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论德国宪法人格权 以一般行为自由为参照 周云涛 摘 要 宪法人格权与民法人格权构成德国人格权法的两大组成部分 德国宪法人格权以基本法2 条1 款为 基础规范 基于对 2条 1 款的不同解读 宪法人格权经历了人格核心 或 一般行为自由 一般人格权 和 一 般行为自由 以及自由的平等权维度三个阶段的发展 并形成了无名基本权和有名基本权两大权利体系 关键词 一般人格权 一般行为自由 人格核心 无名基本权 有名基本权 作者周云涛 法学博士 德国图宾根大学访问学者 每个人都有权自由发展人格 德国 基本法 2 条 1 款 屈指可数的几个字 因其一般条 款的宽度 人格 发展 等不确定法律概念的使用 以及德国宪法史传统的欠缺等诸原因 被 学者评价为德国基本法上最为复杂的条款 没有任何一个基本权如同 2 条 1 款那样引发不绝如缕 批评性的注意 并产生如此之多 有时甚或 水火不容 的对立含义 也没有任何其他基本 权如 2 条 1款那样 与之相关的宪法法院判决招致难以计数的争议 也正是该法 2 条 1 款 直接构 成了德国宪法一般人格权的基础规范 据迄今德国宪法学 国家法学 对宪法一般人格权以及 2 条 1 款法律性质达成的基本共识 2 条 1款中的 自由发展人格 包含如下两个基本内容 一是最宽 泛意义上理解的 一般行为自由 又称为 主自由权 空白基本权 二是 宪法上的 一般人 格权 vgl Sachs Michael Hrsg Grundgesetz Kommentar 4 Aufl M nchen Beck 2007 S 113 BVerfGE 6 32 36f NJW 1957 297 基本法 第 11条 迁徙自由 第一款 所有德国人在整个联邦领土内享有迁徙自由的权利 BVerfGE 6 32ff 前 自由发展人格 的措辞 不是基于法律上的权衡 而是出自语言上的原因 正如冯 曼哥特议 员所言 最终的表述确定为自由发展人格 不是为了保障事实上的不同 而是因为此前表述听起 来太过俗气 第二 西方自由宣告的宪法传统 历史传统对于基本法的形成具有重要意义 美国 人权宣言第一章规定 固有的权利 即对生命和自由的享有和热爱 法国 1789 年 人权和公 民权宣言 第 4条指出 自由就是指有权从事一切无害于他人的行为 个人自然权利的行使只因 保证社会上其他成员能享有同样的权利而受到限制 而且此种限制只能由法律规定之 将 2 条 1 款宽泛解释为一般行为自由 符合西方一以贯之的宪法传统 第三 人格核心范围的不确定性 将 自由保障限制为 精神的 道德的 人格发展的前提是 能够大致确定人格核心的保护范围 汉斯 彼得斯教授尝试定义人格核心领域的失败已经充分证明了这种方式所存在的教义学上的难度 第 四 体系解释也给出了同样证明 对 2条 1 款进行通盘考察后 不难发现人格核心理论所存在的体 系矛盾或体系违反 如果 2 条 1 款仅保障 精神 道德 的人格发展 限制在发展人格的内在核心 领域 则其自身已经内在地受到了限制 随后的限制条款事实上沦为具文 合宪性秩序 道德法 则和他人权利作为施加在作为社会共同体成员的个人之上的限制恰好表明了基本法 2 条 1 款保障的 是广泛意义上的行为自由 而且 如果人们将发展自由限制在 人格核心理论 则 主自由权 与后续自由权之间广泛的体系联系也会丧失 早在 艾佛斯案 发生前 德国联邦最高法院在 读者来信案 中对 2 条 1 款作出了另外一种 解读 放弃了先前帝国法院判决一贯坚持的观点 首度确认原告受到侵犯的是一般人格权 因为该 项权利在民法典中没有明文规定 法官援引了基本法第 1 条和 2 条 1 款作为 宪法保障的基本 权 在笔者看来 判决中法官对 2 条 1款的解读 在极端狭义 人格核心 和极端宽泛 一般行 为自由 的两种意见中选择了一条中间路线 而这也是日后关于2 条 1 款性质第二场争论的核心内 容 二 共生 一般行为自由 和 一般人格权 在关于2 条 1 款性质的第一场论争中 面对 一般行为自由 抑或 人格核心 非此即彼的取 舍 德国主流学术观点和联邦宪法法院的主导判决一致倒向了前者 2 条 1 款作为一般行为自由的 基本权 构成填补专门自由权漏洞的一般条款 但这种见解对于人格的保护作用微乎其微 基本法 中尚欠缺针对一般人格利益的基本权保护 在随后的判决中 联邦宪法法院逐渐意识到一般行为自 由在人格保护方面的不足 并采取措施加以弥补 一方面 2 条 1 款保护人格的意义被重新强调 原有的 人格核心 理论进一步发展完善为今日的一般人格权 另一方面 2 条 1 款作为一般行为 自由的基本含义得以继续维持 2 条 1款相左的两种观点呈现出 共生共存 的新局面 人口抽样调查案 提出了这样一个问题 在国家采样活动的框架内 是否允许对个人度假和 其他休闲行为的相关数据进行收集 第二个案例涉及一起离婚诉讼的存档 一份档案在公务员法 30 法学家 2010 年第 6期 BVerfGE 27 1 1969 BGHZ 13 334 339 Leser Briefe BVerfGE 6 32 36 基本法2 条 1款在规定 每个人都有自由发展人格的权利 之后 紧接着便是对该项权利的三个限制 不得侵害他人权 利 不得违反宪法秩序或道德规范 BVerfGE 6 32 36 Vgl V Mangoldt Parlamentarischer Rat 42 Sitzung des Hauptausschusses S 533 的纪律程序中被作为不利于丈夫的证据提出 第三个案例牵涉的则是刑事程序中的病人卡片索引 国家要求提供相关的数据 但区别于前两则案例的是 行为主体不再是政府部门而是第三人 而在行为的积极要素外 2 条 1 款还保 护狭窄的人格领域 这一以对 状态 的保护为特征的私人人格领域同时还获得来自 1条 1款人的 尊严的支持 这就是作为消极要素的一般人格权 联邦宪法法院也称之为 无名自由权 一般 行为自由以积极 主动的方式发挥作用 而一般人格权在较早以前就以消极 静态的方式保护一定 程度上已经实体化或稳固的法律地位 以及自主的 自我决定 和 自我表现 2 条 1 款保护的 31 论德国宪法人格权 72 155 170 此处的 无名 是未明示的意思 也即在基本法中没有明文规定 无名 基本权与 有名 基本权的区分 与合同法中无名合同与有名合同的区分颇为类似 Dreier Horst Hrsg Grundgesetz Kommentar T bingen Mohr Siebeck 2 Aufl 2004 Band 1 S 303 BVerfGE 90 263 270 BVerfGE 72 155 170 BVerfGE 34 239 245 Grimm Dieter Pers nlichkeitsschutz im Verfassungsrecht in Schutz der Pers nlichkeit Karlsruher Forum 1996 Mit Vortr gen von Dieter Grimm und Peter Schwerdtner Karlsruhe Verl Versicherungswirtschaft 1997 S 7 BVerfGE 32 373 1972 BVerfGE 27 344 1970 vgl auch BVerfGE 34 205 1973 法益 一方面是权利人自由决定的作为或不作为 行为自由 另一方面是个人的个性不受第三人 侵犯并对抗国家的询问和调查 以及保障通过行为自由创造出的价值不被曲解或受到污损 一言以 蔽之 一般行为自由提供 活动保护 一般人格权提供 完整性保护 一般行为自由与一般人格权作为 2条 1 款项下的两条基本权利链有着共同的根源 那就是保护 自由 自主个性的形成条件 与一般行为自由相比 一般人格权显然更具基础性 自由人格的发展 以对主体的尊重和个人领域的保障为前提 自由活动的保护建立在人格的完整性保护的基础之上 从适用范围看 一般行为自由保护的客体是人类行为 内容任意而宽泛 因此构成要件保持着开放 性 一般人格权在构成要件上则体现出实体确定且限制概括的特征 虽然判决对其构成要件的确切 范围也没有终局性的决定 此外 在确定一般人格权保护范围时尤须注意的是 由于身体的完整 性 物质性人格权 已通过 2条 2 款1 句 专门基本权获得保护 一般人格权的保护范围主要集中 于精神领域 一般行为自由与一般人格权在 2 条 1款中的同时成立 牵一发而动全身 给整个基本权 尤其 是自由权 带来了颇具革命性的体系效应 一方面 作为 无名自由权 的一般人格权如同其他 有名 的专门自由权一样 凭借法律适用搭建起固定的轮廓框架 进而形成一个可预见的 具有 特定保护必要的生活领域 与一般行为自由相比 一般人格权更像是一个专门基本权 另一方面 联邦宪法法院在人格保护判决中发展出一系列保护人格专门方面的权利 如信息的自我决定权 自 我表现权等 它们根据各自内容和对侵犯正当性的特殊要求获得自己特有的权利结构 这些权利 构成了一般人格权的特别组成部分 学者称之为 专门的无名自由权 而非平等模式下则是居于平等之上的 自由价更高 视优先关系的不同 同一模式下的自由与平等关系也会呈现出不同面貌 据保障内容和目标设定的不同 德国基本权一 个最为基础的分类是自由权与平等权的区分 自由权的核心是保障个体的行为和活动自由 对抗无 权的侵犯 在体系上包括一般行为自由 2 条 1 款 和其他特别自由权 以及未明示的其他自由 如旅行自由以及合同自由等 平等权则是保障在法律规则的制定或适用层面 个体或群体在与其他 个体或群体的关系上不享受特权也不遭受歧视 任何不平等对待行为都必须说明正当理由 与自由 权体系相类似 平等权也进一步分为一般平等权 3 条 1款 和各专门的平等要求 以及歧视禁止 要求 近些年来 有学者提出应将基本法上的自由和平等价值以如下方式衔接 即所谓 自由的 平等权维度 罗尔斯曾提出关于争议模式的两个基本原则 第一个原则 每一个人对与其他人拥 有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利 第二个原则 社会的和经 济的不平等应这样安排 使它们 1 被合理地期望适合每一个人的利益 并且 2 依系于地位和 职务向所有人开放 两个原则分别体现了对于自由与平等关系的不同态度 第一原则规定的即基 本自由的平等维度 原则上每个人都应享有平等的自由 第二原则允许自由的行使导致不平等的结 果 也即自由优先于平等 德国基本法对自由的理解显然更接近于罗尔斯阐述的第一个基本原则 自由的平等权维度 主要通过以下两种方式证立 第一 找到能够有效统合自由和平等两类现象 的更高位阶的主导原则 第二 自由权内在地蕴含平等 一 主导原则 将自由和平等互相衔接的是作为整体的人的尊严原则 基本法 1 条 1款 1 句将人的尊严视为合 宪性秩序内部最高的法律价值 同时也是最高的宪法原则 自由和平等保障着人的尊严的实现 不 能偏离该目标 人的尊严意味着人的平等价值 它要求自由以平等的方式实现 自由权只有作为平 等的自由权才能符合人类生存的平等价值 自由和平等在人的尊严中找到了共同的起源和彼此间的 相互关联 诚如学者所言 1 条 1款中的人的尊严的价值请求权在内容上通过2 条 1款的自由权和 3 条 1 款的平等权予以具体化 自由不能没有平等 平等同样不能没有自由 人的尊严不仅要求 抵抗恣意侵犯的自由保护 不仅要求个体人格不得作为他人行为的客体 它同时还要求平等的自 由 从人的尊严导出的自由要求每个人都能以同样或类似的方式行使并实现自由 二 自由权内在的平等性 自由权规范在构成要件表述上内在的蕴含着平等原则的要求 受 平等保留 原则的制约 例 如 基本法 5 条 1 款确认每个人有权自由表达言论而不区分不同的基本权人以及不同的言论内容 原则上任何人的任何言论表达都属于 5条 1 款的保护内容 就此而言存在着一个自由权上的 区分 禁止 2 条 1款作为一般自由权也应在平等权维度上解释 2 条 1 款并不区分特定的基本权人 而是每个人都有权发展其通过 1 条 1款所确立的平等价值的人格 自由的平等权维度 观点的提 出 对于 2 条 1款的再理解具有重要意义 只有将 2条 1 款理解为一般行为自由 方能合理解释平 33 论德国宪法人格权 Lindner Josef Franz Die gleichheitsrechtliche Dimension des Rechts auf freie Entfaltung der Pers nlichkeit Art 2 I GG NJW 1998 S 1208ff 1209 Maunz Theodor D rig G nter Grundgesetz Kommentar M nchen Beck Losebl 2007 Art 1 Abs 1 Rn 10 美 约翰 罗尔斯 正义论 何怀宏等译 中国社会科学出版社 1998 年版 第56 页 Lindner Josef Franz Die gleichheitsrechtliche Dimension des Rechts auf freie Entfaltung der Pers nlichkeit Art 2 I GG NJW 1998 S 1208ff 1209 Dreier Horst Hrsg Grundgesetz Kommentar T bingen Mohr Siebeck 2 Aufl 2004 Band 1 S 85 等权维度这一现象 无论是人格核心或是一般人格权 都因尝试对 2 条 1款的构成要件及其保护领 域进行区分而违反了基于平等权维度产生的 区分禁止 要求 2 条 1 款保护范围的规定本身并没 有包含任何利益的区分 人格的概念不应也不能限制在特定 挑剔的人格利益之内 人格即意味 着自我决定 自我决定则排除和拒绝对保护领域的区分 2 条 1 款的平等权维度理论的提出 实 质上仍是之前的两场论争的继续 在肯定 2条 1 款一般行为自由基本性质的同时 将质疑的目光再 次投向一般人格权 四 结 语 从最初人格核心理论的萌芽 到无名基本权体系的发展和建构 再到因自由的平等权维度之提 出而面临的新挑战 德国宪法人格权始终绕不开基本法 2条 1 款以及一般行为自由 与人格核心理 论相比 一般人格权既具有内在理论特质一脉相承的一面 更有着新的突破与发展 这主要体现在 一般人格权部分地克服了人格核心理论保护范围狭窄且失之于不确定的缺陷 而且 以一般人格权 为核心的无名基本权体系在基本法中确立并渐成体系 无疑是宪法人格权为基本权理论做出的最大 贡献 即便如此 它仍然需要面对自由的平等权维度提出的质疑和挑战 需要在未来的法律实践和 学理探讨中继续接受考验 当然 将 2条 1 款解释为 一般行为自由 这一主流见解也并非毫无问 题 过于宽泛的调整领域使得任何对自由的限制都能基于 2 条 1款提起宪法申诉 从而导致联邦宪 法法院事实上成为各专门法院的 上级法院 成为针对所有公法争端的最高审查机构 这明显违 背了联邦宪法法院的基本职能 所有这一切都预示着关于基本法2 条 1 款的性质 以及 2 条 1 款项 下一般行为自由与一般人格权关系的争论在新时代仍将继续 0主要参考文献1 1 Dreier Horst Hrsg Grundgesetz Kommentar T bingen Mohr Siebeck 2 Aufl 2004 Band 1 2 Lindner Josef Franz Die gleichheitsrechtliche Dimension des Rechts auf freie Entfaltung der Pers nlichkeit Art 2 I GG NJW 1998 3 Britz Gabriele Freie Entfaltung durch Selbstdarstellung eine Rekonstruktion des allgemeinen Pers nlichkeitsrechts aus Art 2 I GG T bingen Mohr Siebeck 2007 4 Jarass Hans D Das allgemeine Pers nlichkeitsrecht im Grundgesetz NJW 1989 5 Peters Hans Das Recht auf freie Entfaltung der Pers nlichkeit in der h chstrichterlichen Rechtsprechung K ln West deutscher Verlag 1963 6 Grimm Dieter Pers nlichkeitsschutz im Verfassungsrecht in Schutz der Pers nlichkeit Karlsruher Forum 1996 Karl sruhe Verl Versicherungswirtschaft 1997 7 Sachs Michael Hrsg Grundgesetz Kommentar 4 Aufl M nchen Beck 2007 责任编辑 朱 岩 34 法学家 2010 年第 6期 Schlaich Klaus Das Bundesverfassungsgericht Stellung Verfahren Entscheidungen ein Studienbuch 7Aufl M nchen Beck 2007 Rd nrn 274ff Keywords Human Rights Fundamental Rights Confining Forms Elements of Conceptualization Writing Human Rights into the Constitution Zhang Yan Ph D Lecturer of Renmin University of China Law School On Personality Right in German Basic Law In the view o f General Act FreedomZ HOU Yuntao 28 The German law of personality rights includes two parts personality rights in Basich Law namely constitu tional law and personality rights in civil law The Basic norm of the personality right in constitutional law isArti cle 2 paragraph 1 The opinion of general personality rights in constitutional law has changed from general act freedom or the core of personality to general act freedom and general personal rights and till to the dimension of right for equality about Article 2 paragraph 1 and finally established two basic systems innominate basic right system and nominate basic right system Keywords General Personality Right General Act Freedom Core of Personality Innominate Basic Right Nominate Basic Right Zhou Yuntao Ph D Visiting scholar of Tuebingen University Reconsideration on the Division Theory of Forderungsrechte and Sachenrechte WEN Shiyang WU Yiwen 35 Along with the development of the society the Division Theory of Forderungsrechte and Sachenrechte in modern times is questioned to be out of time obsolete and shouldbe replaced by new approaches like the The ory of the Weakness of the Dualistic Structure But the crisis of the dualistic structure is from the wrong way of interpretation and the traditional property system is still available nowadays The substantial difference between Sachenrecht and Schuldrecht is the form of right Sachenrecht is right of dominion while Schuldrecht is right of claim The dichotomy in the traditional system does not mean to include all the property rights in reality and that is the reason many new kinds of rights is odd if brought into the traditional system The instance of the creditlized real right and the real rightlized credit could be located in the dualistic structure made up of Sachenrecht Schul drecht in proper interpreting way Keywords The DivisionTheory of Forderungsrechte and Sachenrechte The Theory of the Weakness of the Dualistic Structure The Creditlized Real right The Real rightlized Credit Wen Shiyang Professor of WuhanUniversity Law School Wu Yiwen Ph D Candidate of WuhanUniver sity Law School On the Procedural Mechanisms Regarding De finition of Public InterestsFANG