则的法律效力 序言民法和任何其他一样都具有滞后性所谓民法滞后性是指由于民事关系具有复杂性、广泛性和活跃性生活是的新的民事关系会不断涌现而民法总是会落后于社会关系的发展的这就决定了法律规定难以囊括各种民事关系因此一方面在各国民法中都不可能对各种民事关系都逐一作出规定另一方面民法没有明文规定的民事关系又大量存在并且这些都是与社会或人民生活密切相关的法律又不能不调整这就客观地要求民法对社会经济生活中法律没有明文规定的民事关系进行调整在这种情况下又何以来断别当事人的行为如何解决当事人之间的纠纷何以作出判决呢笔者以为在这种情况下特别在实行成文法制度的这就要靠法律（民法）的基本原则由于在没有法律规范的情况下只有法律（民法）的基本原则才是评价和判定当事人行为的准则有关规定法律（民法）的基本原则的法律条文完全可以作为司法和仲裁机构裁判的法律依据一关于原则和民法基本原则的概念要民法基本原则须首先研究民法基本原则的概念而要研究民法基本原则的概念则须考证原则一词的含义对于“原则”一词就一般意义来讲据汉语词典中的解释是指“说话或行事所依据的法则或标准”【1】；但“原则”一词在法律中有其特殊的含义根据英国科林法律词典“原则”是指“基本点或一般规则(basicpointorgeneralrule)”【2】；世界著名的美国布莱克法律词典将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理；为其他（指法律）构成基础或根源的全面的规则或原理（afundamentaltruthordoctrine,asoflaw;aprehensiveruleordoctrinefurnishabasisororiginforothers）”【3】从上述考证可以看出“原则”在法律中或说“法律原则”是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理关于“民法基本原则”的概念对此研究比较多的主要是中国国内的学者和日本的学者在很多民法学教科书和著作中一般专门设立一章进行论述和先容但就“民法基本原则”一词的概念和国内外学者的表述并不一致有的以为它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础【4】；有的以为民法基本原则是民法规范从制定到实施所贯串始终的根本准则【5】；也有的以为它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有的以为它是民法的指导方针对民法的各项规定及实在施都有指导的效力和作用固然上述各种观点和表述有所差异但学者们的熟悉在很多方面是一致的即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用民法基本原则无论是在立法上还是在司法上无论是在规范民事主体的行为上还是在判定民事主体的正当性上都自始至终发挥根本原则的作用任何对民法规范的解释任何对民事行为的正当性的判定只要违反民法的基本原则就是违反民法就是无效的二民法基本原则的特征通过考察民法的基本原则和民法基本原则的有关内容可以得出民法基本原则和其他法律基本原则一样具有如下三个基本特征：第一、它是贯串于整个民事立法和司法活动能够体现民法的本质和特征对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用即民法基本原则具有根本性和普遍性由于民法基本原则作为整个民法制度的“灵魂”是民事主体从事各种民事活动的基本准则渗透到了民法的各个方面和各种法律状态下【6】在各类民事规范中都有体现；假如只反映在一部分民法规范中只对某一类民事活动起指导作用则不能认定为民法的基本原则其只能为民法的某项制度的基本原则例如物权法中的“物权法定主义”原则它只是物权法律制度的基本原则而不能视为民法的基本原则第二、它是由规定的民法的基本原则虽也为立法的指导思想但它须具体化由法律固定下来不是以法律条文规定下来的不能为民法的基本原则只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”例如我国民法通则第一章第3条至第7条的规定即为“基本原则”因此一般以为只有在此章中规定的原则才是我国民法的基本原则 序言民法和任何其他一样都具有滞后性所谓民法滞后性是指由于民事关系具有复杂性、广泛性和活跃性生活是的新的民事关系会不断涌现而民法总是会落后于社会关系的发展的这就决定了法律规定难以囊括各种民事关系因此一方面在各国民法中都不可能对各种民事关系都逐一作出规定另一方面民法没有明文规定的民事关系又大量存在并且这些都是与社会或人民生活密切相关的法律又不能不调整这就客观地要求民法对社会经济生活中法律没有明文规定的民事关系进行调整在这种情况下又何以来断别当事人的行为如何解决当事人之间的纠纷何以作出判决呢笔者以为在这种情况下特别在实行成文法制度的这就要靠法律（民法）的基本原则由于在没有法律规范的情况下只有法律（民法）的基本原则才是评价和判定当事人行为的准则有关规定法律（民法）的基本原则的法律条文完全可以作为司法和仲裁机构裁判的法律依据一关于原则和民法基本原则的概念要民法基本原则须首先研究民法基本原则的概念而要研究民法基本原则的概念则须考证原则一词的含义对于“原则”一词就一般意义来讲据汉语词典中的解释是指“说话或行事所依据的法则或标准”【1】；但“原则”一词在法律中有其特殊的含义根据英国科林法律词典“原则”是指“基本点或一般规则(basicpointorgeneralrule)”【2】；世界著名的美国布莱克法律词典将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理；为其他（指法律）构成基础或根源的全面的规则或原理（afundamentaltruthordoctrine,asoflaw;aprehensiveruleordoctrinefurnishabasisororiginforothers）”【3】从上述考证可以看出“原则”在法律中或说“法律原则”是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理关于“民法基本原则”的概念对此研究比较多的主要是中国国内的学者和日本的学者在很多民法学教科书和著作中一般专门设立一章进行论述和先容但就“民法基本原则”一词的概念和国内外学者的表述并不一致有的以为它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础【4】；有的以为民法基本原则是民法规范从制定到实施所贯串始终的根本准则【5】；也有的以为它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有的以为它是民法的指导方针对民法的各项规定及实在施都有指导的效力和作用固然上述各种观点和表述有所差异但学者们的熟悉在很多方面是一致的即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用民法基本原则无论是在立法上还是在司法上无论是在规范民事主体的行为上还是在判定民事主体的正当性上都自始至终发挥根本原则的作用任何对民法规范的解释任何对民事行为的正当性的判定只要违反民法的基本原则就是违反民法就是无效的二民法基本原则的特征通过考察民法的基本原则和民法基本原则的有关内容可以得出民法基本原则和其他法律基本原则一样具有如下三个基本特征：第一、它是贯串于整个民事立法和司法活动能够体现民法的本质和特征对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用即民法基本原则具有根本性和普遍性由于民法基本原则作为整个民法制度的“灵魂”是民事主体从事各种民事活动的基本准则渗透到了民法的各个方面和各种法律状态下【6】在各类民事规范中都有体现；假如只反映在一部分民法规范中只对某一类民事活动起指导作用则不能认定为民法的基本原则其只能为民法的某项制度的基本原则例如物权法中的“物权法定主义”原则它只是物权法