建筑企业内部承包若干法律问题分析.doc

建筑企业内部承包若干法律问题建筑业历来是我国国民经济的支柱产业，在国民经济和社会发展中有着十分重要的地位和作用。它为社会提供了大量的就业机会，也为社会创造了巨大的财富。但房屋、公路等建设工程毕竟关系到人民生命财产安全和社会公共利益，因此，国家设立了较高的市场准入条件，要求施工单位必须具备相应的资质条件，在资质许可的范围内从事建筑施工活动。而没有资质的单位和个人为了进入建筑市场也“想尽办法”，正是在这样一种情形下，内部承包这种经济管理模式运营而生。不可否认，内部承包在调动职工积极性、强化建筑企业内部管理，降低项目成本、增加经济效益等方面有明显的效果，也正因为此，在建筑业内，尤其是苏浙两个建筑强省的建筑企业内广泛流行。但是，鉴于目前建筑行业普遍的“五低”现象以及粗放型增长方式没有转变前，这种经济管理模式一旦运作不规范，就有可能会成为变相的“转包”，从而带来巨大的法律风险。一、建筑企业内部承包的模式具有合法性建筑企业的内部承包为国家主管部门肯定，根据关于改革国营施工企业经营机制的若干规定（国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行于1987年发布）第二条：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”和全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例（国务院于1988年发布）之规定，企业内部承包，是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定，其所反映的是企业对其自主经营权的行使，是所有权和经营权的适度分离。因此，建筑企业内部承包的模式具有合法性。二、建筑企业内部承包的特征以及与非法转包、违法分包、挂靠经营的区别建筑企业内部承包与我国建筑市场的三大痼疾-非法转包、违法分包尤其是挂靠经营之间存在某些方面的相似性，实践中施工企业又可能通过劳动合同、项目经理借用协议、内部承包协议以及通过内部行政手段明确承包负责人的行政职务等方法，使得这几种形式的法律界限更难以界定区分。司法实践中较为常见的有：如，某一班组的负责人（项目经理）以自己的名义与总包单位签订了某一分项工程的承包合同，有关职工名册又体现该负责人系该总包单位的员工，现双方就承包合同的性质发生争议。班组负责人主张承包合同系分包合同，因个人无施工资质，故合同无效，应据实结算；总包单位主张承包合同不是分包合同，而是公司内部班组的责任承包合同，不受施工人有无资质的限制，应为有效合同，工程价款应按合同约定结算。那么，双方之间的关系到底是内部承包还是违法分包？或者是挂靠经营？又如，总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，依据内部承包协议将承包的建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。如何界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包？首先，分析建筑企业内部承包的法律特征1.承包人是建筑企业的内部成员；2. 建筑企业将企业部分资产、经营场所或从业人员交给对方经营管理；承包人要按工程标的金额的一定比例向建筑企业缴纳管理费（承包费），此费用为固定的收取，无论项目盈亏；3.项目由承包人组织施工，遵守建筑企业的规章制度，建筑企业参与项目的管理，包括工程项目质量、工期及成本控制等；4.项目最终结算后的盈亏风险依照内部承包合同之约定由承包人全部承担或由双方分担。其次，分析确定非法转包、违法分包和挂靠经营的本质属性1.根据建设工程质量管理条例第七十八条之规定：非法转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。2.根据建设工程质量管理条例第七十八条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。分包与转包的根本区别在于，转包行为中，原承包单位将其工作全部倒手转给他人，自己并不履行合同约定的责任和义务，而在分包行为中，承包单位只是将承包工程的某一部分或几部分在分包给其他承包单位，原承包方仍要就承包合同约定的全部义务的履行向发包方负责。3.相比较而言，内部承包与挂靠经营之间要难以区分的多。所谓挂靠是指单位或个人在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的建筑企业的名义承揽施工任务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目之要求相适应，并向该出借资质建筑企业交纳相应管理费的行为；被挂靠的单位收取管理费后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者即使实施管理也仅仅流于形式。内部承包与挂靠的主要区别在于（1）内部承包中，内部承包人必须是建筑企业内部员工，承包人所带施工队伍或者技术核心人员多数是建筑企业内部员工；而挂靠中，而挂靠人通常不是建筑企业的员工，与建筑企业之间没有劳动合同关系，其所带施工队伍或者技术核心人员多数也不是建筑企业的职工；（2）内部承包中，建筑实质性地参与工程的管理，并拥有对项目的最终控制权；而挂靠中，建筑不对实际施工活动实施管理，或者即使管理也仅仅停留于形式；（3）内部承包中，建筑企业与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间具有合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系，而挂靠中，建筑企业与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（4）内部承包中，承包人的资产通常为企业所有，而挂靠中，挂靠人的资产通常为其自己所有。三、内部承包常见风险1. 承包人能力的风险在内部承包经营时，尽管承包人向发包企业交付了一笔数额不菲的“承包费”，但承包人的施工经验、资金实力等方面的能力都将影响到承包项目的成功与否。如承包人能力的不足，常常导致其承包工程“烂尾”，导致建筑企业将不得不为此承担起全部责任。2承包人道德的风险由于在内部承包法律关系中，无论是否是内部承包人原因导致相关风险时，首先均需要建筑企业对外承担责任。因此，如某个承包人存在拖欠原材料设备款、拖欠人工工资、隐瞒债务、串通第三方骗取材料款等问题并且突然“人间蒸发”时，建筑企业很多时候将不得不为承包人的这些行为承担相应的责任。四、内部承包因操作不规范而被认定为挂靠、转包、非法分包后的一般法律后果最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。合同法第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。由此可见，建设工程施工合同被确认无效后，主要有下列4种处理方式：1.返还财产合同被确认无效后，当事人依据合同所取得的财产应退还给对方。如发包人预付工程款，而工程尚未进行建设，应当停止施工，返还发包人的工程款。个人预付的工程风险金、抵押金、工程保证金等也应当返还。2.折价补偿因无效建设工程施工合同所取得的对方当事人的财产无法返还或者没有必要返还时，按照所取得的财产价值进行核算，以货币的方式对对方当事人进行补偿，主要是指已经投入建设的工程甚至已经竣工，属于事实上不能返还的情形，故主要采取折价补偿的办法解决。折价补偿应当分析工程价款的构成，根据建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法第五条的规定，“施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成。计价方法是：1、工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。2、综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。”施工成本应为工程直接费、间接费，其数额的确定可以根据建筑安装工程费用项目组成的规定，按照工程定额和相应的取费标准计取。3.赔偿损失因建设工程施工合同无效，给对方当事人造成损失的，有过错的一方当事人应赔偿对方因此而遭受的损失，双方当事人都有过错的，应各自承担相应的责任。责任的划分是正确处理无效合同的前提，所以要根据工程转包的特点准确地划分双方的责任，根据双方当事人的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成的损失范围，一般包括误工费、停工费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费、税金等直接与该工程有关而独立发生的费用等。4. 收缴非法所得（近几年来在建设工程转包合同的处理上很少运用）收归国有是一种惩罚手段，工程违法转(分)包合同的双方当事人明知该行为将会损害国家、集体或第三人利益，而故意共同实施了该行为，理应受到法律的制裁。如果损害的是国家利益，必须进行收缴。收缴部分主要是转包人、违法分包人坐收渔利的部分，或者是转包合同与建设工程合同的差价。另外，双方当事人损害的集体或第三人的利益理应返还，返还部分与收缴部分相同。5.另外， 当挂靠人以被挂靠人名义与第三人发生纠纷时，虽然挂靠行为本身系无效，但并不必然导致挂靠人与第三人之间其他交易行为的无效，虽然法律并没有明确规定挂靠人和被挂靠人应承担何种法律责任，但是最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第43条规定：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。第52条规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。因此，司法实践中，法院通常均认定，挂靠人与被挂靠人列为共同诉讼人后，承担连带责任。五、内部承包风险的防范1.审慎制订承包合同企业内部承包合同是指企业与其职工之间就企业承包经营责任目标而达成的明确相互间责、权、利关系的协议。首先，内部承包合同内容要合法，应符合合同法、民法通则中的相关规定，并不得违反其他法律的强制性规定，否则将导致承包合同无效。其次，双方主体应当适格，内部承包合同实质是发包企业将企业相对独立项目的经营管理权授予给承包人，承包人根据约定向发包企业交付一定数额“管理费”，由承包人“独立核算、自负盈亏”。发包方作为企业法人，具有完全的民事行为能力，符合发包人的主体资格；适格的承包人应当是该部门或分支机构的负责任人或员工等。再次，对承包人的道德、技术、能力、实力等多方面进行考察，以便将承包人承建项目“烂尾”的风险降到最低。2健全财务制度，有利风险的控制从法律层面上讲，内部承包并不改变公司的财务会计制度，承包人经营管理的项目所产生的盈亏都是归属于企业，因此，承包人向发包企业支付的所谓“管理费”或“承包费”，实质上都是企业就某项目所产生的未来收益的一部分。在实践中，有的承包人不愿将承包财务完全暴露在企业的视野之下，担心自己丰厚的收益易引起投资者、企业内部人员不满，为承包带来风险；有的发包企业认为只要承包人交付了承包费，没有必要为承包人的财务管理承担风险，其实，这些观念都是错误的。企业建立了统一的财务制度，内部承包双方都对相互的经营活动、财务信息有了清楚掌握，既利于对风险的控制，尤其是防止承包人与发包人结清项目效益时故意隐瞒相关债务，也避免被认定为“挂靠经营”。3.加强对承包人的管理和监督严格审核承包人与他人签署合同的法律条款，在与他人签署的第一份合同中即明确约定相关协议签署必须加盖企业公章或合同专用章，以其他任何印章或项目经理签字形式签署合同均属无效。同时加强对用章的管理，不对空白合同、介绍信等文件盖章。充分做好相关协调工作：协助业主完成规划、设计、报批等手续；协调结构与建筑设