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论革命的环境法（中）(中南政法学院、武汉大学法学院教授)吕忠梅 （二）法学理论的贫困 1、市民社会理论的不足23 传统的或被学者们视为“正统”的法理学是西方国家十九世纪以来建立于民法学基础上的法理学，而市民社会理论是民法学的哲学基础，其实也就是法理学的哲学基础。市民社会理论因为其主张人本主义、将个人从集体的禁锢中解放出来，以对个人福利的关怀代替对集体福利的关怀，对激发个人的积极性与创造性起到了重要的作用，它对资本主义的发展的确功不可没。但是，市民社会理论的发展，从经济学的角度将人简化为理性人中的经济人，把人看作是一种启蒙式的、仅具有工具性的个体，认为只要将人处于放养状态，人的自利之心经过看不见的手的调整，便会自发地走向人人为己，已为人人的相互福利状态。这种理论的前提不仅是一种乌托邦式的一相情愿、而且与人社会性和文化性本质是背道而驰的。 市民社会理论的先天不足十分明显： （1）市民社会理论基础的错误。市民社会的理论建立在对社会进行分层的基础之上，具有一定的合理性，但是其分层的方式与理论基础却是错误的。市民社会理论假定人是自利的，每一个人都力图极大地扩大自己的生存空间，基于商品交换和利益分配的需要而相互妥协，因为人们的相互合作是生存的基本需要；每个人如果不合作，就不可能安然享受自己的劳动果实，而只能处于一种战争状态。由此可以看出：市民社会的行为规范是基于一种相互的不信任而形成的制约机制。这一理论将社会的分层建立在极度简化的经济人基础上，忽视人的其他需求，割裂人与人的其他关系，将糅合了神性与兽性的人性阉割成只包含利益的兽性，将综合少部分理性和大部分非理性的人定性为只具有经济理性的消费机器。这种简化对于一个经济学者是可以理解的，但作为法学研究者则是不可原谅的。经济学家无须也不可能考虑消费者的消费动机，也不用关心人的其他属性；而法学家则有从哲学与社会的角度考察社会个体行为的动机及整个社会风气的淳化与社会道德提升的历史责任，将人类生活的一部分的经济生活用以概括社会生活的全部，简单粗糙，也不负责任。 事实上，每一种理论都有其特定的适用范围，离开了条件或假设的前提空谈、以偏概全在逻辑上也难以立足。在市民社会理论基础上建立起来的法律制度，必然象经济学的目标一样，将追求财富增长的极大化作为终极关怀，反映在立法上为片面追求效率价值和个人权利自由价值，保障私有财产、契约自由和过失责任即是这种价值单一的表现。这种简单化的思维方式排斥人的其他利益需求和价值取向，忽视社会公平和社会整体和谐的价值，更否定自然环境对于人类生存的价值，当然不可能将环境保护纳入自己的认识体系。 （2）市民社会理论将人定位为理性的人，每个人都是自己利益的最佳判断者，这也是其合理性之一。但是将人完全看成是理性的不仅不符合事实本身，还会导致不良后果。自然与历史都一再证明人的理性只是人性的一小部分，人类的生存状态是理性与非理性交互的结果。从自然角度讲，人类只有经过非理性思维才能得到充分休息，否则会出现心理与生理上的障碍：如果人类只是理性的动物，那么心理学和精神病都不应该出现；如果人类可以只处于理性状态，那么，我们的所有感觉器官都应是废物。从知识的角度讲，人类的大部分知识都是建立在假设基础上的，因而知识的使用都具有条件性，而许多假设本身就是非理性的：如整个数学就是建立在一套所谓不证自明的公理之上的，物理学、化学都莫过于此，但是这些学科的发展史却毫不怀疑地告诉我们，每一个新的理论创造都来自于对原有公理的怀疑和推翻，又来自于对另一个新的假设的笃信，否则，就不会在欧式几何学的基础上又有了立体几何学，也不会有镭的发现和相对论的产生。人们总是认为：公理越少的体系越是完美的体系，基督教只要你相信上帝与原罪、佛教只要你相信因果报应，市民社会理论只要你相信人是经济人、理性人。在经济人与理性人的基础上，经济学家已经建立了一整套经济管理理论。由此可见，对人的理性假设并非完全正确和一成不变的。人类往往是先作出某种选择，然后再来论证这种选择的合理性，即其理性的成分；而不是先论证其理性后再作出选择。因而在现实中常常会发生理性选择预期与实际结果背道而驰的现象，人类对于自然的认识更是如此，自然界对于人类自以为是的种种“理性”行为的一次又一次惩罚和报复早已充分说明了人类理性的狭隘与不可靠。 法学家在市民社会理论的指引下，基于对人的理性认识，更是创造了高度“理性”化的概念法学24，在我们见到的经典的法律制度和法学研究理论中，基本的法律规范是用具有高度概括性的十分精致概念来表达的。这些概念既是社会中具体法律现象的抽象，又是法律秩序中法律价值的载体和法律目的的代表。同时，概念也是联结整个法律体系结构，实现法律规范整合的媒介和纽带。所以在法律的运行过程中，规范的理解、解释和运用，都必须借助概念甚至依靠概念。而概念本身又是基于某种假设或假定条件而产生的，在法学家们追求概念的抽象性、逻辑性和可演绎性的过程中，法律几乎变成了某些学问家闭门把玩的藏品，远离社会的现实生活。一方面，法律内部部门林立，各法律部门之间缺乏沟通和联系；另一方面，对于各种不同利益集团及其利益诉求，采取“非此即彼”的态度，往往形成保护重心偏向一方的格局，以致引起激烈的利益冲突乃至社会动荡。在这种情况下，对于由于人类社会发展所引发的环境问题，概念的不敷使用便成了一种普遍现象。在解决因环境问题而产生的纠纷过程中，原有的可以通过建立一套逻辑严密的概念体系，将各种法律现象一劳永逸地纳入法律制度的调整范围的“理性认识”只能被现实无情地摧毁。环境法的直观性、实用性和可操作性是向法学领域的吹来的一股清新的风。 （3）市民社会理论认为个人是自己利益的最佳判断者也是站不住脚的。对自己利益的判断正确与否取决于人对社会、自然的认知程度。假定个体是自己利益的最佳判断者，其前提是信息的完备性与共享性及个体对利益本身的把握。利益有多种形式，也有时间长短的区别，每个人如何权衡长期、中期与短期利益既是一个理性问题，又是一个非理性问题。人是以生物形式存在的，无法摆脱作为生物性人的各种生理的需求，为了满足人的生存本能，常常会出现“饥不择食”、“竭泽而渔”的现象，根本不会考虑所谓的长期利益、中期利益和短期利益的关系问题；而人类对于自然和社会的认知都要有一个学习的过程，有一个上升到理性认识的过程。但市民社会理论恰恰否定了这一学习的过程，假定每一个人都是天生的精于计算的数学家、生有千里眼和顺风耳的超人。事实上这些前提都是不存在的。环境问题产生的历史最充分地说明了市民不可能对其最佳利益作出判断。杜邦公司在开始研究发泡剂与制冷剂时，发现了氟里昂，当时就有两位科学家指出广泛使用这种物质具有危险性，但是，杜邦公司在美国议会的许可下大肆生产并向全球广泛扩张其使用范围，导致今天的臭氧层破坏、全球气温升高、气候变化等全球性环境问题。现在，无论是杜邦公司自己表示将停止生产与使用氟里昂，还是国际社会通过公约形式强制世界各国承担减少或停止生产与使用氟里昂的义务，都无法挽回对包括杜邦公司在内的全人类的损害。另外，每个人是自己利益的最佳判断者，会造成弱肉强食的结果。因为每个人是理性的，就要绝对的遵守自己的合同，只要没有证据证明你是被强迫的或者裁判者不采纳你的证据。那么一个人对另一个人的环境资源的污染和破坏就是正当的，富国对穷国的污染输出也是心安理得的。 （4）法律与道德关系的扭曲。虽然传统法理学也研究法律与道德的关系，但更多将法律看作是道德的对立物，反对将道德与法律相提并论，更无法容忍道德居于法律之上。在西方，早有黑格尔认为的由道德形成的习俗进化而来的习惯法的缺点大于成文法，认为道德是被偶然的或主观地知道的东西。更有中国现代法学家一方面将中国的传统道德斥之为“封建礼教”，另一方面则言必称罗马，排斥其他社会科学的功用，奉法律的为建立市场经济的万能良药。“理性人”的不理性在此暴露无遗。这种对法律的纯粹工具性认识，既否定了法律产生于一定的社会历史条件这一基本规律，又背离了法律的适用是有条件的这一基本事实，否则就不会出现所谓的“善法”与“恶法”。如果能够将法律系统与社会的其它系统割裂开来使其“独善其身”，那么法律的世界大同将是轻而易举的事情，我们的许多法学学科尤其是比较法的存在也就毫无意义。事实决非这么简单，我们看到的是在现代西方，法律已经完备得如此这般的时候，暴力事件泛滥、政府腐败不堪、恐怖主义蔓延，社会问题成灾。而对于这些问题的解决西方学者们所开出的药方竟然是学习东方文化、提倡儒家道德、主张“以德为主、以刑为辅”这样的为中国人所恨没有与之彻底决裂的东西；有人在为中国花了五十年的时间终于基本解决了“无法可依”的局面而沾沾自喜的时候，我们更为中国的法治环境而忧心忡忡，法律实施的效果与人们对立法的期待相距遥远，甚至使更多的人对法律的基本功用产生了怀疑。 我们必须清醒的认识到：法律使人们的生活表面化，但人们仅有表面化的生活是不够的。传统的法律是概念化的，这种法律的价值和功用在于其严密的逻辑性、稳定性与可预测性，正面的作用是给人们提供一种标准，获得一种安全感。但这也恰恰是传统法律的缺点，调整的滞后性与标准的单一性以及谴责的外在性、强制性使得人们在道德与法律的空地上滋生不道德但不违法的行为；法律对人的要求低，加上其强制性对不违法但违背道德的人的保护，使得人们的内省减少。道德，表面看来是精神的产物，由于其标准的内向性或常常须借助于内心、良知等感性的词汇予以表达，会使人有一种无所适从的感觉。但这恰恰是道德的优点，有人将其喻为是一块晶莹剔透的水晶，不同的角度折射的光辉也不同，道德在不同场合的不同标准恰恰是其具有普适性与灵动性的必然表现。用系统论的观点看，道德具有全息性，不同的场合虽然表现形式不同，但精神内核却一般无二。法律若与道德分手，无异于行尸走肉，毫无意义。其实西方法律适用中的“自由心证”何尝不是道德与法律的紧密结合形式，与人们通常所说的天地良心有何二致，只是中国的法学家们排斥它而已。法学家企图通过单纯的制度来防止腐败和维持社会秩序而对道德冷嘲热讽，其结果是，对法学理论法律制度烂熟于心的法学家在中国打官司竟然败在法盲手里、为惩治贪污腐败而成立的反贪污腐败局变成了“贪污腐败局”。我们在哀叹中国的法官、检察官素质低下的同时，是否还要反思自己在倡导法律的过程中是否忽视的什么？中国国情在中国走向法治化的时代是绝对不可以忽视的因素。孟德斯鸠将民主政体需要道德，看作象君主政体需要荣誉、专制政体需要恐怖一样的重要25。 值得特别指出的是：传统法律对于道德的态度必然使法律与自然无缘，因为道德作为精神的本体，源自对“人伦”与“天伦”的基本态度，在市民社会理论将“人伦”简化为有理性的经济人以后，已经排斥了人的其他需求；而理性的经济人的唯一追求是自身利益的最大化，更将“天伦”放在了脑后，甚至从不理睬。倒是中国传统法律的中的“义利观”、和“人之初，性本善”的原善论更加关注“人伦”与“天伦”，但环境法学者们又往往将环境法看作是纯粹的“舶来品”，对中国的法律传统与道德传统中的“天、地、人合一”的观念缺乏深入的研究。 对市民社会理论的剖析可以得出如下结论： 市民社会理论刻意营造的陌生人的世界是一个过去时，不属于倡导绿色文明的将来时，对它的刻意营造会破坏社会的原有的伦理结构，更不符合人类环境系统的生态伦理结构。 市民社会理论本身并不具有正义性，相反它与正义无关。如果非要说它有正义性的话，至多也仅仅是具有经济上的合理性，这种合理性是象原子裂变一样的属于工具理性，而工具理性对于社会文化资源的积累与升华作用有限，却很可能摧毁业已建立起来的社会文化资源。 建立在这样的基础上的法学理论及其所产生的法律制度，出现种种危机也就十分正常了，环境问题的出现以及法律在对付环境问题时的捉襟现肘也在所难免，也难怪有些学者对其猛烈抨击，一再呼吁更新传统法理学。 2、环境法现象对传统法学的挑战 环境法现象并不象当初人们所认为的那样，仅仅是对传统法秩序的一种补充或点缀，而是对传统法学的挑战。可以毫不含糊地说，环境法现象证明了传统法学已经受到了社会发展所带来的制度更新和观念更新的挑战，私法自治原则、概念法学以及法律部门划分的理论在环境法中均无法适用，国家干预、制度整合以及规范协同成为了环境法上的普遍现象，学者们在论及环境法时，多以学科的综合性、手段的科学技术性、保护利益多元性的作为环境法的基本特征26；而在谈到环境法律责任时，法官们也都十分清楚环境污染损害赔偿的无过错责任27。当然，环境法自身也在不断接受挑战中自我发展、自我完善。 （1）国家干预对私法自治原则的挑战 市民社会理论下所建立起来的私法自治原则，其基本精神是对个人意志的绝对尊重，这种自由主义的理想，的确有其历史的进步意义和现实的理性根据。直至今日，也没有人能够否认以私法自治原则为核心的民法在市场经济条件下的地位与作用。因为，市场经济是以价值规律为基本杠杆的资源配置方式，各种产品的生产与分配都要通过人们的市场行为来确定，而不是由统治者来确定的。但是，传统的私法自治原则绝对排斥国家权力对市场交易的干预，实际上是行不通的。一方面，市场交易中由于外部性存在所形成的市场无功能，导致了环境的污染和破坏，私法自治成为了污染和破坏环境者的避风港；所以，要保护人类的基本生存条件，就需要国家对环境加以控制，对污染和破坏环境者加以惩治。另一方面，当事人的交易行为事实上也影响到第三人乃至社会秩序与公共利益，任何个人都不可能独占环境或得到环境的好处和坏处，对此，国家也不可能熟视无睹。环境保护就是环境管理，环境管理的主要内容是国家的环境管理这一环境法的基本命题对此作了充分的说明，将环境法的基本法直接命名为国家环境政策法就更加彰显了国家干预的态度。 （2）环境问题对效率价值的挑战 传统法律的公平、自由、安全等价值都是为了追求其终极价值财富增长的最大化，亦即效率价值，这种价值观对于人类文明的进步有着不可磨灭的贡献。但是，这种价值观忽视社会公平和生态和谐的多元价值，将社会生活简化为单一的经济生活，将法律的功能也局限于对经济秩序的工具性保护，与现代社会的发展产生激烈的冲突。一方面，环境问题是人类单纯追求效率价值，将自然环境当作奴役的对象的结果，在这种价值观下，牺牲环境创造经济财富理所当然；所以，要保护环境，就必须树立环境价值的权威，寻求可持续发展价值的目标。另一方面，环境资源对于人类生存与发展的制约作用日益显露，环境资源的可持续性成为当代人和后代人生存与发展的必要条件，在环境问题已十分严重的今天，法律不应该也不可能不对此作出反应。事实上，环境法所确定的可持续发展的价值目标本身就是价值多元化的集中体现。 （3）利益多元化对法律部门划分理论的挑战 价值的多元化是利益多元化的必然结果，传统法学理论排斥利益的妥协和多元价值的沟通与对话，其表现形式为以概念法学的方法将法律划分为若干相互对立和分割的法律部门，认为不同的法律部门都要有自己独立的调整对象、调整方法和逻辑体系，不同的法律部门所保护的利益也是不同的，并且立法、司法和法学研究都应该按照这种部门分工来进行。这种情况，可能有助于各部门法自身的内部完善，但它的缺陷也是明显的：它在理论研究上造成了各部门法的自我封闭，人为地割断了各部门法之间本来应有的联系和协同，将本应具有开环与闭环功能、有协调与合作的网络性法律系统变成了山头林立、老死不相往来的孤立的个体，并且将新的法律的出现要么看作是“大逆不道”，要么看作是“另立山头”，总之是不能容忍28；而在实践中则无法调和各种不同利益集团的利益诉求，导致激烈的利益冲突和社会动荡，也无法将不同的价值取向置于一种能够兼容并包的框架中加以调和，并以宽容和对话的精神，寻求多元化的利益和价值平衡的途径和方式。环境问题的经济性、社会性与生态性特点，使得它成为一个复杂的综合性问题，传统的部门分割的法律不能适应解决环境问题的需要。而可持续发展价值目标的确立，更对部门法理论提出了挑战，它要求人们了解利益平衡的重要，掌握利益妥协的艺术，同时要求法律建立不同利益集团之间实现利益妥协的协商机制、寻求多元价值的共同实现方式。环境法以及一些被称之为社会法领域的新型法律，一个共同的特征就在于打破部门分割、山头林立的界限，实现法律部门之间的沟通与协作。不仅填补部门划分所造成的法律部门