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执行救济机制之创新新民事诉讼法对执行异议之诉的突破与重构发表时间：2012-06-18 11:01:30 阅读次数：22 所属分类：房地产法前沿研究作者：陈 烨 林 婕民事执行救济制度是针对合法权益遭受执行机构不当执行行为侵害的当事人或案外人而设计的一项权利和法律制度。但是近年来执行救济制度的功能渐渐萎缩，备受社会各界的批评。我国现行执行救济机制主要由五大部分组成。其中，执行异议制度是实务中运用较频繁，同时也是学界讨论最为激烈的一项救济制度。它对案外人的合法权益的保障发挥了一定的积极作用，但却由于其立法的缺陷如：尚未区分程序救济与实体救济方式，提起主体单一，缺少审查执行异议的法定程序，审查结果缺乏监督等，该制度并不能给案外人以真正的法律救济，并且引发现行法律机制彼此之间不可调和的内在冲突，加剧了实务中的执行乱问题。为了完善民事执行救济机制，以便最大限度地实现满足债权人的清偿请求的同时，平等地保护被执行人和相关权利人的利益，十届全国人大常委会通过了关于修改民事诉讼法的决定，针对各界反映强烈的执行难问题作了新的规定，其中的一大亮点即是确认了执行异议之诉，为完善我国的执行程序运作提供了较好的制度支撑。一、执行异议之诉的功能分析新民事诉讼法创建的第三人异议之诉是指案外人对执行标的提出异议或主张权利，请求执行法院作出不得对该标的实施民事执行的判决的救济方法。就笔者观察所及，第三人异议之诉制度的确立，具有其独特的制度价值和重要的现实意义。（一）区分了程序救济方式与实体救济方式，与国际接轨德国、日本等国民事强制执行救济制度种类齐全，划分科学。既有程序性的救济制度执行异议制度，又有实体性的救济制度异议之诉制度。前者是指执行当事人或案外人对执行行为在程序上不服而请求执行机关变更或撤销已做的行为。该权利人是以排斥或阻却法院的强制执行行为为目的，仅仅针对强制执行的种类、方式、争议财产的处分方式、程序等提出异议，不含有确认权利与给付执行标的物内容的权利主张，因此属于对执行行为行使程序意义的“异议权”。后者是指被执行人或第三人主张自己的实体权利，请求通过审判程序作出裁判以排除强制执行。引起执行异议之诉的并非是违法执行、不当执行行为，而是当事人与案外人间实体权利义务的变更。它的目的在于给予第三人一个有充分程序保障下与债权债务人进行对峙主张权利的机会。新民事诉讼法结合我国实际，借鉴国外的先进经验增加了第三人异议之诉这种实体性的救济方式，无疑符合当今国际民事诉讼制度发展的需要。（二）厘清执行权与审判权的界限民事审判与民事执行虽同属于民事实体权利实现的公力救济手段，但从权力行使的目的看却存在重大差别。民事审判的目的在于对有争议、不确定的民事权利义务关系做出判断和确认，而民事执行的目的仅在于针对不履行具有强制执行效力的执行依据所确认的民事义务的行为强制其履行。旧民事诉讼法规定：“执行过程中案外人对执行标的提出异议的执行员应当按照法定程序进行审查。”该规定的缺陷就在于执行员对执行异议享有绝对的审查和确定权，执行员依据案外人提供的依据，对一个未经审判确定的新的法律关系进行审查，从而确定案外人的实体权利义务，这在一定程度上剥夺了案外人就其实体权利与相对人进行言词辩论和平等对话的权利。实际上，第三人对执行标的物主张的权利是否存在，以及是否能够排除强制执行，属于实体上的事项，该事项只能通过审判程序而不是执行程序来进行。执行机构的任务在于运用国家强制力将生效文书确定的内容付诸实现，其职权本身并无裁判功能，旧民事诉讼法的规定混淆了审判权与执行权能的界限。执行异议之诉的确立，否定了执行机构对纷争的民事实体权益可不经过审判程序而直接进行处断的权力，进一步厘清了执行权的角色定位。（三）赋予案外人诉权，是对执行救济机制的一大创新执行异议之诉对涉及第三人与执行当事人之间的重大实体权利的争议处理，主张用诉讼的方式解决，由案外人与执行当事人各自行使诉讼权利进行平等对抗，体现了当事人主义的现代司法理念。对执行中是否应当奉行当事人主义，有的学者认为，执行程序和审判程序不同，在审判程序中当事人的权利义务是有争议的，而执行程序依据的是已经生效的法律文书，执行所要解决的问题是法院要用公权力来强制债务人履行义务，在这样一个程序里面实行当事人主义值得商榷。然而，笔者认为，强制执行涉及到国家公权力对公民私权的干涉，是对当事人间权利义务关系的强制性调整和变更，稍有不慎则会侵害到公民的合法权益。执行异议之诉承认当事人的程序主体地位，给当事人提供一个提出异议从而双方互相辩论的机会，这样的制度设计从一定程度上可以消除当事人的执行对抗心理，真正彻底地消除矛盾而使强制执行能够真正实现公正。二、执行异议之诉运行机制在我国现已重塑异议之诉的情况下，对其具体的运行机制仍有探讨的余地。(一)异议之诉的当事人1原告。执行异议之诉作为一个完整的诉讼类型，确定其当事人成为必要。第三人异议之诉的原告是指执行程序中执行当事人之外的有权利主张排除强制执行的人。异议之诉的提起，主要基于第三人对执行标的物享有所有权或其它足以阻止物的交付和让与的权利。那么，原告对执行标的主张异议的权利包括哪些？旧民事诉讼法对执行标的与执行标的物未加以区分的做法曾一度引起执行实务中的混乱。事实上，执行标的是指可作为强制执行对象的债务人之物、权利或行为，而执行标的物仅为执行标的之特定化对象，两者并非同一概念。新的民事诉讼法在 204 条增加规定：“与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”笔者认为这一规定区分了标的与标的物，有利于实务操作。提出第三人异议之诉的事由可以概括为对执行依据所确定的执行标的物具有所有权，或其他足以阻止标的物交付与让与的权利。具体可以包括：（1）所有权。如果第三人对执行依据所确定的执行标的物不属于被执行人而是归其所有，则其可以所有权人身份为排除妨害提起异议之诉。（2）占有权。占有人对其实际掌握控制之下的财产如遭受强制执行，其有权为稳定现实的占有关系向法院起诉。（3）他物权。包括用益物权与担保物权。例如第三人对执行标的物有抵押权的，只能主张在抵押物被强制管理中其权利继续存在，或对于拍卖价金，有优先受偿的权利，抵押权人只有在该强制执行可能损害其抵押权时，才能提起第三人异议之诉。2被告。对于如何确定第三人异议之诉的被告，我国台湾地区强制执行法规定：第三人就执行标的物足以排除强制执行之权利者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提出异议之诉；如债务人亦否认权利时，并得以债务人为被告。也就是说，原则上第三人应以执行申请人为被告，而当被执行人否认第三人主张的权利时，则应以执行申请人和被执行人为共同被告。其立法理由在于认为执行申请人因申请法院对执行标的采取强制执行措施，第三人因对执行标的主张权利要求法院驳回或限制申请人的执行请求，两者之间形成直接的利害关系。 而根据传统的民事诉讼法理论，被告应与原告有直接的法律关系，所以规定以申请执行人为被告。但是，笔者倾向于将执行申请人与被申请人列为共同被告。理由如下：第一，若借鉴台湾地区的作法，则当被申请执行人未否认第三人的权利主张时，其不能作为被告，那么意味着其不需要参加到执行异议之诉中，这样的话对于执行异议的事实查清是不利的；第二，无论被申请执行人是否否认第三人的权利主张，其与执行标的都存在着一定的牵连关系。因为当其未否认时，被申请人与申请人以及与第三人间存在着两个不同的法律关系，而该法律关系均与当事人争议的诉讼标的有牵连，不应视之不顾；第三，如果被申请执行人未否认第三人主张的权利，则其不能参加到诉讼中去，而法院对执行异议之诉的处理结果不外是是否中止执行或对执行标的进行权利确认，这些无疑将影响到被申请人的权益，为了维护其合法权益，应让其作为共同被告加入到诉讼中寻求法律保护。(二)异议之诉的审查程序1审查机构。执行异议之诉的审查程序是涉及到异议案件能否公平执行的关键所在。新民事诉讼法规定：“案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查”。该条将之前的执行员审查修改为由人民法院审查，从而与执行规定第 71 的规定相吻合。学界曾对有关执行异议的审理机构进行了探讨，其中有学者认为，若由享有司法权的法院来行使有行政性质的民事执行权，其科学性和合理性令人怀疑；有的提出可以把执行权交由国家专门的执行机构行使，执行权并非一定由法院行使；还有学者主张将执行权交由作为行政机关的公安局去完成审查程序。在我看来，新民事诉讼法规定由执行法院进行审查符合目前的实际。因为若由国家设专门的执行机构进行程序的审查，会由于其与我国目前机构设置存在太大的差距而增加运作成本；若由行政机关行使执行权可能会存在司法权与行政权间的协调问题。在目前的执行实务中，依然由法院进行审查是可行的，但建议可在条件许可的情形下实行法院内部的分权，在法院中内设独立的执行机构负责执行程序的动作，从而保证执行程序的畅通，快捷执行。2审查程序。对执行异议如何进行审查，新民事诉讼立法上仍然没有具体规定。笔者认为，对执行异议之诉的审查应分为形式要件的审查与实体要件的审查两个阶段。首先，执行法院要先审查执行异议是否符合法律规定的形式要件，即该异议是否在执行过程中，由案外人针对执行标的主张权利；是否提供了必要的证据；对符合条件的予以受理，不符合条件的通知不予受理。其次，对执行异议进行实体审查，主要审查异议的理由是否成立。建议