从自然法到宪法.pdf

的 如二战时期的德国 日本 现代法治的第二个要素是三权分立 即权力分立与权力制约 宪政追求的 基本价值就是权力分立与制约 可以说 没有宪法对于权力分立与权力制衡的制度安排 就没有现代法 治 现代法治的第三个要素 是对公民权利的保障 权利保障是现代法治的内在价值 在现代国家 基 本权利的确认和保障是以宪法为皈依的 宪法是现代法治内在价值的最高依托 因此 对于我国而言 依法治国 建设社会主义法治国家 其核心就是依照宪法治理国家 这已经成为了理论界的共识 回顾我国近代以来的立宪史 可谓百年立宪梦 世纪沧桑事 从清末修宪到袁记约法 从曹锟宪法 到蒋介石宪法 制宪闹剧粉墨登场 如走马灯 但这些宪法要么是用以装点门面 掩人耳目 要么是权力 斗争的工具 都毫无例外地遭到历史的唾弃 即便有民国临时约法之良宪美意 也由于脱离国情而仅昙 花一现 因此 旧中国对于宪政的承诺与渴望 在当时的社会里无异是一场黄梁美梦 1949 年新中国 的建立 为从宪法到宪政奠定了良好的社会基础 由于种种原因 新中国也遭遇了一段有宪法而无宪政 的惨痛历史 直至 1982 年现行宪法的出台 我们才重新踏上了由 1954 年宪法开创的宪政之路 总结中国百年宪政之路 不难发现 一个国家虽有宪法之美仑美奂 也并不必然意味着宪政的实现 美仑美奂的宪法固然重要 但如果宪法没有得到真正实施 社会中没有真正树立起宪法权威 这样的宪 法也只能是一个精致的文本 一个华而不实的花瓶 纵观历史 中国百年宪政之路实质上就是从宪法到 宪政之路 这是一个宪法实践的动态过程 是一个展示宪法价值 弘扬宪法精神的过程 从西方的宪政传 统来看 这个过程就是从专制到民主 从人治到法治的过程 就是走向依法治国 实现政治文明的过程 一句话 就是制约权力 保障人权的过程 我国是一个缺乏法治传统的国家 从宪法到宪政 不啻于进行一项长期的全方位的系统工程 首先 至为关键的 是制定一部既体现宪政基本价值又反映我国历史与社会现状的宪法 这部宪法必须以民主 为基础 以人权为核心 以法治为保障 这个要求在我国已经初步实现 现行宪法经过几次重大修订 已日臻完善 应当也能够成为我国实现宪政的基础 其次 从宪法到宪政 有赖于宪法权威的确立 宪法 权威的确立又端赖宪法的有效实施 因此 我们必须建立并完善有关宪法修改 宪法解释和宪法监督等 的各项宪法制度和技术 使宪政的权威以看得见的形式体现出来 让每一个公民都能切身感受到宪法的 力量 最后 从宪法到宪政 还必须在人民之中树立普遍的宪法信仰 西方宪政传统告诉我们 宪法必须 被信仰 否则无异于一张废纸 因此 我们必须在全社会进行艰苦卓绝的宪法普及工作 培育全民的宪 政意识 塑造一种全新的宪政文化 让宪法的理念深入人心 而这一点我们还有很长的路要走 中国百年宪政可谓路漫漫其修远 百年来 多少仁人志士曾为之宵衣旰食 上下求索 本次博士论 坛 取名 从宪法到宪政0 就是试图以 2004 年修宪为契机 总结我国宪法实践中的美与不足 从而在理 论上求索我国实现宪政的漫漫长路 我相信 此次博士论坛的举行 对于实现这一目标会有所帮助 从自然法到宪法 任 超 宪政的实现以宪法为前提和保障 而作为实然存在的宪法 其最高权威的获得必有其正当性基础 笔者试图分析此一问题 一 宪法价值的缺位与反思 在整个20 世纪 宪政已成为世界之大趋势 时代之主潮流 它是现代国家政治的常规状态 而反观 百年来之中国 宪政亦引得无数志士仁人追随 但结果却令人失望 宪政中国的概念目前依然停留在理 想状态之中 究其原因 笔者以为 工具主义的宪政观念导致的 宪政价值缺位0甚为重要 近代中国立宪史中 人们一般均将宪政作为求得民族复兴 国家富强的利器 而上述以富国强兵为 98 法学论坛 2004 年 目标的工具主义宪政价值观 忽视了对立宪主义的价值判断 因而 立宪之尝试均在惋惜声中落幕 目 前之中国 情况亦属如此 新中国成立至今 先后颁布过四部宪法 现行 1982 年宪法亦经历四次修改 但对宪政的核心价值即人权保障我们仍然无法达成普遍共识 一些学者虽然也对自由 人权及宪政的概 念津津乐道 但他们所指称的并不是同一个东西 他们中的大部分人对自由 人权及宪政的概念界定之 目的 在于迎合当下政治风向而破坏概念本身已有之共识 宪政价值在此被阉割 只是取得所谓的 表面 共识0 在实践中 我们既无法建立起一套完整而有效的宪政制度 也不可能形成有效的规则和程序对 社会生活进行真正有意义的规制 宪政基本上停留在作为表面形式的宪法上 宪法本身更多的是被用 作一种政治策略 而不是一种实质意义上的法律 实际上 宪法价值0的缺位 使得有关制度的构建失 去了内在的依据 建立起来的制度仅仅具有形式意义 甚至可能背离制度设计的初衷 二 宪法的高级法背景 自然法 所谓高级法是指成文法 有时包括成文宪法 背后的 法0 高级法可以简单地分为两类 一类是自 然法 自然法是所有人具有的正当理性 无所不在 常存永在 另一类是上面说到的根本法 它来源于传 统 具有社会特性 我们在此探讨的是第一种含义 自然法思想在世俗世界至少有两重作用 其一 作为一种理想状态的图景储存人类的基本价值 指 引人 发现自己的本质形式 遵循最高的道德原则生活0 其二 在一个习俗主义的法律世界里成为评 价 判断实在法规则的最高标尺 作为一种方法 也作为一个过程实现正确的法 确保生活终不至成为 恶法0的奴隶 作为一种 高级法0 基本法0地位的自然法是如何确立为正确之法 又如何在 共同标准和理性0的 指引下发展实在法 限制世俗权力的呢 这一问题我们可以在5美国宪法的高级法背景6一书中找到答 案 作者在书中意图传达这样的信念 宪法并不仅仅因为植根于人民的意志就被赋予至上性0 而是 它所体现的一种实质性的 永恒不变的正义0 如果说它们 正义 不先于神而存在 那么它们仍然表达 了神的本性并以此来约束和控制神 0该种观念经历了中世纪对王权限制的年代 在 17 18 世纪又被赋 予新的内涵 中世纪自然法对权力的限制缺乏明确的人民和主权者协定契约的思想及权力分离的原 则 因而亦即缺乏对人权概念的提出和对人权的实质性保护 而这一问题直到洛克的思想才得到解决 洛克对权力分立 权力受限 保护个体权利等均作出了阐述 美国的缔造者们正是运用这种新的自然神 构筑了全新的 现代意义上的宪政结构 构筑了高级法以个人权利为依托 抗拒公共权力的新内容和正 当性基础 当然 这些贡献也不是洛克一人完成的 洛克只是提出了初步的分权学说 但没有提出制衡 学说 而后者才是司法审查的真正基础 三 宪法合法性基础的构建 在我看来 上述内容最深刻的启迪是 关注法律本身的合法性 从经验上说 在新政权建立伊始 国家是非常关注合法性的 但在政权稳定后 各种制度安排成为内 生变量时 国家对合法性的问题多少会有些淡漠 我们知道 现代法律的合法性与大陆理性主义启蒙传 统一脉相承 理性 民意取代神权 王权 成为法律的合法性根基 于是 人不得不代替上帝 替代传统 靠 自身的能力承担赋予法律合法性的任务 但是 随着现代化的凯歌高进 理性0逐渐堕落为工具理性 而且 在晚期资本主义时期 工具理性极度膨胀 价值理性逐渐萎缩 法律的合法性根基成了 合法律 性0 这引发了哈贝马斯所称的 合法性危机0 无论是在自由主义国家时期 还是向福利主义国家迈进 时期 这一问题都是国家挥之不去的梦魇 人类自身根本无法承担赋予法律合法性的任务 只能选择逃避 人类能够做的 只是疯狂地扩大语 言 组织的覆盖面 将人的生活世界全方位法律化 制度化 这非但没有表明人类对自身解决合法性问题 的自信 反而暴露了人类骨子里的脆弱和不安 法律越是巨细无遗 越是说明人类自身整合能力的下降 在这个意义上 我愿意将考文教授的论文看成是在现代社会中 重新为法律获取终极依据 获得确定性 的一种努力 是对已经逝者如斯的高级法的招魂 天国有没有三权分立并不重要 重要的是要将法律置 于宗教的维度中 以求得一个永恒的 让人安心的根基 以免在半夜被噩梦吓得睡不着 但高级法是否 会 魂兮归来0 恐怕是任何人都不能断言的 99 第 4期 何勤华 从宪法到宪政 高级法0虽然具有安抚人类的恐惧 并使实在法保持超越与反思品格的功效 但多少有些扑朔迷 离 让人捉摸不透 而且 在一个没有此岸 彼岸二元世界紧张对峙结构的国度 以 高级法0提供法律及 其运行的合法性根基是难以奏效的 中国恰恰是这样一个国家 虽然 实用理性0不一定正确 但从世俗 理性中超越达至化境 毕竟只是圣人的事 因此 我们需要的应该是另一种合法性根基 这两个故事给 我们的启发是 与其高谈宪法的 高级法0背景 不如直接奔向宪政的生活现实 以现实功利展开宪法的 合法性 惟有如此 才能熨贴宪政合法性的创伤 但是 我们能做的毕竟不止于此 我们应当加重对宪 法价值的重视 作为判断宪法是否具有正当性基础的依据 而自然法在当代社会的体现 更多的是对人 权的重视与自由的保障 从自然权利到基本权利 张海斌 在古代希腊 现代意义上的权利概念是不存在的 按照哲学家麦金太尔的说法 在任何古代或者中 世纪的语言中 都没有可以恰当表达权利的词语 从哲学逻辑上看 权利概念的兴起也必须以国家与社 会的分野和个人主义哲学的勃兴为前提 而这种条件在古希腊的绝大多数时间里并未发轫 在古希腊 文中 城邦 公民与公民权是同一个词 这意味着在古代希腊所谓权利和义务是没有区分的 都包含在公 民的身份之中 但在古希腊的权利观念已经开始萌芽 它是通过希腊哲学家对于正义的探讨得以表达 的 这些哲学家们非常认真地探讨过正义的概念 并在分配正义的基础之上 产生了 应得0的概念 这 为权利观念提供了伦理基础 古希腊末期是整体主义哲学的崩溃时期 在这个时期 个人主义哲学逐渐兴起 个人的价值得到较 为充分的强调 这为自然权利的产生提供了哲学基础 其中 智者学派学者提出 人是万物的尺度0 强 调个体和普世精神 这对罗马法的权利观念有重要影响 在后希腊时期斯多葛学派的流行 使人的欲望 开始得以彰显 人的本性也得以强调 自我意识逐渐确立 这初步奠定了近代自然权利的理论基础 正 如许多历史学家已经明确指出的 西方人权理论一直隐含在斯多哥学派以来的政治思想中 权利的概念最早出现在罗马法中 在罗马法学家那里 jus0一词具有权利 法和正义的等值意义 这样权利概念就很容易和古代希腊的正义理论沟通 并通过罗马法学家的发挥 形成一个法律概念 古 罗马较早地强调对于公法私法的划分 使公共利益和私人利益得以区分 有利于形成国家和社会的分 野 这使权利理论的形成具备了条件 对于自然权利而言 由于古罗马自然法吸收了斯多葛学派的个人 主义和世界主义思想 使自然权利产生的条件初步具备 法学家乌尔比安曾经主张 依照自然法 所有 人生而自由 可见 在古罗马 自然法思想已经产生了自然权利的内容 在罗马万民法中 两个最基本的法律制度即私有财产制度和契约制度 也强化了自然权利的观念 按照祁克的观点 财产权与国家无关 它根植于自然法引申出的法律之中 在国家没有产生前就已经存 在 因此根据财产权引申出来的各种权利不必仅仅依靠国家 另外 契约的约束力也应当追溯到自然 法 按照当时的观念 主权者通过契约的方式授予的权利 有高于国家的效力 古罗马另一个贡献 就 是发轫了权利的平等性以及由此演化的权利的普遍性观念 在罗马帝国时期 由于卡拉卡拉的诏令 罗 马帝国境内不同民族的人都成为了罗马的公民 权利超越了地域和民族的界限而成为普遍的权利 在中世纪 自然权利的正当性和必要性主要是通过神学来论证的 按照神学理论家的观点 人之所 以享有某些不可剥夺的权利 主要基于他们都是上帝的造物 因此 人是具有神性的人 这些权利也是 神圣的权利 这些神圣的权利的目的是为神服务 而不是为人服务 基督教的教义还对于一些基本权利 的产生具有重要影响 比如早期基督教关于上帝面前人人平等的信条 就促进了法律上平等观念的形 成 另外 基督教也促进了人格尊严和人格平等观念的形成 中世纪基督教在反对人与人之间的等级 差别的时候 也否认了人在心智上的差别 认为每个信徒与上帝在精神上是相通的 每个人的思想和理 100 法学论坛 2004 年 欺诈能否被明确的证明 clearly established 已成为英国 美国和加拿大等国普遍采用的证明标准 在当事人向法院申请禁止令以禁止开证行付款时 必须有充分的证据证明欺诈的存在 在当事人向银行 提出止付申请时 也要清楚 明确地向银行证实欺诈的存在 此外 不论是哪一种情况下的申请止付 都 必须在票据兑付之前提出 就证明责任的分配而言 一般来讲 举证责任在申请人 申请人不但要证明 欺诈行为的存在 而且要证明其止付申请是在银行兑付之前已以清楚 明确并足以引起银行注意的方式 提出 如果持票人为善意第三人 持票人对持票的合法性负举证责任 如果提示票据的信用证受益人及 其代理人对欺诈不知情 则受益人及其代理人对欺诈不知情负举证责任 参 考 文 献 1 王泽鉴 民法学说与判例研究 第一册 M 北京 中国政法大学出版社 1998 302 303 2 刘定华 李金泽 关于信用证欺诈的若干问题研究 J 中国法学 2002 3 109 On the Principle about Exception on Fraud on Letter of Credit Also on some judicial problems from one Canada case BAI Hui lin Law school Beijing University Beijing 100088 Abstract To restrict fraud on letter of credit and protect international trading environment the implement of the principle about exception on fraudon letter of credit breaks the interdependence of letter of credit and combines the letter of credit businesswith fundamental contract business Canada Supreme Court adjudicates one famous case that Bank ofNova Scodia appellant v Angelica Whitewear LTD andAngelica Corporation Respondents sums up the legislation and cases on the principle about exception on fraud on letter of credit The paper introduces the case and analyzes the necessity toset up the principle about exception on fraud on letter of credit and the condition to imple2 ment it by combining international pact and current legislation cases and legal theory in order to make perfect leg2 islation and jurisdiction about swindling by letter of credit Key words The principle about exception on fraud on letter of credit The principle about independence on letter of credit Fraud Substantial fraud Good credit Interest balance Goodwill third party From Constitutional Law to Constitutional Government HE Qin hua Huadong Administrative and Law University Shanghai 200093 Abstract In March this year new amendment of constitutional law is passed in the National People s Congress NPC some terms including human right ownership of personal property and compensation authority for expropri2 ation and levy are written in the constitutional law which means the constitutional law has make one im