医疗事故之外的医疗侵权行为初探

医疗事故之外的医疗侵权行为初探 医疗事故之外的医疗侵权行为初探 【摘要】医疗事故之外的医疗侵权行为，也即非医疗事故医疗侵权行为引起的赔偿纠纷一直是司法实践中的难点 司法实务部门虽然重视但理论研究方面极其薄弱。本文从医疗纠纷的实际情况人手，对医疗事故之外的医疗侵权行为的感念、种类及认定进行初步分析探讨。t 关键词】医疗事故；非医疗事故侵权行为；赔偿【中图分类号】 d923【文献标识码】 b【文章编号】 1007 9297(2006)01 0024 04医疗事故处理条例 (以下简称条例 )的颁布 中由于医方的过错 行为导致服务对象的身体健康受实施，对处理构成医疗事故的医患纠纷提供了标准和 到损害以及其他合法权益受到损失，但不构成医疗事依据。但根据民法通则和侵权责任法原理，该条 故的医疗侵权行为例所界定的医疗事故并没有涵盖所有的由医疗行为 非医疗事故侵权行为的主要特征表现为以下 4 引起的侵权损害纠纷，甚至可以说也没有包括大部分 个方面：医疗行为引起的侵权损害纠纷。对此，最高人民法院 1 损害发生在公民 (自然人 )接受医疗服务过程在 2003 年 1 月 6 et 发出关于参照 (医疗事故处理条 中， 医疗事故仅仅限定在公民患 病就医过程中发生的例 )审理医疗纠纷民事案件的通知及时做出司法解 损害，非医疗事故侵权行为可以发生在公民患病就医释： “ 条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠 过程中，也可以发生在患病就医之外的接受医疗服务纷，诉到法院的，参照条例的规定办理；因医疗事故以 的任何一个环节。例如，在正常的体检过程中在招外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的 工、招生及征兵体检中规定。 ” 该通知准确地阐释了法律，也在实际上把医 2医方的医疗服务行为有过错，这里的过错既包疗纠纷划分为医疗事故纠纷和医疗事故以外的原因 括故意也包括过失， 而医疗事故仅包括过失。引起的其他医疗赔偿纠纷。在司法实践中，通常又把 3 使公民的身体健康受到损害或者其他合法权和医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷 (权 益受到损失，例如，错误的体检导致公民就业机会的且简称为 “ 非医疗事故侵权纠纷 ” ，该行为简称为 “ 非 丧失， 泄露就医者的隐私侵犯其隐私权等。而医疗事医疗事故侵权行为 ”) 分为以下 3 类：即因医疗故意行 故仅包括对患者造成人身损害为引起的赔偿纠纷；医疗机构的诊疗、护理存在过失 4不构成医疗事故， 包括经鉴定不构成医疗事引起的赔偿纠纷；其 他违反医疗方面的法律、法规的 故，或者虽然实际上构成医疗事故但纠纷双方当事人行为引起的赔偿纠纷。川如何认定因医疗事故以外的 均没有提起医疗事故鉴定同意按非医疗事故侵权行原因引起的其他医疗赔偿纠纷，一直是司法实践中的 为处理的， 或者虽然有一方当事人提起了医疗事故鉴难点，理论方面的探讨也极其薄弱。本文对非医疗事 定但由于不符合医疗事故鉴定的条件而无法鉴定的故医疗侵权行为的感念、种类及认定进行初步分析探 情况。例如，医方涂改了病历，患者拒不到场接受鉴定时，以求教于方家。 检查等使鉴定人无法了解到真实情况而无法鉴 定的一、非医疗事故侵权行为的概念和特征 二、非医疗事故侵权行为的种类及认定非医疗事故侵权行为的概念还没有见到有人做 前已述及， 在司法实践中，通常把医疗事故以外吐论述。结合医疗事故的概念和一般民事侵权损害赔 的原因引起的其他医疗侵权损害纠纷分为 3 类：即因的概念，笔者认为，可以将非医疗事故侵权行为的 医疗故意行为引起的赔偿纠纷；医疗机构的诊疗、护慨念表述为：是指公民 (自然人 )在接受医疗服务过程 理存在过失引起的赔偿纠纷；其他违反医疗方面的法作者简介】周玉文 (1957 一 )男，汉族，山东乐陵人。武夷学院管理系法学 副教授，从事律师实务的教学和研究。研究方向为民事侵权法及律师实务。 l：-mail： jxzyw2003163 cornl 法律与医学杂志 2006 年第 13 卷 (第 1 期 )律、法规的行为引起的赔偿纠纷。笔者认为，医疗机构的诊疗、护理存在过失引起的赔偿纠的划分和医疗事故原因引起的医疗赔偿纠纷在表述方面有重合，医疗机构的诊疗、护理存在过失引起的赔偿纠纷的划分也容易和医疗事故纠纷相混淆。将其表述为 “ 不构成医疗事故的医疗过失侵权行为 ” 似乎更妥当一些。 (一 )因医疗故意行为引起的赔偿纠纷因医 疗故意行为引起的赔偿纠纷。其特点在于是由于医护人员在诊疗护理过程中主观方面是故意侵权。这种纠纷在医疗纠纷中所占比例虽很小，但往往危害严重，影响恶劣，医方应当承担赔偿责任。其主要表现有以下几种： (1)在医患强制法律关系中医师不履行急救处置义务引起的纠纷。因执业医师法第 24 条有明确规定： “ 对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治不得拒绝急救处置。 ” 这是执业医师的法定义务，作为一名执业医师很清楚不救助急危患者会导致的结果，此种情形下造成的损害只能是故意的。除执业医师在工作岗位上不救助的不作为外 还包括把急危 患者送出医院的作为行为。常见的有 “120” 急救车上的医师不救助的情况。例如，在 2004 年 4 月初，在昆明打工的外地农民赵风英临产时难产拨打了云南新华医院的急救电话， “120” 急救车赶到后，得知赵风英夫妇手头只有 300 元钱两位医生跳上救护车，开车离去，因错过救治时机，导致女婴性命不保。 i21 这种故意侵权也往往同时也构成犯罪，所以一般不难认定。 (2)在诊疗服务过程中，故意把健康说成疾病，小病说成大病，轻病说成重病，甲病说成乙病导致的损害。例如，故意把良性肿瘤说成是恶性肿瘤，以此留住患者住院，进行各种不必要的检 查、治疗，以此赚取不义钱财。这种故意侵权行为认定起来难度较大，要根据执业医师的职称、资历、医疗经验及所在医院的级别、仪器设备等情况进行综合考虑。 (3)护理人员故意不尽护理义务导致的损害。根据患者病情的不同医疗机构要实施不同级别的护理措施，例如，一级护理要密切关注患者的病情变化，每 l 2 小时巡视 1 次；有的特别严重的患者需要有护理人员一直守护在旁：有的是陪护的家属发现有紧急情况来找就必须立即到场。对上述情况如果护理人员知道或者应当知道患者有危险而故意不到场或离去的行为并因此导致损害后果的。应当认定为故意行为。在实践中，往往把这种行为认定为过失行为，这是需要纠正的。另外。还有护士在给患者注射、输液时故意减少药量在实施包扎及其他处置过程中故意偷工减料，以及医疗机构收费却不提供医疗服务或者故意多收 25 费少提供医疗服务，截留、挪用患者的医疗费，等等。 -)构成医疗事故的医疗过失侵权行为不构成医疗事故的医疗过失侵权行为作为侵权行为的一种表现形式，同其他侵权行为一样须具备 4 个构成要件： (1)损害后果，也就是对患者的生命、身体健康所导致的损害； (2)违法行为，是指医护人员在诊疗护理过程中有违反法律、行政法规、部门规 章和诊疗护理规范、常规的行为； (3)主观过错，即医护人员在诊疗护理过程中没有尽到自己应尽的注意义务； (4)因果关系，即患者的损害是由于医护人员的违法行为或者有过错的行为造成的。在司法实践中，难以认定的是主观过错和因果关系。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若于规定的司法解释： “ 因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任 ” 的要求，实际上医方只要证明了一个方面，即只要证明了不存在因果关系或者不存在医疗过错，即可以不承担赔偿责任。在司法实践中。医疗过 错的有无证明起来相对容易一些一 般情况下，医疗机构只要证明了自己在诊疗护理过程中遵守了卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，即可以证明自己的医疗行为没有过错。但是，特别需要指出的是：卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规虽然是对医疗科学的规律性认识和经验的总结，但它是相对稳定的不可能随着医学科学日新月异的发展而经常修正如果医护人员已经认识和掌握了治疗患者疾病或者避免患者损害的新方法，却以遵守了卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规而免责，这与医学科学这一人命关天的事业是不相容的。因此，不但要求医护人员必 须遵守卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，还要求他们在力所能及的范围内救死扶伤。笔者认为，这正是最高人民法院的司法解释要求医疗机构证明自己没有过错，而不要求其只是证明自己没有违法行为的良苦用心。但究竟如何认定医护人员在遵守了卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规情况下其医疗行为仍然有过错这是有相当的难度的。笔者认为，如果能证明医疗机构的医疗行为有下面的几种情况的，也应当认定为医护人员的医疗行为有过错：第一医护人员已经认识到患者病情有一定的严重性但出于侥幸或者麻痹的心理，仍然按常 规去诊疗或护理而致患者损害的。例如，对实施 “ 一级护理 ” 的病员，护士每两个小时巡视一次是符合常规的，但 26 护士已经预见到两个小时内会出问题。但依旧按常规实施护理。而恰恰就在这两个小时之间患者病情发生了恶化导致损害的。第二，新的研究成果已确切揭示原有常规做法对患者有危害性，医务人员已经认识并掌握了新的研究成果并已临床应用，而且也有条件利用该成果但仍按诊疗常规诊治对患者进行诊疗造成损害的。第三，诊疗收费高出一般医疗收费许多的专家门诊及专家诊疗服务，只要诊疗的专家尽到必要的谨慎、注意义务就能发现和治愈的疾 病而没有发现和治愈的。在这种情况下，即使在遵守有关法律、诊疗常规等方面无可挑剔，仍然是有过错的。如果医疗机构证明不了自己的医疗行为没有过错，就需要证明患者的损害结果并不是自己有过错的医疗行为造成的，或者自己有过错的医疗行为仅仅是导致患者损害的原因之一而不是全部的，也可以不承担赔偿责任或者只承担部分赔偿责任。在实践中需注意的是出现以下几种情况时的责任承担问题：一是 于有不少疾病的病因在医学科学上还没有被弄清楚，因而，对这一部分病因 (指给患者造成损害的疾病 )在诉讼中当然就无法证明，只要医疗机构的过错导致了这种疾 病，医疗机构只能自认倒霉。因法律将这种风险责任分配给了医方。二是证明了患者的损害不是 过错的医疗行为导致的，例如，护士在注射的药量比医嘱量稍大，但仍在正常用药量范围内，由于患者系特殊体质，注射后患者昏迷、病情加重，事实上，护士注射药量的加大不会造成这种损害而是由于患者的特异体质造成的，这就证明了患者的损害与有过错的医疗行为没有因果关系，不承担侵权责任。三是证明患者的损害除了有过错的医疗行为外还有其他行为和因素参与其中。例如，笔者在为一中心血站代理一起输血感染丙肝损害赔偿纠纷中，证明了原告在输中心血站的血 之后 3 个月又输了某医院的 400 毫升血，且该血没有按要求进行严格的化验。最后。法院只判决中心血站承担 40的赔偿责任。 (三 )违反医疗法律、法规引起赔偿的其他纠纷笔者认为，这类纠纷一般并不是给患者造成的生命、健康损害，或者对方当事人并不是患者 (如给体检人出具错误的体检报告 )，而是由于医院在医疗服务过程中违反医疗卫生法律、法规及服务常规造成的人身损害或者其他合法权益的损害。从人民法院受理的纠纷来看主要有以下几种： (1)在诊疗护理过程中侵犯患者隐私权的行为。因执业医师法第 22 条将 “ 保护患者隐私 ” 规定为执业医师的 法定义务，因此，执业法律与医学杂志 2006年第 13卷 (第 1期 )医师在诊疗中或者将在诊疗中了解到的患者的隐私故意或者过失地予以散布、传播的行为。即是侵犯患者隐私权的行为。其主要表现有：医疗检查中没有必要查看患者隐私部位的情况下查看了隐私部位：问诊时不需问及患者隐私内容的却问及了：不经患者同意，带领实习的医学生对患者进行诊疗检查的：不经患者同意，随意散布、传播患者的病情及诊疗过程的，等等。 (2)因病历书写有误或者病历丢失给患者造成损害或者给利害关系人造成损害引起的纠纷。实事求是地书写并按国家卫生行政部门的要求保 管病历是医疗机构的法定义务。病历对患者来说往往起一种证据作用，例如，在侵权损害赔偿中证明损害的原因及损害的多少，在保险中则涉及能否投保及保险费的领取等，如果书写有误不能起证明作用或者将病情严重病历写的较轻，对患者显然不利；反之，对患者的相对人是不利的，则侵犯了相对人的权利，同样也要引起侵权纠纷。例如有这样一个案例，邓某的病历由于涂改，没有被法院采纳为证据，其被伤害受到的损失没有得到赔偿，他反过来将就诊的医院告上法院。最后由医院赔偿了他的损失。【 3j(3)执业医师出具的医学证明文件错误，给患者或者相对人造成损 害引起的纠纷。执业医师法第 23 条规定： “ 医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐瞒、伪造或者销毁医学文书及有关资料。 ”“ 医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件。 ” 在实际生活中，征兵、招生、招工及公务员招收工作等，由医师出具的体检结果等医学证明文件都是重要依据，如果出具了错误的医学证明文件，使本应当被招收或者录取的没有被招收或者录取：反之，不应当被招收或者录取的却被招收或者录取无论那种情况，都会引起一方的损失，受 损失方有权要求医疗机构承担一定的侵权责任。例如，在 2001 年 1 月在全国统一招考国家公务员中，一考生以医院出具的体检报告错误，使其失去到海关就业的机会为由。将体检医院告上法庭。另外，还有医护人员利用职务上的便利，索取或者收受其服务对象或者其家属的 “ 红包 ” 的行为引起的纠纷；介绍病情不适当或者向患者宣传卫生保健知识、进行健康教育过程中方法不当，未尽足够的注意义务对服务对象造成一定损害的行为；医院病房管理混乱，患者及探视者随意在病房内吸烟、喧哗给患者造成一定损害等行为。总之，只要是发生