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滥用市场支配地位论文反垄断规制论文滥用市场支配地位的反垄断规制以“3Q之争”为例摘要：2010年的“3Q之争”事件”已然落幕，但其带来的法律思考是深远的。互联网企业的擅自不兼容行为法律属性应界定为滥用市场支配地位的垄断行为，对该行为进行反垄断规制首先应该从相关商品市场和相关地域市场认定企业具有市场支配地位，其次是对滥用行为的认定，最后是从执法机构和责任形式追究其法律责任。关键词：擅自不兼容；滥用；市场支配地位；执法机构一、“3Q之争”事件始末深圳市腾讯计算机系统有限公司基于即时通信QQ构建了QQ、腾讯网、QQ游戏以及拍拍网四大网络平台，形成了中国规模最大的网络社区。北京奇虎科技有限公司凭借360安全卫士成为了继腾讯之后的第二大客户端软件。自2010年2月以来，360与QQ进行着持续不断地互联网纷争，在经历了QQ将QQ医生自动升级为电脑管家，360推出隐私保护器和“扣扣保镖”等持续攻防之后，2010年11月3日“3Q之争”达到了顶峰，腾讯在致广大QQ用户的一封信中“做出了一个艰难的决定”宣布将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。随后在工业和信息化部的调停下，双方和解，实施兼容。二、擅自不兼容行为的法律属性互联网企业擅自不兼容行为的法律属性存在不正当竞争行为和垄断行为之争。2011年1月14日工业和信息化部发布的互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法（征求意见稿）在第六条将互联网信息服务提供者无正当理由，擅自对其他经营者提供的合法产品或服务实施不兼容行为定性为不正当竞争行为。本文认为定性不准确，理由在于反不正当竞争法中具体列举了11种不正当竞争行为，而反垄断法规定了四大类反垄断行为。擅自不兼容行为不是反不正当竞争法中具体列举的情形之一，而行为本质上是在互联网软件和服务市场上排除、限制了竞争，应该属于垄断行为中的滥用市场支配地位。但并不是所有的不兼容行为都要受到反垄断的规制，从目的来看，如果经营者不是为了排除和限制竞争对手的竞争而只是出于对自身知识产权或商业秘密的保护，则应该得到豁免；从结果来看，是否损害了消费者的利益也是着重要考虑的因素。在“3Q之争”中，腾讯逼迫用户进行“二选一”的做法不是为了保护其知识产权或商业秘密而只是为了挟持用户排挤对360的竞争，不仅损害了互联网市场上的公平竞争权，还损害了消费者的自主选择权。腾讯自己声称把选择权交给用户，但这种选择权是虚设的，在即时通讯市场，足够替代QQ的其他产品并不存在。因为消费者不愿意放弃其在QQ上积累下的人际关系和交流资源，转移成本比较大。互联网的发展目标应该是为消费者提供迅捷便利的服务，任何的互联网信息服务提供者都不应该以损害消费者利益的代价去维护自己的利益。三、滥用市场支配地位的认定（一）滥用市场支配地位的含义滥用市场支配地位是指企业凭借已经获得的市场支配地位。对市场的其他主体进行不公平的交易或者排挤竞争对手的行为。是反垄断法要规制的垄断行为之一。反垄断法不会谴责企业因自身经济效益而取得的市场支配地位，但是由于占市场支配的企业会有限度地制约竞争，或者因其拥有垄断地位而根本不受竞争的制约，它们就可能会滥用其市场支配地位或者垄断地位而排除、限制市场竞争，损害消费者的利益。（二）市场支配地位的认定市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。作为一种经济现象，反映了经营者与其竞争对手、消费者和市场竞争的关系。拥有市场支配地位的经营者因为不受竞争的制约，可以不必考虑竞争者或交易对手就可以自由的定价或者自由作出其他经营决策。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。“只有通过相关市场的界定，才可知晓在一个市场上到底有多少竞争者，他们各自的市场份额有多大，进而才能判断涉嫌违法企业究竟能在多大程度上正在行使或将来可能行使其市场支配力，从而使其行为具有或者产生限制竞争的违法性效果。”1、相关商品市场的界定商品市场是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。需求替代是对特定商品或服务提供者最直接和最有效的约束力量。互联网产业所产生的网络经济效应对相关市场的界定提出了挑战，腾讯和360都是为消费者提供免费的服务，其盈利模式是靠庞大的用户资源之上的增值服务，因此双方的竞争很大程度上是为了争夺用户数以扩大自己的市场份额。腾讯和360两公司都采用免费客户端软件基础上的增值服务运营模式，很多产品有极大地相似度，如QQ浏览器与360浏览器、QQ电脑管家与360安全卫士、QQ软件管理与360软件管家、QQ安全助手与360手机安全卫士。尽管360主要的主要商品是在网络安全市场，QQ主要是在即时通信市场，表面上看是两个独立的市场，但由于腾讯的“一站式”经营特点，QQ通过捆绑搭售其安全软件，那么使得其即时通信市场上的影响力很快会传导到网络安全市场，从而取得在网络安全市场上的支配地位。因此“3Q之争”中的相关市场是即时通信服务市场。尽管即时通信软件市场上存在着诸如MSN、飞信、阿里旺旺、新浪UC等多个竞争者，理论上用户有着自由选择的空间。但在实践中，由于QQ先行进入并主导了整个相关市场，用户对QQ存在着较高的依赖性，QQ软件的持续使用和最新注册都在不断增长。在消费者偏好上，绝大部分的青少年、中青年和能够使用QQ的老年人对其十分青睐。再者，在广大用户长期使用QQ的情况下，QQ上已经积累了众多的信息资源和人力资源，那么其转移成本就是巨大的。法学之窗382011.062011年06月2010年2月17日互联网实验室发布了中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告和腾讯公司垄断情况简报。报告显示“2010年第三季度腾讯在即时通讯市场的市场份额达到76.56%，飞信7.05%、MSN为4.36%，在即时通信市场处于市场支配地位，垄断程度为五颗星”。简报指出“腾讯的市场支配地位具有用户锁定和赢家通吃的特点，对其他市场竞争者产生了障碍性威胁，妨碍了市场的公平竞争，提高了市场进入壁垒。”2、相关地域市场的界定相关地域市场是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。在该地域范围内，这些相关产品开展竞争的条件是一致的，相关地域市场就能够与具有不同竞争条件的其他市场区别开来。由于互联网经济具有开放性的特点，因此地域市场容易界定。在“3Q之争”中，QQ聊天软件覆盖整个中国大陆，因此中国大陆就是其地域市场。3、认定方法判断经营者是否具有市场支配地位，通常有两种做法：一种是反垄断法第18条规定的综合认定法，另一种是第19条规定的推定法，鉴于腾讯在即时通信市场的市场份额已经超过了二分之一，则可以推定其具有市场支配地位。（三）滥用行为的认定滥用市场支配地位的行为可归纳为两类，一是剥削性滥用。即以不公平的价格进行交易；二是妨碍性滥用，即滥用行为的目的是排除竞争对手。“妨碍性滥用”行为，实际上都是排他行为，该行为不具有正当性或合理性且会严重损害竞争，甚至排除竞争。根据反垄断法的除外规定，滥用市场支配地位可以以“正当理由”进行抗辩，所谓“正当理由”，需要根据合理原则的要求全面分析考察各个方面的正当性，包括主体，行为、后果及其因果联系，主观过错，程序等四个方面。虽然反垄断法一般不将故意视为垄断行为的构成要件，我国的反垄断法也沿用了无过错的原则，但是行为的主动性则应当加以考虑。QQ逼迫用户做“二选一”的选择，其并不是拒绝与用户进行交易，本质却在于依靠其市场支配地位强迫用户只能与其进行交易，变相地强迫用户卸载360。实践证明，被迫卸载360的用户达到6000万。在致广大QQ用户的一封信中，腾讯阐述了三个其认为的“正当理由”：一是“保障您的QQ账户安全”，二是“对没有道德底线的行为说不”，三是“抵制违法行为”。其第一个理由，无论360推出的“扣扣保镖”是否胁迫用户进行安装或者是否劫持了QQ的安全模块并导致QQ失去了相关功能。QQ本身都无权逼迫用户对自己的账户安全采取某些行为，是否卸除360软件是用户固有的权利，QQ不能凭借自身的市场支配地位实质性地代替用户作出选择。即使360软件可能会真正危害到用户的安全，QQ的最大权利至多在于作出相应的风险提示，没有任何理由作出进一步的实质性干涉。在广大用户并没有借助QQ实施违法或者有悖于社会道德的行为并因此给QQ造成不良影响的情况下，QQ没有任何理由因为独立的第三方360对QQ实施的行为而对用户进行限定性交易，因此其第二和第三个理由也不成立。尽管360在很短的时间内位居行业榜首，但由于不同安全软件之间的可替代性程度非常之高，用户几乎可以不用付出多少成本的前提下就可以自由转换。在用户短时间内无法摆脱对QQ依赖的情况下，用户最为常见的做法就是卸载360保证QQ聊天软件的正常运行。一旦广大用户卸载了360安全软件，那么QQ的安全软件电脑管家就可以迅速占据广大的市场份额，严重损害了安全软件市场上的竞争。四、法律责任的追究“在反垄断法领域，完成立法过程只是一个初步成就，更大的挑战实际上存在于后续的实施过程中。”（一）执法机构我国对滥用市场支配地位的反垄断执法机构是国家工商行政管理总局，但在“3Q之争”中工商总局的反应是迟缓和滞后的。在各种报道、评论、谴责、申请调查等铺天盖地的情况下。工商总局在11月4日仍然没有做出任何反应，包括不具有约束力性质的劝导或其他指引行为。直到最后工信部和公安部介入其中通过强制性的行政命令使双方和解，实施了兼容。11月8日，反垄断与反不正当竞争执法局约见了针对QQ提起反垄断调查申请书的律师，向其了解情况，但未做任何表态。对待如此程度的恶性竞争，执法机构却采取息事宁人的“中国式和解”处理方式，实际上是对反垄断法的蔑视，不利于维护互联网市场的公平竞争秩序，不利于维护消费者的利益。文章开头提到的互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法（征求意见稿）也是由工信部发布的，对其中相应的反垄断行为应该由相应的反垄断执法机构进行立法和执法。（二）责任形式法律责任的追究，才能体现法律的权威性和公正性，才能对潜在的违法者形成威慑力。针对腾讯的垄断行为，反垄断执法机构应该依法对腾讯进行反垄断立案调查；依法责令被申请人立即停止滥用市场支配地位的行为；根据反垄断法第47条之规定，经营者违反规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。腾讯2009年的人民币收入是124.4亿元。依法对其处以12.44亿元的罚款。依据反垄断法第50条之规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。受害者即QQ的广大用户有权针对腾讯的行为直接提起侵权诉讼，要求腾讯承担损害赔偿责任。最后应该强制腾讯开放A。I（A。lication。rogrammingInterface，应用程序编程接口）。实现与飞信、MSN、雅虎通等即时通信服务供应商互联互通。实现开放和共享，公平竞争。使整个产业出于一种不断创新和竞争的状态。主要从事经济法研究。参考文献：徐士英.竞争法学.北京:世界图书出版公司.2007.王晓晔.禁止滥用市场支配地位反垄断法