谈间接代理.docx

谈间接代理随着商品生产和交换的发展，事必躬亲成为不可能和不必要时，代理人就应运而生。也许最初，代理人仅仅是一个连接本人与第三人的桥梁。然而，三者的关系经过流通现实的细分和法律理论的演绎之后，逐渐变得纷繁复杂。虽然经济的全球化延伸到世界的每个角落，各种肤色的代理人似乎都在为一个统一大市场而买进卖出，然而，正如施米托夫所言：“在国际贸易法中，没有哪一个分支中的法学理论与商业现实之间的区别象代理这样大。”而两大法系所建立的代理制度又千差万别，更加剧了理论和现象的磨擦。第一节 两大法系的不同代理制度一、大陆法系大陆法系代理法的理论基础是区别论。可以说，区别论是一条主根，大陆法系代理法的特点或特征，均由区别论引申而出。所谓区别论，是指把委任与授权严格区分开来。委任是指本人与代理人之间的委托合同;授权则是本人单方面所作的出示给第三人的对代理人的授权。由于区分了本人和代理人之内部关系与代理人的对外权限，再基于大际法系根深蒂固的合同相对性理论，就产生了三个必然的逻辑结论：其一，第三人可根据本人的对外授权，主张代理人在授权范围内所为之法律行为的效果归于本人，而不论本人是否在委托合同中对代理人的权限予以了限制。换句话说，除非本人在委托合同中对代理权的限制明确地体现在了对外授权中，否则此限制原则上对第三人没有拘束力。因此，区别论在逻辑上必然产生容易过分保护第三人的结果。其二，因对外授权必不可少，故代理人必然手持本人授予的授权令箭去见第三人，即必以本人名义行事。因此代理的过程贯彻着公开性原则。这就在逻辑上完全排斥了不公开本人名义的“代理”之为代理的可能。其三，也是因对外授权的必不可少，使名义标准成为判断代理法律后果归属的原则。也就是说，由于代理人是以本人的名义和第三人缔约，那么，第三人自始至终清楚合同中的相对人是本人，而不是代理人，因此合同的法律后果没有道理不直接归属于本人。上述三个逻辑结论，直接组成了我们平常耳熟能详的代理概念：代理是指代理人在代理权限内(授权笔者注)，以本人的名义实施的法律行为(公开性原则笔者注)，其法律效果直接归属于本人(名义标准笔者注)。基于这样的代理理论，大陆法系的代理法也就排除了“间接代理”之为代理的可能性。虽然我们一般认为大陆法系的代理分为直接代理和间接代理，但正如王泽鉴所论：“民法所称代理，以直接代理为限，所谓间接代理乃代理的类似制度，而非真正的代理。”事实上，大陆法系立法中并没有间接代理的规定，间接代理只是理论上的提法。在理论上，大陆法系学者将立法上的行纪称为间接代理。因为在行纪法律关系中，法律后果最终也是归属于委托人的，只不过先由行纪人承担一切法律后果，再由行纪人将这些后果转移于委托人。由于委托人是间接承受法律后果，故称间接代理。当然，在行纪法律关系中，行纪人也可以通过债的让渡，使委托人和第三人直接面对面，这样就可以使委托人直接得享法律后果。但既使这样，行纪仍不能归于代理。因为这是基于债的让渡实现的，而非基于代理关系实现。因此，我们得出这样一个简单结论：在大陆法系中，直接代理(真正的代理)和行纪(理论上称为间接代理)是两个完全不同的法律概念，两者之间隔着一条鸿沟，间接代理完全无法逾越这条鸿沟演化为直接代理。二、英美法系英美法系代理法的基础是等同论。所谓等同论，是指代理人的行为等同于本人的行为。也就是说，通过代理人实施的行为视同本人自己亲自实施的行为;再换句话说，代理人实为本人的影子，影子(代理人)和实体(本人)的行为是等同的。基于等同论的理论基础，英美法系代理法也可引申出如下逻辑结论：其一，因代理人和本人等同，故不必要区分代理人和本人的内部关系与代理人和第三人的外部关系，即理论上代理人和本人是合二为一共同对外的。因此，英美法系不区分委任和授权，视野所及只有代理人与第三人的交易合同，而忽视代理人与本人的委托合同的存在。其二，因代理人和本人等同，故在代理人与本人之中，以谁名义和第三人进行交易并不重要。代理人可以自己的名义和第三人进行交易，也可以本人的名义和第三人交易。甚至于，代理人还可以根本不公开代理关系的存在，使第三人根本不知道有个本人存在而以为自己就是和代理人在交易。其三，因代理人和本人等同，故本人可以行使介入权，直接取代代理人而和第三人正面交锋;而第三人也可以行使选择权，他可以要求代理人或本人中的任何一个履行合同债务。正是本着代理人和本人同一的务实态度，英美法系对代理的分类务实而有效。英美法的代理，以是否公开本人身份、是否公开本人名字、是否以本人名义订约这三个标准，演化出如下分类：1.不公开本人身份的代理(disclosed principal)。在这种代理中，代理人根本不公开本人的身份，第三人根本不知道代理关系的存在，即根本不知道有个本人存在。第三人自始至终以为自己就是和代理人在交易。本人完全成了一个隐身人。2.公开本人身份的代理(undisclosed principal)这种代理中，以是否公开本人名字又分为显名代理和隐名代理。(1)显名代理：既公开本人身份，又公开本人的具体名字。(2)隐名代理：只公开本人身份，但不公开本人的具体名字。也就是说，第三人知道有一个本人存在(知道代理关系的存在)，但并不知本人姓甚名谁。由于英美法系代理法并不重视本人和代理人之间以谁的名义和第三人交易，因此显名代理又可细分为下面两种：A、以本人名义订约的显名代理：代理人公开本人的身份和具体名字，同时又以本人名义和第三人交易。B、以代理人名义订约的显名代理：代理人公开本人的身份和具体名字，但以代理人自己的名义和第三人交易。总之，英美法系代理分类可归纳为以下树状结构：代 理公开本人身份的代理 不公开本人身份的代理隐名代理 显名代理以本人名义订约的显名代理 以代理人名义订约的显名代理三、两大法系代理法的简单归纳从上文的分析，我们可以得出这样的结论：在大陆法系代理法中，只有直接代理是真正的代理，而所谓间接代理只是理论上对行纪法律关系的称谓，并非真正的代理。在英美代理法中，有公开本人身份的代理和不公开本人身份的代理，有隐名代理和显名代理，有以本人名义订约的显名代理，也有以代理人名义订约的显名代理。其中英美法系代理法中的以本人名义订约的显名代理，是和大陆法系代理法中的直接代理完全相同的。但英美法系代理法中其他种类的代理，却不能和大陆法系代理法中的间接代理简单等同。因为两者理论基础不同，在立法中的地位不同，概念的内涵外延不同，产生的法律后果归属更是截然不同。第二节 合同法第402、403条的困境我国传统的代理立法和代理法理论深受大陆法系民法影响。民法通则把代理与民事法律行为共同置于总则的第4章中进行规定，这些规定与大陆法系民法的立法风格一脉相承，只承认直接代理为真正的代理，从中看不到一点英美法的影子。随着我国对外开放和法学理论的深入发展，我国民法学界要求研究和借鉴英美法系代理法的呼声日高。合同法第402条、403条就是在这种背景下出台的。但合同法施行后，第402条、403条却形同虚设，司法实践中极少被适用。而理论界对第402条、403条的认识也极其混乱。比如，有很多学者包括知名学者，认为这两条是间接代理的规定;再比如，这两条和合同法第二十二章行纪合同是相互排斥、还是可相互补充适用的问题，学者们争论不休。出现这一局面的根本原因在于我国代理立法和代理法理论受大陆法系影响已根深蒂固的情况下，同时试图移植英美法系代理法的某些规定，却未能妥善处理二者间代理观念和理论基础的根本性差异，从而导致难以融合，出现法规打架的局面。一、合同法第402条、403条是什么如前所述，毫无疑问，402条、403条并非大陆法系的间接代理，而是英美法系的代理制度。将402条、403条称作间接代理的学者，都犯了根本性的概念错误。也许有人要说，对法律制度进行命名并无定规，称之为间接代理，可以与民法通则的规定相对应。但两大法系的制度千差万别。英美法系的代理制度移植到我国后，却以大陆法系的制度名称命名之，能不引起法律适用的混乱吗?1.第402条是什么。合同法第402条规定的情形，适用条件关键有两个。其一为“受托人以自己的名义”，其二为“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”。从条文语义上分析，所谓“知道受托人与委托人之间的代理关系”，应理解为不仅须知道受托人(代理人)的行为系代理行为，而且须知道具体的委托人(本人)的名字。即第三人不仅知道代理关系的存在，而且知道本人的具体名字。因为从语义学上讲，知道A和B的某某关系，则应当理解为既知道A，又知道B，且知道某某关系。因此，第402条是英美法系代理制度中的以代理人名义订约的显名代理。我国著名代理法学者徐海燕认为这一条是隐名代理。但隐名代理仅要求代理人订约时表明其行为为代理行为，而并不公开本人的具体名字。所以认为这一条是隐名代理的说法，实际是错误的。2.第403条是什么。合同法第403条规定了本人的介入权和第三人的选择权。学者们普遍认为这是英美法系代理制度中的不公开本人身份的代理。徐海燕也是持这一观点。但这种观点同样似是而非。第403条规定适用于“第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的。”对这一表述从语义上分析，可以有两种理解：其一，第三人根本不知道代理关系的存在;其二，第三人虽知道代理关系的存在，但不知道这一代理关系存在于受托人(代理人)与某个具体的委托人(本人)之间，或者说，第三人虽知道代理关系的存在，但不知道委托人(本人)的姓名。这也是从语义学上得出的结论。我们说“不知道A和B的某某关系”，假设A为已知，则必然出现两种理解，一为根本不知某某关系，二为虽知某某关系，但不知是哪个具体的B与已知A的关系。因此，我们的结论是，合同法第403条实际是英美法系代理制度中的不公开本人身份的代理和隐名代理的混合体。二、合同法第402、403条的先天缺陷合同法第402、403条的缺陷是非常明显的，比如概念本身的含糊不清，比如适用条件的似是而非，再比如与民法通则、甚至与合同法第22章行纪合同的相关规定的难以协调。在我看来，这些缺陷都是先天性的，主要有以下三个方面：1.制度移植中的概念偏离。合同法的起草是与国际接轨的产物。合同法第402、403条的立法理念来源于英美法系代理法，而条款却直接移植于国际货物销售代理公约。其中第402条直接来自于公约第13条，第403条直接来自于公约第15条。但一个显而易见的事实是，合同法的起草者在移植中出现了概念偏离。只要对合同法第402、403条和公约第13、15条的措辞进行一个简单的对比，就能清楚地看出这一点。合同法第402条的措辞是“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”，而公约第13条的措辞是“第三人知道或应该知道该代理人身份行为时”。两个条文的措辞完全不同。如前所述，合同法第13条是以代理人名义订约的显名代理。而公约第13条的措辞语义则是：第三人只知道代理人的行为是一个代理行为，却并不知道本人的具体姓名。换句话，第三人只知道存在一个本人，因为代理人声称或以其行为表示其行为是代理行为，却不公开本人的姓名。因此这是隐名代理，而非以代理人名义订约的显名代理。合同法第403条的措辞是“第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的”，而公约第15条的措辞是“第三人不知道并且不应该知道代理人是以代理人身份行为”。两个条文的措辞也完全不同。合同法第13条混合了隐名代理和不公开本人身份的代理。而公约第13条的措辞语义则是：第三人根本不知道代理人的行为是一个代理行为，即代理人根本未公开存在着一个本人。因此这纯粹是不公开本人身份的代理，并不包括隐名代理情形。有时，仅仅一个概念的偏离就会产生立法上的“南橘北织”的后果。当然，合同法的起草者们也许根本就没有意识到这一概念的偏离。原因就在于他们自以为已成功移植了英美法系代理法，而实际却对英美法系代理分类及其内涵认识模糊。2.对英美法系代理法的根本误读。本文第一部分介绍了英美法系代理的分类及分类标准。这些不同种类的代理基于英美法系代理法等同论的观念，其法律后果最终都由本人直接承受，但本人直接承受法律后果的条件或限度是有区别的。首先是显名代理，不论以本人名义订约还是以代理人名义订约，其法律后果均无条件直接由本人承受。原因就在于英美法系并不在意以本人名义还是以代理人名义订约本人名字已公开，实体(本人)和影子(代理人)难道不是等同的吗!有必要区分彼此吗!隐名代理和显名代理稍有不同。隐名代理的法律后果一般情况下直接由本人承受，但允许代理人和第三人订约时特别约定交易合同只约束代理人和第三人。也就是说，除非代理人和第三人有约定或有其他确切证据证明双方的交易合同只约束代理人和第三人，否则隐名代理的法律后果直接由本人承受。本人身份不公开的代理有另外一个称呼，即代理关系未被发现的代理。这一别称是很有意味的。实际上，在本人身份不公开的代理中，一旦代理关系被发现，本人的法律地位与显名代理和隐名代理中的情形是极为相似的。而代理关系被发现(包括本人和第三人主动发现，以及经代理人披露而发现)后，本人可以行使介入权，第三人可以行使选择权。本人行使介入权是没有限制的，除非存在以下两种例外情形：第一，本人行使介入权将与交易合同中的明示或默示条款相抵触;第三，第三人是基于信赖代理人的人身因素而订约的。第三人行使选择权也是没有限制的，但一旦选定则不容更改。对照英美法系代理法的规定，合同法第402、403条在移植时存在明显的误读。第一，第402条表面上规定的是显名代理。但英美法系显名代理的法律后果是无条件直接归属于本人的，而第402条却以但书设置了例外情形。这是误读之一。当然，也许立法本意是想规定隐名代理，但语义上却走向了显名代理。因此，不是误读，就是张冠李戴。第二，第403条语义上混合了隐名代理和不公开本人身份的代理。但英美法系代理法的隐名代理中，本人和第三人没有必要也无权行使介入权和选择权。第三，在英美法系代理法的不公开本人身份的代理中，本人行使介入权和第三人行使选择权，除本人行使介入权有两种限制外，一般是没有限制的。而且，代理人因第三人的原因不履行义务而应当向本人披露第三人，或代理人因本人的原因不履行义务而应当向第三人披露本人，这是代理人应尽的义务，却不能理解为是本人行使介入权或第三人行使选择权的前提条件。本人和第三人完全有权主动发现对方的存在而径直行使介入权和选择权。而合同法第403条却对介入权和选择权的行使设置了前提条件：本人行使介入权的前提是代理人因第三人的原因不履行义务，第三人行使选择权的前提是代理人因本人的原因不履行义务。设置这样的前提条件，完全违背了英美法系代理法介入权和选择权的本意，既缺乏理论来源的合理依据，又没有法律适用上的可操作性，实为先天性败笔。3.合同法第402、403条与第22章行纪合同难协调，更和民法通则固守的大陆法传统相抵牾。合同法第21章委托合同和第22章行纪合同的立法本意，是对大陆法系和英美法系代理立法的先进经验予以兼收并蓄。遗憾的是，这种融合两大法系法律制度的努力并不成功。第一，合同法第402、403条的规定对大陆法传统的合同相对性理论提出了挑战，使深受大陆法传统法律思维薰陶的法律工作者无所适从。合同相对性又称债权的相对性，它与物权的绝对性一起，构成了债权与物权的本质性的区分标准，并形成了债权法与物权法的一系列重要规则。可以说，合同相对性原理是大陆法系债权法的根基之一。而第402、403条允许本人与第三人直接发生权利义务关系，强烈冲击了这一根基。事实上，本人的介入权和第三人的选择权，对于以等同论为理论根基的英美法系代理法而言，是如同“呼吸一样自然”的事情。但是在一个法系能够自圆其说的制度设计，硬要侵入另一个同样自成一体的法系，其结果只能是被视为异已分子，难以调和。第二，行纪是大陆法系的制度。如上文所述，行纪在理论上称为间接代理，却非真正的代理。在大陆法系的制度设计中，只有通过债的让渡，方能使委托人和第三人面对面。也正是因为存在债的让渡制度，大陆法系根本没有必要再设置“介入权”或“选择权”来实现委托人和第三人的面对面。从另一个方面讲，英美法系是没有行纪制度的，因为英美法系代理法的代理分类，已穷尽了本人、代理人和第三人三方所可能发生的各种关系，已没有必要再设置类似于“行纪”的制度。同理，基于等同论的理论基础，英美法系代理法不必要也不可能容许“债的让渡”制度的出现。因此，来源于大陆法系的行纪制度和来源于英美法系的合同法 第402、403条是水火不相融的。第三节 对