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商业贿赂案例分析 以葛兰素史克商业贿赂案为例 Part1要闻分析 要闻 2015年7月9日 有新闻阿里巴巴集团副总裁刘春宁于6月22日被深圳警方带走 知情人士称刘春宁被带走是涉及其就职腾讯期间的商业贿赂 据传起因是源自腾讯方面的举报 刘春宁此前在腾讯工作十年 2005年曾担任腾讯公司战略发展部总经理 协助公司最高领导进行公司中长期战略规划的制定和管理执行以及公司各部门业务工作和资源协调 并为公司培养后备高端管理人才 此后 刘春宁还曾担任马化腾总裁助理等职 被视为马化腾昔日爱将与心腹 刘春宁于2013年7月离职腾讯 同年8月 也就是从腾讯离职一个月之后 刘春宁入职阿里 分管数字娱乐事业部 现兼任阿里影业执行董事 要闻 2011年4月 刘春宁负责并主导腾讯在线视频业务 至其2013年7月离职 这三年恰是网络版权价格 飞涨 的阶段 特别是从2011年起 网络版权价格 飞涨 甄嬛传 独家版权卖出2000万元的价格 随后 浮沉 宫锁珠帘 的网络独家版权价格飙升至3000万元 除去网络版权采购外 自制视频也是视频业务巨大开销之一 早在2011年 刘春宁曾公开表示腾讯拿出5亿元专门作为互联网的投资基金 专门投资电影电视剧还有知名的制作团队和公司 并在当年拿出4 5亿投资华谊兄弟 事实上 不论是网络版权采购 还是自制剧制作 因为投资额巨大 使得期间留下很多 运作空间 要闻 根据腾讯公司在2015年7月9日的通报 调查显示 多名在线视频相关业务员工存在贪污受贿行为 触犯了公司 高压线 并涉嫌违法 在去年一次常规内部审计过程中 公司发现前两年的视频内容采购过程存在疑点 随即报案 公安机关侦查后认为涉及贪腐 当事员工勾结视频供应商抬高采购价 从中大肆渔利 而其中就有可能涉及到了刘春宁 要闻 今年3月 医疗设备生产商奥林巴斯美国子公司承认向美国医院和医生行贿 以提升其医疗设备的销量 与美国司法部就一系列商业贿赂指控达成和解协议 奥林巴斯公司将支付高达6亿4千6百万美元的罚金用于了结司法部对其在商品推销过程中涉嫌的向医院和医生个人行贿的行为 要闻 众所周知 医疗器械行业利润高 竞争激烈 为了在这一领域中立足 许多公司都会采取向相关责任人 医生输送利益的方式来保证自己的产品被选中 这一问题如今同样困扰着中国医药产业界 美国法律允许对出现类似行为的公司处以高昂罚金以确保其不越雷池一步 但是中国目前在这一方面的法规似乎并未跟上 由此 我们引出了我们今天展示的案例 葛兰素史克 中国 商业贿赂案 Part2相关理论 概念界定 商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的 为争取交易机会 暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为 是贿赂的一种形式 但又不同于其他贿赂形式 商业贿赂的形式分类 一是给付或收受现金的贿赂行为 二是给付或收受各种各样的费用 三是给付或收受有价证券 四是给付或收受实物 五是以其他形态给付或收受 六是给予或收受回扣 七是给予或收受佣金不如实入账 假借佣金之名进行商业贿赂 行为要点 1 行为的主体是经营者和受经营者指使的人 包括其职工 其他主体可能构成贿赂行为 但不是商业贿赂 2 行为的目的是争取市场交易机会 而非其他目的 3 有私下暗中给予他人财物和其他好处的行为 且达到一定数额 4 该行为由行贿与受贿两方面构成 危害 1 造成经营者之间的不平等竞争2 造成物价虚高 特别是一些医药企业实行高定价 高回扣3 严重败坏了社会道德和行业风气4 假冒伪劣商品流入市场5 市场配置资源的作用失灵6 造成国家和地方税收大量流失 处罚措施 商业贿赂行为中构成犯罪的 适用刑法 刑法修正案 六 草案第163条规定 公司 企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利 索取他人财物或者非法收受他人财物 为他人牟取利益 数额较大的 处5年以下有期徒刑或者拘役 数额巨大的 处5年以上有期徒刑 可以并处没收财产 公司 企业或者其他单位的工作人员在经济往来中 利用职务上的便利 违反国家规定 收受各种名义的回扣 手续费 归个人所有的 依照前款的规定处罚 第164条规定 为牟取不正当利益 给予公司 企业或者其他单位的工作人员以财物 数额较大的 处3年以下有期徒刑或者拘役 数额巨大的 处3年以上10年以下有期徒刑 并处罚金 Part3案例分析葛兰素史克中国行贿事件 案发背景 2013年7月11日 公安部的一则通报成为国内外医药界的一枚重磅炸弹 因涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪 葛兰素史克 中国 投资有限公司 简称GSK中国 部分高管被依法立案侦查 全球知名药企葛兰素史克中国行贿事件持续发展 警方进一步披露葛兰素史克 中国 投资有限公司 下称葛兰素史克中国 部分高管涉嫌经济犯罪案情 包括葛兰素史克中国4名高管在内 超过20名药企和旅行社工作人员被警方立案侦查 案发背景 公安部消息称 葛兰素史克中国为达到打开药品销售渠道 提高药品售价等目的 利用旅行社等渠道 向政府部门官员 医药行业协会和基金会 医院 医生等行贿 涉案的葛兰素史克中国高管涉嫌职务侵占 非国家工作人员受贿等经济犯罪 旅行社相关工作人员则涉嫌行贿并协助上述高管进行职务侵占 中国警方高层还获悉 截至2013年7月14日 包括上海临江国际旅行社有限公司在内 至少4家旅行社涉案 一些政府官员和医院亦卷入 案件调查 中方调查 被采取强制措施的20余名涉案人员中 包括葛兰素史克中国的4大高管 4人在公司内部号称 四驾马车 分别涉及法务 人事 市场和营销 他们分别是 41岁的法务部总监 赵虹燕 49岁的副总裁 企业运营总经理 梁宏 45岁的商业发展事务企业运营总经理 黄红 以及50岁的副总裁兼人力资源部总监 张国维 办案民警透露 上述4高管涉嫌通过各种会务收受贿赂 利用旅行社套现 民警称 数额巨大 案件调查 中方调查 已有警方掌握的证据显示 葛兰素史克中国举办8000万一场的年会 一名高管涉嫌一次从旅行社获取 贿赂 200余万 警方正对旅行社和葛兰素史克中国展开调查 涉及的上游官员和下游医药代表 仍在进一步侦查 办案民警介绍 涉案高管套取现金的另外一种方式 是利用旅行社虚增会议规模和虚报会议两种模式 办案民警举例 某个会议 比如原本只组织了30个人 报账时 旅行社按药企的意思 虚增20人 按50个人报账 这些虚增套取的现金 一部分被高管非法侵占 据为己有 一部分留在旅行社账上 成为葛兰素史克用来行贿的 备用金 用以维护医院领导 医生关系 或者对政府职能部门个别官员行贿 或用于消费 旅游 案件调查 中方调查 行贿链条 上至工商 物价 人社等职能部门 下至中国基层医院 医生 有的卖一批药结算一笔钱 合作医生每人发信用卡 开药后第二天就把回扣打进账 葛兰素史克中国涉案高管受访时坦陈 包括行贿费用在内的各种运营成本助推了药价虚高 保守估计 运营成本 占到药价成本的20 30 贿赂链与利益链紧密相连 据中国警方高层披露 警方前期调查曾遭遇很大阻力 行动中多次出现 严重泄密 的情况 一些利益链上的内部人士通风报信 提前将公安调查的消息 泄露给相关跨国药企 梁宏 葛兰素史克中国高管 有时会说 下面几个中层要钱去打点政府部门 他打电话 说要去拜访一下专家 官员 公司内部的规定 不允许送礼 让准备现金 规避法律风险 而客户提要求 都会第一时间满足 案件调查 美司法部 继中国警方2013年7月拘捕了葛兰素史克的四名中国籍高管后 美国司法部也正在对此案进行调查 以查明该公司是否违反了 反海外贿赂法 虽然葛兰素史克是一家英国公司 但因为股票在美国交易所挂牌上市 因此美国执法机构对该公司具有司法权 该媒体援引消息人士的话称 美国司法部对葛兰素史克的调查已经扩大至包括中国在内的其他国家 葛兰素史克的发言人则证实 自从中国的调查活动开始后 该公司就主动与相关的监管机构联络 其中包括美国司法部 公司一直在与监管部门沟通 用贿赂对抗仿制药 为了抢占市场份额 据公安机关通报 2010年以来 因肝炎药 贺普丁 专利药资格到期 大量国内仿制药即将上市 GSK以数千万元为代价 明确要求不得采用国产同类药品 实施计划后 不少医院不再采购贺普丁国内同类药品 为了抢占市场 GSK采取行贿手段 但在市场规律下 这终究不是 治本 的方法 用贿赂对抗仿制药 面临多重竞争对手的围剿 GSK的市场份额难免受到影响 据了解 在最好的时候 在有些做得很好的医院贺普丁占的份额甚至能达到50 后来就下滑到30 按照公安机关的通报 贺普丁为了应对仿制药竞争 实施 长城计划 采取行贿的手段 让不少医院不再采购贺普丁国内同类药品 用贿赂对抗仿制药 为了应对专利悬崖 药企的推广方式会变得更 粗暴 一些 除了增加学术推广活动 喜欢钱的就送钱 有的喜欢玩就请他出去玩 总之在迫不得已的情况下 缺少了一个优势就再创造一个优势 一家跨国药企的销售代表告诉记者 在他看来 这么多年实施下来证明效果还是有的 原因分析 畸形考核制度 据警方调查 2009年1月 犯罪嫌疑人马克锐就任GSKCI处方药事业部总经理后 为了完成总部下达的高额销售增长指标 在公司副总裁兼人力资源部总监张国维等人支持下 强调 没有费用 就没有销量 的销售手段 将贿赂成本预先摊入药品成本 贿赂医院 医生 医疗机构 医药相关协会组织等 医药销售相关部门及其所属人员 借此推销药品 非法所得数十亿元 原因分析 畸形考核制度 在公司畸形考核目标和制度导向下 GSKCI建立自营药品销售 外包药品销售 冷链 疫苗 销售 大客户团队销售 危机公关5条 贿赂链 形成了医药代表贿赂医生 地区经理贿赂大客户 大区经理贿赂VIP客户 市场部贿赂专家 大客户部贿赂机构的贿赂网 贿赂销售行为涉及全国各地 规避行贿风险的手段 一 采用包销方式变相行贿据GSKCI多元化产品部负责人兰省科供述 为了扩大贿赂销售规模 公司推出了 第三方管理模式 也就是包销 例如销售复达欣时 向第三方公司支付推广服务费 第三方公司再把费用给医生 这种 变相行贿 的合作不仅可以规避风险 还能增加给医生钱的幅度 2008年至2010年 公司与国内一家医学会合作 通过该医学会向全国各区县的客户 捐赠 物资 包括电冰箱 冷藏箱 电视机以及小轿车等非医疗设备 送给各地疾控中心和接种点 至于给谁 就要看采购了多少疫苗 规避行贿风险的手段 二 行贿工商人员逃避监管自2009年起 GSKCI公司各部门和各级医药代表为套取贿赂资金大量虚开发票和虚构讲课 会议支出的情况不断暴露 据赵虹燕称 针对调查 马克锐提出要进行公关达到大事化小 避免以商业贿赂受罚 还有高管提出隐秘销毁涉及商业贿赂的证据 以拖的方式少提交或者不提交证据 规避行贿风险的手段 赵虹燕交代 为了销毁证据 公司开展了 清洁桌面 行动 指导销毁电脑里和桌面的文件 公司还成立了以梁宏等人为首的3人小组 负责危机公关 2012年2月至11月 北京市工商局朝阳分局连续两次立案调查GSKCI涉嫌商业贿赂问题 梁宏等人通过中间人找到了办案人员 以财物打通关系 后改为不正当竞争 罚款30万元 负面影响 一 巨额贿赂成本让患者 埋单 GSKCI法务总监赵虹燕承认 公司进行商业贿赂是需要成本的 巨额贿赂成本 通过虚高的药价转嫁给中国的病患人员和国家财政承担 据调查 该公司一些药品 在中国的售价 比其他国家甚至高出7倍 通过贿赂销售 GSKCI的主营业务从2009年的39亿余元 增长至2012年的69亿余元 比如说 贺普丁在中国的出厂价是142元 而在韩国只有18元 在加拿大不到26元 在英国不到30元 而实际上贺普丁真实成本为15 7元 转移定价后到中国GSKCI工厂的口岸价是73元 经物价部门核准的最高零售价为207元 负面影响 二 医生为多拿回扣超量开药张国维等多名高管承认 GSKCI的行贿做法促使医生为了拿回扣多开高价进口药 一些药甚至超量使用 给患者健康埋下隐患 湖南某市级医院的肝病中心副主任医师李某 是此次被移送的46名嫌疑人之一 他被指涉嫌非法收受GSKCI医药代表谭某送的数万元现金 以及该公司提供的免费旅游 李某称 从2012年3月起 他每开出一盒贺普丁 谭某给他20元 每增加一名病例入组 给一名新病人开贺普丁 给他100元 他每月可以开出150到200盒 增加5到8名病例 谭某每月按时送钱给他 同时还会递上一张 讲课单 让他签字 并称这是 讲课费 谭某承认 他一年支付 12次讲课费 李某实际上只讲了两三次课 这是公司的规定 通过餐饮发票来报销给医生回扣的费用 负面影响 Part4启示与建议 跨国公司在华商业贿赂的法律治理缺失 跨国公司之所以在我国大肆进行商业贿赂 其原因是多方面的 日前 我国的经济活动中仍然存在着较多公权力干预经济的现象 这为权力寻租和腐败的产生提供的温床 而我国社会不同程度地存在关系文化 在经济活动中注重关系网的作用 一些跨国公司为了在中国发展业务 入乡随俗 进行贿赂也获得业务发展 另外 一些地方政府为了吸引外资 对跨国公司的违法行为睁一只眼闭一只眼 也助长了跨国公司的行贿风 除了上述原因 更重要的是我国对跨国公司商业贿赂行为法律治理的缺失 跨国公司在华商业贿赂的法律治理缺失 1 对 商业贿赂 界定不清目前 我国规制商业贿赂的法律主要有 反不正当竞争法 和 刑法 这两部法律中对商业贿赂的界定存在一定的差别 1993年 反不正当竞争法 是我国第一部明确涉及商业贿赂问题的法律 1996年11月 国家工商行政管理总局发布 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 以下简称 暂行规定 第一次以部门规章的形式明确了商业贿赂的概念 即 指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为 从此界定中可以看出 暂行规定 将商业贿赂的对象界定为 对方单位或者个人 且商业贿赂发生在 销售或者购买商品 的过程中 但从目前跨国公司在华商业贿赂的现状来看 不论是交易活动的对方单位或个人 还是对交易可能产生影响的第三人 只要能够为跨国公司带来不正当的利益 都可能成为其贿赂的对象 而且 跨国公司的商业贿赂行为不仅发生在商品的购买和销售环节 在市场准入 质量检测 金融信贷等多个环节都存在商业贿赂行为 跨国公司在华商业贿赂的法律治理缺失 我国 刑法 未明确界定商业贿赂 涉及商业贿赂的主要有以下几个罪名 分别是非国家工作人员受贿罪 对非国家工作人员行贿罪 对外国公职人员 国际公共组织官员行贿罪 受贿罪 单位受贿罪 行贿罪 对单位行贿罪 介绍贿赂罪以及单位行贿罪 以 刑法 164条为例 对 贿赂 的表述为 为谋取不正当利益 给予公司 企业的工作人员以财物 从此可以看出 刑法对商业贿赂的手段限定为 财物 这同样与跨国公司不断翻新的贿赂方式不相适应 尽管2008年两高 关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见 对 财物 的范围进行了扩大解释 商业贿赂中的财物 既包括金钱和实物 也包括可以用金钱计算数额的财产性利益 如提供房屋装修 含有金额的会员卡 代币卡 券 旅游费用等 但像帮助亲友解决工作问题 提供色情服务等非财产性利益尚未进入审判机关的视野 跨国公司在华商业贿赂的法律治理缺失 2 惩治商业贿赂的执行主体混乱根据我国 刑法 和 反不正当竞争法 现行管辖分工的规定 商业贿赂行为构成犯罪时 国家工作人员受贿案件和向国家工作人员行贿的案件由检察机关管辖 公司 企业 其他组织人员行贿案件和受贿案件由公安机关管辖 当商业贿赂行为尚不足以构成犯罪时 由工商行政管理部门以及法律 行政法规规定的其他部门负责查处 在目前管辖分工下 各部门之间难以进行有效的沟通协调 而且会出现各方推诿扯皮的情况 以德普公司的商业贿赂案为例 该事件在2002年底被曝光 2005年天津德普在中国的行贿行为被中国媒体广泛知晓后 2005年6月 国内一家媒体电话采访了天津经济技术开发区检察院和开发区公安分局有关天津德普在我国行贿一事 检察院表示不清楚 并建议具体情况找天津公安分局了解 而公安分局刑侦大队则表示没有接到天津德普的举报 天津市工商局开发区分局检查中队从天津市经济开发区管委会调出了天津德普的相关资料 拟开展调查 然而由于行贿事件的曝光是在2002年底 到2005年已经超过了2年的追溯期 所以检查中队认为已经无法调查此事了 跨国公司在华商业贿赂的法律治理缺失 3 法律责任设置不合理在我国 针对商业贿赂的法律责任包括行政责任 民事责任和刑事责任 我国 反不正当竞争法 规定 商业贿赂行为 不构成犯罪的 监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款 有违法所得的 予以没收 由此可以看出 行政责任只有罚款和没收非法所得两种形式 我国对商业贿赂的行政罚款数额最高也只有二十万元 相对于跨国公司取得的巨大商业利益而言 这样的惩罚力度显然是不够的 法律的威慑作用没有得到发挥 跨国公司在华商业贿赂法律规制的建议 1 合理界定 商业贿赂 如何对 商业贿赂 进行合理的界定 其他国家的一些立法值得我们借鉴 目前 很多国家不仅将贿赂的内容扩大到财产性利益甚至一切好处 而且涵盖各种商业贿赂方式 如美国 海外反腐败法 禁止 支付 提供 承诺支付或授权第三方支付或提供金钱或任何有价值的事物 针对我国目前出现的商业贿赂行为 笔者认为 商业贿赂的内容应扩大到一切 不正当利益 既包括财产性利益 也包括非财产性利益 商业贿赂的对象应扩大到一切有可能促成不正当交易的人 既包括对方单位和个人 也包括其他有影响的人 商业贿赂的方式既包