民法总论模拟卷_答案.doc

浙江大学继续教育学院试卷2010年考课程代码名称_民法总论_ 考试时间：90分钟 期末卷大 题一二三四五总分得 分阅卷人-请保持卷面整洁，答题字迹工整。一、单选题（共 10小题，每小题 2 分，共 20 分）12345678910DCBBBDBCBB二、多项选择题（共 5 小题，每小题 2 分，共 10 分）12345ACDBCDACDADABCD三、简答题（共4小题，每小题 10分，共 40分）1试述遗赠与遗嘱继承的区别。遗赠与遗嘱继承都是被继承人以遗嘱方式处分个人合法财产的方式，都须具备遗嘱的有效条件才能生效。这是二者的基本相同点。但依继承法的规定，遗赠与遗嘱继承有以下主要区别：第一，受遗赠人与遗嘱继承人的主体范围不同。受遗赠人可以是法定继承人以外的任何公民，也可以是国家和集体，但不能是法定继承人范围之内的人。遗嘱继承人则只能是法定继承人范围之内的人，而不能是国家、集体或者法定继承人以外的人。第二，受遗赠权与遗嘱继承权的客体范围不同。受遗赠权的客体只能是遗产中的财产权利，而不能是财产义务。受遗赠人接受遗赠时只承受遗产中的权利而不承受遗产中的债务。如果遗赠人将其全部遗产遗赠给国家、集体或者法定继承人以外的公民，而他生前又有债务时，则受遗赠人只能接受清偿债务后剩余的财产，但这种清偿只能是对被继承人债务的处理，受遗赠人本身并不承受被继承人的债务。而遗嘱继承权的客体是遗产，既包括被继承人生前的财产权利，也包括被继承人生前的财产义务。遗嘱继承人对遗产的继承不能只承受遗产的财产权利，而不承受遗产的财产义务。第三，受遗赠权与遗嘱继承权的行使方式不同。受遗赠人接受遗赠的，须于法定期间内作出接受遗赠的明示的意思表示。继承法第25条第2款规定：“遗赠人应当在知道受遗赠后的两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”这里规定的两个月的期间应为受遗赠权的除斥期间，因为从知道受遗赠后两个月内未作出接受的表示，即视为放弃受遗赠权。因此，受遗赠人接受遗赠的，必须在知道受遗赠后的两个月内作出接受遗赠的明确的意思表示。而遗嘱继承人自继承开始至遗产分割前未明确表示放弃继承的，即视为接受继承，放弃遗嘱继承权必须于此期间内作出明确的意思表示。第四，受遗赠人与遗嘱继承人取得遗产的方式不同。受遗赠人不能直接参与遗产的分配，而是从遗嘱执行人处取得受遗赠的财产；而遗嘱继承人可直接参与遗产的分配而取得遗产。2表见代理与狭义无权代理的区别表见代理人并不真正具有代理权，故表见代理也是无权代理，与狭义无权代理一样具有无权代理的一般特征，但二者也具有明显的区别：第一，是否存在足以使相对人相信其有代理权的事由不同。表见代理人虽未得到实际授权，但在表面上存在的事由足以使相对人相信其有代理权。而狭义无权代理的行为人不仅没有代理权，且表面上也不存在足以使相对人相信其有代理权的事由。第二，发生原因不同。狭义无权代理，一般是因为无权代理人的原因；而表见代理的发生，一般则是因为被代理人的原因，因被代理人的行为而产生各种表面授权的假象。第三，法律效果不同。表见代理发生有权代理的效果，其法律效力是确定的，行为人与第三人进行的民事法律行为的后果直接归属于被代理人。而狭义无权代理，属于效力待定的民事法律行为，其效力处于不确定状态，需要被代理人行使追认权或者第三人行使撤销权来最终确定其效力。3简述诉讼时效与除斥期间的联系和区别。除斥期间，又称为预定期间，是指法律规定某种权利的存续期间，权利人在此期间不行使权利，期间届满后，该权利便消灭。如依照合同法第55条的规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，则撤销权消灭。这里撤销权存在的一年期间，就是除斥期间。除斥期间主要适用于撤销权、追认权等形成权。诉讼时效与除斥期间的共性在于：第一，诉讼时效与除斥期间都属于民事法律事实，能够引起民事法律关系的发生、变更或消灭。第二，诉讼时效与除斥期间都不以人的意志为转移，都属于民事法律事实中的事件。第三，诉讼时效与除斥期间都是出于法律的直接规定，属于法律的强制性规定，当事人不能根据自己的意志排除诉讼时效或者除斥期间的适用及其法定时间。第四，诉讼时效与除斥期间都有督促权利人及时行使权利及维护法律秩序、促进社会经济发展的作用。但诉讼时效与除斥期间又有不同，其主要区别在于：第一，构成要件不同。诉讼时效须同时具备两个要件，即法定期间的经过和权利人不行使权利的事实状态。除斥期间只须一个构成要件，即法定期间的经过。第二，适用对象不同。诉讼时效适用于请求权。除斥期间一般适用于形成权，如追认权、同意权和撤销权等。第三，法律效果不同。诉讼时效期间届满后，消灭的是胜诉权，实体权利本身并不消灭。而除斥期间届满后，消灭的是实体权利本身。第四，期间的计算方式不同。诉讼时效期间是可变期间，其起算点是权利人知道或者应当知道权利受到侵害之日，可以适用中断、中止和延长的规定。除斥期间是不变期间，其起算点是权利成立之时，不适用中断、中止和延长的规定。除斥期间，又称为预定期间，是指法律规定某种权利的存续期间，权利人在此期间不行使权利，期间届满后，该权利便消灭。如依照合同法第55条的规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，则撤销权消灭。这里撤销权存在的一年期间，就是除斥期间。除斥期间主要适用于撤销权、追认权等形成权。诉讼时效与除斥期间的共性在于：第一，诉讼时效与除斥期间都属于民事法律事实，能够引起民事法律关系的发生、变更或消灭。第二，诉讼时效与除斥期间都不以人的意志为转移，都属于民事法律事实中的事件。第三，诉讼时效与除斥期间都是出于法律的直接规定，属于法律的强制性规定，当事人不能根据自己的意志排除诉讼时效或者除斥期间的适用及其法定时间。第四，诉讼时效与除斥期间都有督促权利人及时行使权利及维护法律秩序、促进社会经济发展的作用。但诉讼时效与除斥期间又有不同，其主要区别在于：第一，构成要件不同。诉讼时效须同时具备两个要件，即法定期间的经过和权利人不行使权利的事实状态。除斥期间只须一个构成要件，即法定期间的经过。第二，适用对象不同。诉讼时效适用于请求权。除斥期间一般适用于形成权，如追认权、同意权和撤销权等。第三，法律效果不同。诉讼时效期间届满后，消灭的是胜诉权，实体权利本身并不消灭。而除斥期间届满后，消灭的是实体权利本身。第四，期间的计算方式不同。诉讼时效期间是可变期间，其起算点是权利人知道或者应当知道权利受到侵害之日，可以适用中断、中止和延长的规定。除斥期间是不变期间，其起算点是权利成立之时，不适用中断、中止和延长的规定。4试述所有权的积极权能。（一）占有权能占有权能是指特定的所有人对所有物进行控制的事实。对物的控制也称为对物的管领。财产所有人可以自己占有，也可以是非所有人占有；另外，根据占有是否有正当的权源，可分为有权占有与无权占有，其中无权占有，又有善意占有和恶意占有之别。（二）使用权能使用权能是指依照所有物的性能和用途，在不毁损所有物本体或变更其性质的情形下加以利用，从而实现物的使用价值和权利人利益的权能。例如，使用机器进行生产，使用电视收看节目，居住房屋，乘坐汽车等。使用是所有人的一项重要权能。拥有所有权的目的，在绝大多数情况下，正是为了获取物的使用价值或增值价值，即为了对财产有效地利用或从中获得经济上的利益。因此使用权能是所有权四项权能当中的一个重要环节，是所有人实现其对于物的利益的最主要方式。使用权能也可依法律规定或当事人的意思转移给非所有人。依此而取得使用权能，称之为有权使用，可以是有偿的（如租赁），也可以是无偿的（如借用）。非依法律规定或当事人的意思而使用他人之物，为无权使用。（三）收益权能收益权能是指收取由原所有物产生出来的新增经济价值的权能。新增经济价值包括孳息和利润等。孳息分为天然孳息和法定孳息。天然孳息是指原物因自然规律而产生或者按物的用法而收获的物，如母鸡下蛋、果树结果。天然孳息必须是天然的，人工加工出来的物不是天然孳息（如将牛乳制成乳酪），但经人工收割未予加工之物仍为天然孳息（如从羊身上剪下的羊毛，未经加工的牛奶等）。法定孳息是指根据法律的规定，由法律关系所产生的收益，如出租房屋的租金、借贷的利息。收益还包括收取物的利润，即把物投入社会生产过程、流通过程所取得的利益。收益权能一般由所有人行使，但在现代市场经济条件下，收益权能也可以与所有权分离。（四）处分权能处分权能是指依法对物进行处置，从而决定物的命运的权能。处分权能可分为事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是指对物进行实质上的变形、改造或毁损等客观上的事实行为。如消费粮食，拆除房屋等。法律上的处分是指通过法律行为对物进行处理，主要包括转移物的所有权和转让若干权能（如在物上设立质权、抵押权等权利负担）两种方式。由于处分权能是决定财产命运的一种权能，因此这一权能通常只能由所有人自己行使，非所有人不得随意处分他人所有的财产。只有在法律特别规定的场合，非所有人才能处分他人所有的财产，例如，旅客在包裹中夹带危险品或禁运物品，承运人有权依法处理。四、论述题（共2小题，每小题 15分，共30分）1、论述物权与债权的区别。1物权是绝对权或对世权，而债权是相对权或对人权物权是绝对权，物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的权利的义务。而债权只是发生在债权人和债务人之间的关系，债权的权利主体是特定的且义务主体也是特定的。债权人的请求权只对特定的债务人发生效力，正是从这个意义上说，债权又被称为相对权或对人权。2物权是排他性的权利，而债权不具有排他性物权的排他性是指物权人有权排除他人对于他行使物上权利的干涉，而且同一物上不许有内容不相容的物权并存。债权与物权不同，同一物之上可以并存数个内容相同的债权，各个债权之间具有平等的效力。3物权是优先权，而债权是平等性的权利物权的优先性，首先表现在当物权和债权并存时，物权优先于债权，这是物权对外优先效力的表现；此外，同一物上多项其他物权并存时，应当根据物权设立的时间先后确立优先的效力，这是物权优先性的对内效力。而在债权相互之间，除法律另有规定和当事人另有约定外，不存在优先效力问题；各个债权不管设立时间的先后和数额的差别，都具有平等的效力，债权人在依法受偿时都是平等的。4物权是公开化的权利，而债权具有非公开性因为物权是一种对世权，具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益，因此物权必须要对外开放，使第三人知道，由此决定了物权设立和变动时必须公示。动产所有权以动产的占有为权利的表征，而不动产则以登记为权利表征。而债权只是在特定的当事人之间存在的，它并不具有公示性，设立债权也不需要公示。5物权的设立采取法定主义，而合同债权的设立采取合同自由原则物权的设立采法定主义，即物权的种类和内容由法律直接规定，不允许当事人自由创设物权种类或随意确定物权的内容。而债权，特别是合同债权，主要由当事人自由确定，当事人只要不违反法律的强制性规定和公序良俗，则可以根据自己的意思自由成立债权，同时又可以依法自己决定债的内容和具体形式。6物权和债权的保护方法不同为保障物权人对其物的支配权，法律赋予物权人具有请求他人返还原物、排除妨碍、消除危险的权利，这些请求权在民法上通称为物权请求权。债权是债权人请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利，而并非对物的支配权，因此，在债权受到侵害时，要使债权人的损失得到补救和恢复，主要采取损害赔偿等方式。2、试述所有权的私法限制。（一）禁止权利滥用原则按照现代民法思想，一切私权都有社会性，其行使不得违反公共利益，或以损害他人为目的，否则将构成权利滥用而被禁止。物权法第7条“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”的规定（即物权限制原则）就是禁止权利滥用原则在物权法领域的要求。（二）诚实信用原则权利的行使须依照诚实信用原则，这是现代民法的一项基本理念和基本原则。民法通则第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”依该规定，当事人在行使权利、履行义务时应兼顾对方当事人利益和社会公共利益，在不损害他人和社会利益的前提下追求自己的利益。凡行使包括所有权在内的一切民事权利时违背诚实信用原则的，均应构成违法。（三）自力行为民法中的正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济，即所谓自力行为，它也属所有权的限制。例如甲持木棍袭击乙，乙面对这