（法学专业论文）论我国金融控股公司的法律监管.pdf

金融控股公司面临的特殊风险和监管存在的问题，并试图构建中国金 融控股公司法律监管的整体模式框架，增强金融控股公司法律监管的 可操作性，以希冀对改善中国目前落后的金融控股公司监管体制、避 免爆发金融风险、维护金融体系整体安全有所裨益。 关键词金融控股公司，效率与安全，监管模式，单行法 a bs t r a c t i np u r s u i to fg l o b a lf i n a n c i a le f f i c i e n c y , f i n a n c i a lm i x e si n d u s t r yt h e m a n a g e m e n to ft h ew a v e ，t h ef i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n yap r e f e r r e d m o d e so fo r g a n i z a t i o n s i m i l a r l y , i nc h i n a sf i n a n c i a li n d u s t r yd i v i d e db y t h ec h a n g e so ft h em i x e dt op r o c e s s ，t h ef i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n yw i l l b e c o m et h er e f o r mo ft h eb r e a c ha n dt h ef u t u r eo fm i x e do p e r a t i o no f c a r r i e r h o w e v e r , b e c a u s eo ft h ee x i s t e n c eo ff i n a n c i a lr i s ka n df i n a n c i a l h o l d i n gc o m p a n y so w np a r t i c u l a r i t y , m a k eo u rc o u n t r ya tp r e s e n tt h e f i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n yo ft h e l e g a ls u p e r v i s i o n b e c o m em o r e i m p o r t a n ta n du r g e n t s oi ti sq u i t en e c e s s a r yt of r o mf i n a n c i a lh o l d i n g c o m p a n yp r o d u c ea n dc o n c e p td e f i n i t i o no fa n a l y s i sa n dr e s e a r c h t o f i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n yt h ep a r t i c u l a r i t yo ft h el e g a ls u p e r v i s i o n ，a n d i nt h ea n a l y s i sa n d c o m p a r i s o no ft h ew o r l dt ot h ef i n a n c i a lh o l d i n g c o m p a n y o nt h eb a s i so ft h em o d e lo fl e g a ls u p e r v i s i o nt oc o n s t r u c ta n d p e r f e c to u rc o u n t r y sf i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n yl e g a ls u p e r v i s i o ns y s t e m i no r d e rt o p r o m o t et h e s t a b l e d e v e l o p m e n to f f i n a n c i a lh o l d i n g c o m p a n i e s ，r e g u l a t et h eo p e r a t i o nb e h a v i o r , f r o ml o n g - t e r mf i n a n c i a l h o l d i n gc o m p a n ys t r a t e g yi m p l e m e n t a t i o np l a n ，i ts h o u l db ec o n s i d e r e d w h e nt h et i m ei sr i p et op r o m o t et h es t a t el e g i s l a t u r ef i n a n c i a lh o l d i n g c o m p a n ys p e c i f i cl e g i s l a t i o n ，c l e a r t h e l e g a l s t a t u so ft h ef i n a n c i a l h o l d i n gc o m p a n ya n df i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n yo p e r a t i n gp r i n c i p l e s ， r e g u l a t i o n si n c l u d i n gt h ef i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n ys e tc o n d i t i o n sa n d p r o c e d u r e s ，o r g a n i z a t i o nf o r ma n di t sl e g a ls t a t u s ，t h es c o p eo fb u s i n e s s a n di t si n t e r n a ls e l f - d i s c i p l i n ea n de x t e r n a ls u p e r v i s i o ns y s t e mc o n t e n t ，i n o r d e rt or e g u l a t et h e f i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n yo fo p e r a t i o na n d d e v e l o p m e n t i no r d e r t ob eo nt h es a f es i d e ，c a nc o n s i d e rt o a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n sb yt h es t a t ec o u n c i lt om a k et h ef o r mo ft h e f i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n y r e g u l a t i o n s ，i m p l e m e n tap e r i o do ft i m e ，t h e n o nt h eb a s i so fs u m m a r i z i n gt h ee x p e r i e n c eb yt h en a t i o n a lp e o p l e s c o n g r e s sm a k et h ef i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n y l a w t h ef i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n ya sas a f e t ya n de f f i c i e n c yo fc h i n a s f i n a n c i a li n d u s t r yr e a l i z et h eb a l a n c eo ft h ec a r r i e r , w i l li nt h ef i n a n c i a l i n d u s t r yi nt h ep r o c e s so fs e r v i c ee n t i t ye c o n o m yp l a y i n gm o r ea n dm o r e i m p o r t a n tr o l e i nt h ef i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n yr e g u l a t i o nl e g i s l a t i o n w h e nt h ed e s i g n ，b o t hm u s tc o n s i d e rt h eu n i v e r s a l i t yo fg e n e r a lf i n a n c i a l s u p e r v i s i o n ，a n ds h o u l dc o n s i d e ri t so w nc h a r a c t e r i s t i c s ，a n df o ro u r c o u n t r y sf i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n yo fs u p e r v i s i o n ，w i t ht h e f i r s t p r o b l e m i st h ec l e a rr e g u l a t o r yg o a l s o nt h eo n eh a n d ，t ob eo nt h ew h o l e f i n a n c i a ls y s t e mt oe n s u r et h es a f e t ya n ds t a b i l i t yo ft h ef i n a n c i a ls y s t e m e s p e c i a l l yt h eu s s u b p r i m em o r t g a g ec r i s i st r i g g e r e db yt h ef i n a n c i a l c r i s i sl e tu sa b o u tt h ef i n a n c i a li n d u s t r yf i n a n c i a lr e g u l a t o r ys y s t e mh a da f u r t h e rt h o u g h t ，i nt h ep r o c e s so ff i n a n c i a ls u p e r v i s i o ns o m ed r a w b a c k si n t h e r es h o u l db eac o r r e s p o n d i n gm e a s u r e st oi m p r o v e o nt h eo t h e rh a n d ， t h ef i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n y r e g u l a t o r yc a n n o tt o oh a m p e ri t se f f i c i e n c y , a n ds h o u l dn o tb et a k e nd i r e c t l ya d m i n i s t r a t i v em e a n s ，m a k et o os t r i c t n e wb u s i n e s se x a m i n a t i o na n da p p r o v a ls y s t e ma n dt o oc a r e f u l l ya n d i n f l e x i b l er e g u l a t i o na n dd a m a g et h e i rc r e a t i v i t ya n dc o m p e t i t i v e n e s s ，a n d b o u n dt h ei n n o v a t i o na n dt h ec o m p e t i t i v e n e s sb e h a v i o r t h a t i st h e s u p e r v i s i o no ft h ef i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n y , c o n s i d e r a t i o ns h o u l db e g i v e nt ob o t hf i n a n c i a ls e c u r i t ya n df i n a n c i a le f f i c i e n c y t h i sp a p e rm a i n l yf o c u s e so nc h i n a sf i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n y l e g a ls u p e r v i s i o nm o d e ls e l e c t i o n ，o u rf i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n i e sf a c e s p e c i a lr i s ks u p e r v i s i o na n de x i s t i n gp r o b l e m s ，a n dt r y i n gt ob u i l d c h i n a s f i n a n c i a l h o l d i n gc o m p a n yl e g a lr e g u l a t i o n o ft h ew h o l e m o d e l f r a m e w o r k ，e n h a n c et h ef i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n yl e g a ls u p e r v i s i o n m a n e u v e r a b i l i t y , t oh o p ef o ri m p r o v i n gt h ep r e s e n tb a c k w a r dt o t h e f i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n ym a n a g e m e n ts y s t e ma n da v o i df i n a n c i a lr i s k s a n dm a i n t a i n i n go u t b r e a kf i n a n c i a ls y s t e mb e n e f i to v e r a l ls a f e t y k e yw o r d sf i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n y , e f f i c i e n c ya n ds a f e t y , s u p e r v i s i o nm o d e l ，s p e c i a ll a w 第一章 第二章 第一节 第二节 第三节 目录 绪论( 1 ) 金融控股公司基础理论问题( 2 ) 金融控股公司概述0 00000000 ( 2 ) 金融控股公司的特点、优势0 0 0 000 ( 4 ) 金融控股公司面临的风险( 6 ) 第三章美日德金融控股公司的法律监管评析与借鉴0 0000 ( 7 ) 第一节多元化分业监管体制一( 7 ) 第二节一元化混业监管体制( 9 ) 第三节评析与借鉴一( 1 0 ) 第四章完善我国金融控股公司法律监管的思考与建议( 1 2 ) 第一节我国金融控股公司面临的特殊风险( 1 2 ) 第二节我国金融控股公司监管存在的问题：( 1 4 ) 第三节我国金融控股公司监管法律制度体系化0 00 000 ( 1 5 ) 第五章结语( 2 0 ) 参考文献 ( 2 2 ) 致谢( 2 4 ) 论我国金融控股公司的法律监管 第一章绪论 “十二五”规划明确在“十二五”期间我国将“全面推动金融改革、开 放和发展，构建组织多元、服务高效、监管审慎、风险可控的金融体系，不断增 强金融市场功能，更好地为加快转变经济发展方式服务”1 。可以说，金融业的 发展进程是一个不断寻求效率与安全平衡的过程，怎样既“积极稳妥推进金融业 综合经营试点”又“维护国家金融稳定和安全”2 ，这是今后很长时间内摆在我 们面前的一个重要问题。 在全球追求金融效率、金融混业经营浪潮的中，金融控股公司成为首选的 组织模式。同样，在我国金融业由分业向混业的变迁过程中，金融控股公司将成 为这场改革的突破口和未来混业经营的载体。然而，由于金融业存在的风险性和 金融控股公司自身的特殊性，使得我国目前对金融控股公司的法律监管变得尤为 迫切。因此非常有必要从金融控股公司的产生和概念界定出发来分析和研究金融 控股公司法律监管的特殊性，并在分析和比较世界各国对金融控股公司法律监管 模式的基础上构建和完善我国金融控股公司的法律监管体系。 金融理论是发达国家经济理论研究的中心内容之一，但对金融控股公司的研 究却还不多，有关研究文章主要是围绕一般意义上的金融控股公司展开，缺乏理 论性和系统性。这是因为金融控股公司制度在发达国家也才全面确立，现实经营 中的矛盾问题尚且自顾不暇，系统理论还处于对一般现实材料的整理阶段3 。 从国内的研究状况来看，尚处于引进国外金融控股公司理论的阶段，总体而 言，侧重于对国外金融控股公司的实践进行借鉴性研究，以为我国金融控股公司 的发展提出本土化的对策，研究方向集中在金融控股公司运行机制研究、金融控 股公司的风险和金融控股公司的监管对策研究。定性研究为主，实证研究和理论 模型分析较少4 。 本文主要集中论述我国金融控股公司法律监管模式的选择、我国金融控股公 1 h t t p ：w w w g o v c n 2 0 11l h c o n t e n t18 2 5 8 3 8 1 2 h t m 。 2 h t t p ：w w w g o v c n 2 0 1 1 l h c o n t e n t1 8 2 5 8 3 8 1 2 h t m 。 3 参见甘培根外国金融制度与业务北京中国经济出版社1 9 9 21 0 1 5 页。 4 参见夏斌金融控股公司研究北京中国金融出版社2 0 0 1 年1 0 - 3 0 页 2 司面临的特殊风险和监管存在的问题，并试图构建中国金融控股公司法律监管的 整体模式框架，增强金融控股公司法律监管的可操作性，以希冀对改善中国目前 落后的金融控股公司监管体制、避免爆发金融风险、维护金融体系整体安全有所 裨益。 全文分为五章： 第一章：绪论。主要介绍选题的意义和目的、国内外研究现状、论文的基本 内容与创新以及全文的结构。 第二章：金融控股公司基础理论问题。主要介绍金融控股公司概念、分类、 特点、优势以及存在的风险。 第三章：美日德金融控股公司的法律监管评析与借鉴。介绍两种主要的监管 体系，并概述美国、日本和德国的法律监管情况，论述了各种模式自身的优缺点， 从而得出适合我国目前国情的金融控股公司法律监管模式。 第四章：完善我国金融控股公司法律监管的思考与建议。介绍我国金融控股 公司面临的特殊风险，我国金融控股公司监管存在的问题，最后指出我国金融控 股公司监管法律制度应体系化。 第五章：结语。对全文论述进行总结，并对我国金融控股公司法律监管之方 向提出总体设想，同时指出本文不足之处。 第二章金融控股公司基础理论问题 第一节金融控股公司概述 一、金融控股公司的概念 金融控股公司本质上涉及到现代金融中介机构从事多元化金融服务的问题。 根据巴塞尔银行监管委员会、国际证券联合会、国际保险监管协会发起成立的多 样化金融集团公司联合论坛对金融控股公司所下定义：金融控股公司是指在同一 控制权下，完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业大 规模地提供服务的金融集团公司。s 金融控股公司是金融集团的主要组织形式， 其发展的理论依据是金融混业替代金融分业；是一种以金融服务业为主的企业联 合体，具有完整的内部组织和管理体系，一般以一个金融企业为控股母公司，直 接或间接控股拥有专门从事具体的银行、证券、保险等业务的旗下子公司；这些 子公司都是独立法人，具有相关营业执照，都以自身名义对外开展相关业务和承 担相应民事责任，并通过内部组织的资源配置，从事多元经营。典型的金融控股 公司结构如下图所示： 故而，可将金融控股公司定义为：金融控股公司是指在同一控制权下，主要 在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业提供服务的金融企业集团 5 巴塞尔银行监管委员会巴塞尔银行监管委员会文献汇编北京中国金融出版社2 0 0 2 年4 3 页。 4 公司，也即由金融控股公司母公司及其控股管理的所有子公司构成的金融企业集 团公司。 二、金融控股公司产生的诱因 上世纪3 0 年代的经济大萧条导致大量银行倒闭，防范金融风险成为西方国 家关注的首要问题。经济危机打破了金融混业经营的格局，1 9 3 3 年，美国通过 了格拉斯斯蒂格尔法，确立了金融分业经营的体制。此后，西方发达国家 纷纷效仿美国实行严格的分业经营制度。然而，2 0 世纪8 0 年代以降，全球金融 自由化加剧了世界各国间金融行业的竞争，对金融管制的放松为西方各国金融业 发展创造了契机。各国银行为了自身的发展，加快了金融业创新与并购的步伐。 由于混业经营可以增强竞争实力，统筹风险控制，所以尽管理论界对金融分业与 混业的争论没有统一结果，但各国的政府政策与市场实践却都朝着金融混业的方 向发展了。6 笔者认为，导致混业经营的诱因归纳起来有两个方面：第一，是宏观经济条 件的成熟。主要表现为：为解决经济“滞胀”问题，各国实施了以稳定币值为目 标的货币政策，而货币政策转变过程中必然导致金融自由化。同时技术革新和进 步为金融创新和金融产品的多样化提供了条件，而金融产品多样化则使金融机构 间业务界限逐渐模糊。第二，是金融企业追求自身利益的最大化。主要表现为： 追求规模经济与范围经济的驱动；分散风险的要求；开拓市场、创造客户需求， 即金融机构的金融业务要向多样化、全能化发展，以便给客户提供低廉的一站式 服务，在金融一体化中抢占市场份额。 可见，金融控股公司作为混业经营首选的集团组织模式，是金融经营体制由 分业经营混业经营异化的分业经营异化的混业经营否定之否定的 结果，是经济全球化和金融一体化不断发展的必然产物。可以说，金融控股公司 构建了分业向混业经营平稳过渡的平台，兼顾了金融效率与金融安全。 三、金融控股公司的分类 对于金融控股公司一般可以采取两种分类法。其一，按照母公司的行业属性 分类。一类是控股公司为金融企业的，例如瑞士信贷集团、美国的花旗集团和大 通集团、我国的中信控股公司等，我国国有独资银行也正转变成这一类金融控股 公司；另一类是控股公司为非金融企业的，例如英国汇丰集团，以及正在走向金 融控股公司的山东鲁能集团。其二，按照母公司控股的方式和动机分类。一类是 母公司为纯粹控股公司，即母公司为金融控股公司，仅负责对旗下金融机构投资 6 参见刘积余美国银行大变革透视 北京中国金融出版社2 0 0 17 3 7 5 页 5 和管理，不经营具体业务。美国的金融控股公司大多属于此类，如花旗集团。目 前我国的中信集团、光大集团也属于此类；二是经营型控股公司，即母公司本身 经营业务，同时通过股权或委派董事控制旗下金融机构。欧洲国家的金融控股公 司一般都是指此类经营型控股公司，或称混合控股公司。7 第二节金融控股公司的特点、优势 一、金融控股公司的特点 金融控股公司，从名称上看，具有三个特点：首先它是一个公司，其次它是 一个控股公司，最后它从事的是金融行业。 ( 一) 金融控股公司是一个公司 金融控股公司的性质是企业，而不是事业单位或社团法人。其有完善的法人 治理结构，产权明确、责权明晰，最终目标是资本利润最大化。 ( 二) 金融控股公司是一个控股公司 控股公司本身的具体形态、组织形式、功能性质在不同国家和不同历史时 期呈现多样性，但一般而言有以下特点：首先，其属于一种企业的组织结构。控 股公司结构大多出现在横向合并形成的企业中，这种结构使各个子公司保持相对 较大的独立性。其次，控股公司持有对旗下子公司达到决定性表决权的股份， 从而对之实行控制或经营管理。其不仅有旗下子公司资本财务方面的控制权，还 拥有经营上的控制权，并对任命重要人员和确定大政方针都有决定权，甚至可直 接派人去经营管理。最后，相对于子公司而言，母公司是直接控股公司，即母子 公司之间是一级垂直控制关系，中间不再有其他公司。 ( 三) 金融控股公司是金融业的控股公司 金融控股公司是金融业的控股公司，其核心业务是金融业，子公司既包括银 行、证券、保险等金融机构，也可以包括实业企业等非金融机构。理想化的金融 控股公司就是所有领域的金融服务业务都通过其旗下子公司综合提供给客户。 二、金融控股公司的优势 鉴于金融控股公司的上述特点，与严格分业经营模式相比其具有以下优势： 首先，金融控股公司可以通过设立、并购不同类型的金融机构，使得金融控 股公司本身具有强大的协同效应。 其次，金融控股公司的多元化金融服务有利于分散风险。金融控股公司可以 利用多行业经营来分散风险，把子公司的金融业务纳入集团控股公司的营业范围 7 夏斌金融控股公司研究北京中国金融出版社2 0 0 1 年2 5 页。 6 内，但由于各子公司之间设有防火墙，其中一个子公司的业务失误，不易波及其 他子公司和控股母公司。 再次，金融控股公司更有利于金融创新。上世纪8 0 年代以来，以金融电子 化为主的金融创新逐渐兴起，不断涌现各种新的金融产品，其主要特征是综合化 的服务，使各类金融机构间的业务划分变得困难，从而迫使各类金融机构之间进 行业务合作。8 同时，各类金融机构的金融产品正走向趋同，如果坚持严格分业 经营的话，交易成本的过高将压制金融创新，妨碍整体金融效率的提升。 最后，金融控股公司有利于合理避税。9 一个金融控股公司内各子公司赢利 状况不同，而且母公司在进行经营战略调整时，也可能会出现战略发展部门前几 年不赢利而准备退出的部门仍暂时赢利的状况，在这种情形下，金融集团公司内 实行合并报表，就可用赢利部门的利润抵销一部分子公司的亏损，这样纳税额就 比较少了。 可见，金融控股公司无论在提高金融效率，还是在防止系统性风险维护金融 安全上都有巨大优势。 第三节金融控股公司面临的风险 如前所述，金融控股公司拥有许多比较优势，但也面临很多风险。除了面临 其他一般性金融机构所面临的市场风险、信用风险、操作风险等风险外，它还面 临自身所特有的风险。金融控股公司所特有的风险主要分为两类。一类为财务风 险，即金融控股公司由于没有保持一定的资本充足率而不能按预期支付股利和债 务，以及由于财务杠杆作用使子公司的盈利变化引起整个集团财务状况变化的风 险。具体包括资本安全风险和财务杠杆风险。另一类为集团管理风险，即金融控 股公司模式本身的集团化特点所带来的管理风险。具体包括传递性风险、信息不 对称风险以及集团利益冲突风险。 一、资本安全风险 金融控股公司的资本安全风险主要由于集团内部资本金的重复计算。资本金 的重复计算有两种情形：一是母公司拨付给子公司的资本金。一笔从集团外注入 的资金在母公司和子公司的资产负债表中同时显现，造成资本金重复计算，倘若 子公司又用该笔资金在集团内继续投资，那么该笔资本就将被多次重复计算；二 是子公司之间相互持股。由于只有来自集团外部的资本金才能抵御集团的整体风 8 安志达金融控股公司法律、制度与实务 北京机械工业出版社2 0 0 2 年1 6 2 页。 9 同上，1 6 4 页。 7 险，因此，不管上述哪一种状况，一笔资金同时用于两个甚至更多法人实体以抵 御风险，显然会威胁到资本安全。1 0 二、财务杠杆风险 财务杠杆主要有三种形式：一是母公司通过举债等负债形式筹集资金，投资 控股子公司；二是母公司以其优质资产向银行抵押套取现金，投资控股子公司； 三是母公司为下属子公司( 甲) 作担保向银行套取资金，投资控股另一子公司( 乙) 等。上述一系列繁杂的投资、举债、担保等资金链中，只要有其中一个子公司经 营稍有不慎，风险立即会传播到母公司或其他子公司。1 1 三、传递性风险 金融机构的风险原本就易于传递，同一控股公司成员机构之间的风险传递更 加明显，即当某一控股公司成员发生经营事故时可能会导致另一个成员流动性困 难。风险传递的途径有三：一是控股公司内部日常关联交易；二是控股公司成员 破产救助；三是即使控股公司中的其他金融机构不向面临风险的机构提供直接支 持，市场主体和有关机构也会认为他们属于同一控股公司，任何损失将由所有成 员机构分担，从而对整个控股公司丧失信心1 2 。 四、信息不对称风险 金融控股公司复杂的组织体系所导致的信息不对称使得集团内部各部门之 间的沟通愈加困难，从而导致自下而上风险状况信息传递的真实性、准确性和及 时性大大降低，在危机发生初期无法及时预警，可能造成灾难性后果。 五、集团利益冲突风险 倘若出现控股公司整体与旗下子公司目标不一致的情况，在控股公司这种特 殊的组织体系下，控股公司的整体利益与旗下子公司利润最大化的冲突就会非常 明显，如何协调管理以实现控股公司整体的目标，在实际操作中是一个非常复杂 的问题。此外，发挥控股公司协同效应的同时，亦存在着如何在各子公司之间分 担风险的问题。1 3 1 0 参见黎四奇“欧盟对金融集团内部交易及风险集中的监管”国际金融研究2 0 0 1 年第l l 期9 8 页。 1 1 参见车迎新金融控股公司的公司治理、风险管理和监管北京中信出版社2 0 0 93 5 页。 1 2 参见熊波金融控股公司理论与实践北京经济管理出版社2 0 0 2 年2 3 页。 1 3 参见王文岗“混业经营趋势下我国的现实选择一金融控股公司及其风险控制”宏观经济观察 2 0 1 0 年总第4 1 8 期3 7 页。 8 第三章美日德金融控股公司的法律监管评析与借鉴 各国对金融控股公司主要有两种监管体制：种是多元化分业监管体制。对 金融控股公司采取主监管人模式，即根据金融控股公司的主营业务确立金融控股 公司的第一监管人，以美国的金融监管体制为代表。另一种是一元化混业监管体 制。即对金融控股公司及其子公司的监管均由一个综合的金融监管部门负责，以 日本和德国的金融监管体制为代表。 第一节多元化分业监管体制 美国的金融制度是各国公认的比较健全、规范和有效的金融制度。美国金融 监管制度的变迁和演进可以看着是全球金融业发展的一个缩影，美国金融监管制 度的变革和发展趋势在一定程度上预示着全球金融业的发展趋势。 一、美国旧的金融监管体系 上世纪3 0 年代以前，很多发达国家的金融业都是混业经营，导致美国逐渐 形成分业经营制度的是1 9 2 9 年爆发的资本主义经济危机。在这场经济危机中， 美国有l 万多家银行倒闭，信用体系遭到极大的破坏，人们自此对混业经营的金 融模式产生了质疑。因为当时普遍认为引发1 9 2 9 年大萧条的重要原因是银行、 证券、保险的混业经营，尤其是前两者在机构上的混同滥用了公众信任。 为摆脱危机，罗斯福总统上任伊始就宣布全国银行放假，并敦促国会加快金 融相关立法，整顿金融业，维护金融体系的信誉和安全。罗斯福新政的主要措施 之一就是颁布 ( 经济与法) 2 0 1 0 年第0 2 期6 8 页 1 5 资产扩张过快，如果严格按巴塞尔协议的要求，扣掉不良资产，某些银行的资本 充足率甚至有可能出现负数。随着金融控股公司的发展，金融机构除了会利用金 融控股公司资本扩音器效应提高帐面资本充足率外，更有可能利用金融控股公司 强大的资金融通能力为其解决因历史包袱等引起的资金困难，从而会产生非常高 的系统风险。 第二节我国金融控股公司监管存在的问题 一、法律法规缺失 2 0 0 4 年的中国银行业监督管理委员会、中国证券业监督管理委员会、中 国保险业监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录( 以下简称备忘 录) 明确确立了对金融控股公司的分业监管制度，还明确了三家监管机构对监 管对象的信息收集与交流制度。2 3 但在现实的监管实践中，对金融控股公司监管 缺乏牵头监管机构，监管职能究竟如何分工及执行的问题并没有真正解决，而且 备忘录缺乏法律强制效力，加之三个平级监管机构相互推诿，监管真空不可 避免。除此以外，关于金融控股公司监管的法律还没有出现，没有明确金融控股 公司法律地位的法律法规，更没有详细的规定来限制和指导相关机构对金融控股 公司进行监管。 二、监管体制和模式相对落后 金融控股公司监管的一个核心问题是监管体制与模式的确立。相对于金融业 中迅速发展的混业经营趋势，我国金融监管体制和模式的发展明显滞后，分业经 营、分业监管以及目前我国在银行、证券、保险分业监管的模式下实行三方定期 联席会议制度的金融监管体制，很难有效防范民营集团公司、民营企业控制的金 融控股公司出现金融风险。 三、监管具体制度不完善 金融控股公司经营业务的复杂性决定了其在运行中存在许多风险，因此对其 进行法律监管的具体内容非常复杂，而在这些具体的监管制度方面存在明显的不 足：比如未建立有效资本充足率制度；未建立严格防火墙和信息披露制度；公司 内部治理结构及市场准入和退出机制不完善等等。我国在具体制度上还远不能满 2 3 参见朱仕栋、刘先军“论我国金融控股公司法律监管的完善”知识经济2 0 1 0 年第2 3 期9 8 页。 1 6 足对其风险的防范和效率的追求。 四、监管理念不够先进 当前国际上的金融监管理念已从单纯维护金融体系的稳定与安全转移至同 时考虑监管中效率与安全这一矛盾关系。然而，我国的金融监管尚未体现这一先 进的监管理念。实践中，我国对金融控股公司的监管有所忽视效率，为防范风险 而采取的直接行政手段损害了其创造力和竞争力，某些监管制度也明显束缚了其 创新行为和竞争力。如过于严格的新业务审批制度和过于细致和呆板的监管规 定，虽然加大了防范金融风险的力度，但同时也降低了金融效率。除此以外，我 国的金融监管偏重于事后监管，经常是风险暴露并且问题已相当严重了，有关部 门才去整顿规范。 因此，在设计我国金融控股公司法律监管模式时，笔者建议从我国金融体制 的现状和全球金融发展的趋势出发，采取两步走的方法：第一步，设计我国金融 控股公司的监管体制。设定监管机构，形成完善的事前、事后监控机制。第二步， 建立我国金融控股公司监管法律制度体系。创设金融控股公司单行法，探索建立 具有中国特色的金融控股公司监管体制。 第三节我国金融控股公司监管法律制度体系化 一、我国金融控股公司监管体制的设计 ( 一) 监管机构的设定 正如前述，金融控股公司本身并非金融机构，因此无法直接依照银行法、证 券法、保险法、信托法等各种专门的金融业法加以监管，因此对金融控股公司法 律制度的建构，不可避免的会涉及监管机构统一的问题。笔者认为，如果我国不 大幅度改变现行的金融业监管模式，则可考虑借鉴美国金融服务现代化法的 立法模式，建立伞形功能多元化分业监管模式，也就是选定一监管机关来对 金融控股公司集团体系中最高层的“金融控股公司 的运营加以监控。至于该体 系下的金融子公司，如银行、证券、保险等不同业务，由金融业务各自的监管机 构加以监控。而最高层的金融控股公司监管机关应尊重其他功能性规范机构。当 然，倘若要彻底整合金融监控制度，有效达到保护投资人的目的，则可成立一个 独立的金融监管委员会，负责统筹所有金融监管，同时加强金融业自律团体的自 律性，使监管效果最大化。 根据我国首个真实意义上的金融控股公司中信控股有限责任公司的成 立过程，当时我国金融控股公司的审批主管机关是中国人民银行，这与美国现在 1 7 的作法类似，而从我国金融业监管的权限划分看，中国人民银行仍是我国金融业 监管的最高机关，由中国人民银行来承担这一角色是较适宜的。随着第十届全国 人大一次会议上国务院机构改革方案的审议通过和中国银行业监督管理委员会 的成立，今后银监会将取代中国人民银行，承担起对商业银行、资产管理公司、 信托投资公司和其他存款类金融机构的监管职责，所以作为权力继受者，银监会 应扮演对金融控股公司最高层监督者的角色。而当涉及到对金融控股公司旗下子 公司监控所可能产生的权力交叉现象时，在法律上可明确由金融控股公司的主管 机关实旌主要监控，而相应的专门主管机构予以积极配合协调。 ( 二) 事前监控机制 由于金融控股公司所转投资的银行、证券、保险、信托或期货子公司具有较 高的社会性，一旦金融控股公司或其子公司经营不善，不仅影响金融市场的稳定， 还将损害存款人、投保人、委托人等投资大众的权益。因此，为了有效的监控金 融控股公司业务经营，除应制订完善的经营规范和防弊措施外，还应通过行政监 督的方式，以确保金融控股公司的正当经营。当然，如果采取高度的行政监督和 法律管制，必然会相应地付出昂贵的执行成本，因此，目前在监控制度的设计上， 逐渐有重视事前监控制度的趋势。 所谓事前监控机制，最具有代表性的，除了公司管理层引进外部董事或外 部监察人等制度以外，还有就是建立公司内部控制及稽核制度。中国人民银行曾 分别依据中国人民银行法、商业银行法以及公司法等法律规定和银行 审慎监管原则的要求，制订了股份制商业银行公司治理指引和商业银行内 部控制指引，以促进我国商业银行建立和完善内部控制制度，防范系统性金融 风险，以保障银行体系的安全稳健运行。中国证监会和国家经贸委也曾联名发布 上市公司治理准则，以加强规范公开发行股票公司的内部控制。可是以上内 部规定都缺乏法律上的明确基础。鉴于此，笔者认为，在以后制定的金融控股公 司单行法中要明确金融控股公司应建立健全内部控制和稽核制度。而具体的内部 控制措施，也应明确由金融控股公司的主管机关制订。 ( 三) 事后监控机制 正如前述，金融控股公司本身并非金融机构，但由于金融控股公司毕竟以经 营旗下各金融子公司为其业务，而金融业在本质上有相似性，因此对金融控股公 司的事后监控，完全可以考虑借鉴现行银行法、保险法、证券法等金融法订立。 在此，笔者参考我国现行银行法、保险法、证券法等相关法律规定，并结合 金融控股公司的特殊性，设计如下事后监控制度： 1 财务报告制度 监管机关有权要求金融控股公司及其子公司在一定限期内提供相关的财务 报表、交易信息及其它相关资料，以确保金融控股公司及其旗下子公司的健全经 营。 2 监管机关检查制度 为深入了解金融控股公司及其子公司，实地考察它们的经营状况，应赋予监 管机关对金融控股公司及其子公司的检查权，监管机关可以随时派人检查金融控 股公：司及其子公司的业务、财务和其它相关事项，也可以委托适当的机构进行监 察。必要时，监管机关还可以指定专门技术人员实施检查，并向监管机关据实提 出报告。而由此产生的费用原则上由金融控股公司负担。 3 紧急处置制度 当金融控股公司有可能明显危及银行子公司、保险子公司或证券子公司健全 经营的行为时，监管机关有权命令金融控股公司在一定期限内停止该行为，或者 命令金融控股公司减少其对银行子公司、保险子公司或证券子公司持有的已发行 有表决权股份的份额以及直接、间接选任或指任的董事人数。 4 处分制度 在金融控股公司有违反法律规定、章程或有其他可能妨碍正当经营的情况 下，监管机关除要求其予以纠正、责令其限期改正外，还可视情节轻重，作出如 下处分： ( 1 ) 可以撤销金融控股公司内部的有关决议； ( 2 ) 立即停止其旗下子公司一部分或全部业务； ( 3 ) 要求金融控股公司解除责任相关经理人或职员的职务： ( 4 ) 要求解除董事、监事职务或停止其于一定期问内的职权； ( 5 ) 要求金融控股公司处置其所持有的子公司股份； ( 6 ) 予以罚款； ( 7 ) 取缔对金融控股公司的相关批准； ( 8 ) 其它处分措施。 二、创设金融控股公司单行法 如前所述，金融控股公司的间接混业经营模式在我国得到了较大的发展，但 关于金融控股公司的间接混业经营模式的法律依据问题一直存在着争议。对此， 笔者认为，在目前的法律环境下，金融控股公司虽然尚缺明确的法律依据，但间 接混业经营模式并不存在着实质性的法律障碍。 ( 一) 金融控股公司的间接混业经营模式并不违反我国相关法律的强制性规定 或者禁止性规定。 我国目前虽然尚没有关于金融控股公司的间接混业经营模式的明确法律规 1 9 定，但也没有禁止金融控股公司的间接混业经营模式的强制性法律规定，包括禁 止金融控股公司和禁止间接混业经营等，因此，金融控股公司的间接混业经营模 式并不违反我国相关法律的强制性规定或者禁止性规定。 ( 二) 目前严格的分业经营、分业监管的金融法律制度逐渐开始松动，混业经 营具有法律依据。 关于金融体制改革的决定颁布以来，我国一直实施分业经营、分业监管 的金融法律制度，但近年来，随着对混业经营的认识的转变以及间接混业经营模 式的发展，严格的分业经营、分业监管的金融法律制度开始逐渐松动，主要体现 为立法机关对严格的分业经营、分业监管的法律规定进行了修改，为金融机构开 展混业经营留下了空间。 首先，2 0 0 3 年1 2 月2 7 日修订的中华人民共和国商业银行法对严格的 分业经营与分业监管的金融法律制度进行了部分修改，根据2 0 0 3 年1 2 月2 7 日 修订的中华人民共和国商业银行法的规定，商业银行在中华人民共和国境内 不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融 机构和企业投资，但“国家另有规定的除外 ，该种但书规定已经为商业银行未 来的混业经营留下了空间。 其次，2