（中国古代史专业论文）司马迁、班固法制观比较研究.pdf

摘要 司马迁 班固法制观比较研究 中国古代史专业硕士研究生王明强 指导教师徐难于教授 摘要 史记 汉书 是研究秦汉史最基本的文献资料 历来为学界所重视 比较研究二书 的异同点是学者采用的基本方法 本文的研究是在前人对二书的各种研究成果和二书比较研 究的成果上从法制观的视角展开的 史记 和 汉书 是考察两大史家思想的主要载体 所 以此命题的着力点在两书中彰显作者思想观的部分 司马迁和班固的法制观有继承和改造的关系 司马迁的思想注重究和变 班固的思想注 重通和博 二者法制观的总体价值取向就在这里 表现在三个方面 一个是法制和天下秩序 的价值取向 一个是法制和君王关系的价值取向 一个是法制和道德的价值取向 从这三个 方面可以看到二者的相同点和差异性 司马迁和班固法制观可资比较的主要是五个方面 即法的起源 立法观 司法观 法制 改革观 法制和礼乐的关系等方面 这些方面是作者价值取向的基础 在法的起源方面 二 者皆不同程度的具有法制起源于天的思想 立法观上 司马迁和班固都主张立法要有信度 立法者以身作则 约法省禁 体恤民情 二者在法令导民的功能认识上及需要什么样的法才 能使得社会了良性运作存在差异 司法观上 司马迁和班固都主张宽刑 罪刑得当 慎法度 罪疑者予民等 不同在于受儒家思想影响程度不同等 司马迁主张即时变革法制 班固主张 更化 谨慎变革 在法制和礼乐关系上存在着一定的差异 通过比较可以看出 二者法制观 同大于异 而且异中有同 关于二者法制观差异产生的原因 如 史记 是私人著书 汉书 则经皇帝预览 对汉 王朝的感情必有所不同 写作动机不同 司马迁经过李陵之祸 身心俱受伤害 班固也曾下狱 但遭遇不可同日而语 司马迁父亲司马谈作 论六家旨要 其主导思想是道家的 班固父亲 班彪作 天命论 其主导思想是用儒家思想维护刘汉政权 但是起根本作用的是思想渊源和 社会的影响两个因素 关键词 司马迁班固法制观比较研究 两南大学硕 j 学位论文 a c o m p a r a t i v es t u d yo nl e g a lc o n c e p t o f s i m a q i a na n db a n g u m a s t e ro fm a jo ro fa n c i e n th i s t o r y w a n gm i n g q i a n g s u p e r v i s o r p r o f x u n a n y u a bs t r a c t s h i j ia n dh a n s h ua r et h em o s tb a s i cl i t e r a t u r em a t e r i a la b o u ts t u d y i n go nt h eh i s t o r yo ft h eq i n a n dh a nd y n a s t i e s e d u c a t i o n a lc i r c l e sa l w a y sa t t a c hi m p o r t a n c et ot h e m t h eb a s i ca p p r o a c h 吐l e y a d o p ti sc o m p a r a t i v es t u d ya b o u ts i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e nt h et w ob o o k s t h es t u d yi s u n f o l d e db yt h ev i s u a la n g l eo fl e g a ls y s t e m b a s i n go na l lk i n d so fr e s e a r c hr e s u l tb e t w e e nt h et w o b o o k sa n dt h ec o m p a r a t i v er e s e a r c hr e s u l t s h i j ia n dh a n s h ui st h em a i nc a r d e rt oi n v e s t i g a t et h e t w oi m p o r t a n c eh i s t o r yi d e a s ot h eo r i g i no ff o r c ei st h ep a r to fb e h a v i n ga u t h o r s v i e w p o i n t s s im aq i a na n db a ng u sv i e w p o i n to fl e g a ls y s t e mh a v er e l a t i o nb e t w e e ni n h e r i t a n c ea n d r e c o n s t r u c t i o n t h et h o u g h to fs im aq i a nl a y ss t r e s so ni n v e s t i g a t i o na n dc h a n g e a n dt h et h o u g h t o fb a n g ul a y ss t r e s so np r o f i c i e n ta n de x t e n s i v e t h eo v e r a l lv a l u eo r i e n t a t i o no fl e g a ls y s t e m b e t w e e nt h e mi sh e r e i ti ss h o w nb yt h ef o l l o w i n gt h r e ea s p e c t s o n ei st h el e g a ls y s t e ma n do r d e r o n ei st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nl e g a ls y s t e ma n dk i n g a n do n ei st h el e g a ls y s t e ma n dm o r a l f r o m t h e s et h r e ea s p e c t s w ec a ns e es i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e nt h e m t h el e g a ls y s t e mo fs im aq i a na n db a n g uc a nb em a i n l yc o m p a r e df r o mt h ef i v ea s p e c t s n a m e l y t h eo r i g i no fl a w l e g i s l a t i v ec o n c e p t c o n c e p to fj u s t i c e l e g a l r e f o r mc o n c e p t t h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h er u l eo fl a w a n dr i t u a l t h e s ea s p e c t sa r et h ef o u n d a t i o no f v a l u e o r i e n t a t i o n t h eo r i g i no ft h el a w b e c a u s es i m aq i a ni n t e r p r e tl e s s w ec a r lo n l ys e e k i n d h e a r t e d n e s so fb a n g uw h ot h o u g h tt h el a wd e r i v ef r o mg r e g a r i o u st i m e s a b o u tt h el e g i s l a t i v e c o n c e p t s im aq i a na n db a ng ub o t hs u g g e s t e dt h a tl e g i s l a t i o ns h o u l dh a v er e l i a b i l i t y l e g i s l a t o r s s h o u l ds e tt h e m s e l v e sa ne x a m p l et oo t h e r s p r o v i s i o n a lc o n s t i t u t i o ni no r d e rt oe x a m i n eo n e s e l f c r i t i c s h o ws o l i c i t u d ef o rt h en a t i o n a lc o n d i t i o n sa n dt h ew i l lo fp e o p l e b o t hh a v ed i f f e r e n c e s o nl e a d i n gp e o p l et ok n o wt h ef u n c t i o no fl a wa n dm a k i n gt h es o c i e t yo p e r a t ew e l l o nc o n c e p to f j u s t i c e s im aq i a na n db a ng ub o t hp r o p o s e dw i d ec r i m i n a l c r i m ep r o p e r l y a n dt h e yt h o u g h tw e s h o u l d b ep r u d e n to nl a w s u s p e c t s t h ed i f f e r e n c ei st i l e yw e r ei n f l u e n c e db yc o n f u c i a n i s mo n d i f f e r e n tl e v e l e t c s im aq i a np r o p o s e dt oc h a n g el a wi m m e d i a t e l y b u tb a ng up r o p o s e d p r u d e n t i a l l yt h e ya l s oh a v ed i f f e r e n tp o i n to nr e l a t i o n s h i pb e t w e e nl e g a ls y s t e ma n dc h i n e s er i t e s a n dm u s i c t h r o u g ht h ec o m p a r i s o n w ec a ns e em o r es i m i l a r i t i e st h a nd i f f e r e n c e sb e t w e e nt h et w o a b s t r a c t i i 曼曼曼曼曼皇曼鼍曼曼曼曼蔓曼曼曼曼曼曼曼曼曼笪曼皇曼舅曼皇曼皇皇曼皇曼 曼曼曼曼曼曼曼曼 曼曼皇曼曼 曼 舅曼曼曼曼曼寰曼量曼曼舅曼曼曼曼曼皇曼蔓 l e g a lc o n c e p t s t h ed i f f e r e n c e sa n ds i m i l a r i t i e sc o n t a i n e de a c ho t h e r w i t hr e s p e c tt ot h ep r o c r e a n tr e a s o no fl e g a lc o n c e p t s h i j ii sap r i v a t eb o o la n dh a n s h ui s p r e v i e w e db ye m p e r o r s ot h ee m o t i o no nh a r td y n a s t i e sa n dt h ew r i t i n gi n t e n t i o nw e r ei n e v i t a b l y d i f f e r e n t s im aq i a n sp s y c h o l o g ya n db o d yw e r ea l li n j u r e d a f t e rl i l i n gd i s a s t e r a n db a ng u s f a t h e rb a n b i a ow r o t et h et h e o r yo fd e s t i n y t h em a i nt h o u g h tw a st om a i n t a i nl i u sp o w e rb y c o n f u c i a n i s m b u tt h et w of u n d a m e n t a lr o l e sw e r ei d e o l o g i c a lo r i g i n sa n dt h es o c i e t y k e yw o r d s s i m a q i a n b a n g u l e g a lc o n c e p t c o m p a r a t i v es t u d y l 独创性声明 本人提交的学位论文是在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果 论文中引用他人已经发表或出版过的研究成果 文中已加 了特别标注 对本研究及学位论文撰写曾做出贡献的老师 朋友 同 仁在文中作了明确说明并表示衷心感谢 1 叼 学位论文作者 屯v a 哆签字日期 沙io 年4 月28 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留 使用学位论文的规 定 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘 允 许论文被查阅和借阅 本人授权西南大学研究生院 筹 可以将学位 论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 可以采用影印 缩 印或扫描等复制手段保存 汇编学位论文 保密的学位论文在解密后适用本授权书 本论文 口不保密 日保密期限至年月止 学往论文作者鲐毫咀亏哆导师始传彳n 签字日期 j 加lq 年4 月z 8 日 签字日期 2 年争月锚 一 文献综述 1 史记 汉书 比较研究概况 古人对史汉的比较多集中在校勘 体例 篇目等几个方面 唐代刘知几 史通 重视纪 传体 以断限严格 序例清楚 是非出于公正等为著述标准 故略重视班氏 论赞以为班氏 较司马氏为优 但肯定司马氏开创纪传体之功 宋人郑樵 通志 强调会通 贬低断代 对 汉书 十志提出批判 他对于表的重要性的认识则是值得肯定的 宋人倪思作 班马异同 三十五卷 开创史汉对比研究的先河 主要方法是以史为本 比较相同篇目字句异同 观二 书得失 宋代黄履翁 史记 汉书表之优劣 古今源流至论 从表的重要性和表在全文中 的作用 考察二者在表方面的优劣 南宋娄机 班马字类 用考证的方式训诂 对读史 汉 很有帮助 元人王恽作 迁固纪传不同说 秋涧先生大全文集 从纪传的角度入手 采用 较为中和的方式 比较二者在体例上的不同 得出 二体有不得不然者矣 的结论 清人沈 德潜 史记 汉书异同得失辨 归愚文续 则总结前人论书 排斥尊史说 观点亦较为中 肯 蒋中和 眉三子半农斋集 卷二 马班异同议 认为 班马之优劣更系于识而非徒系于 文 熊士鹏的认为马书隐而彰 直而宽 班书祥而核 赡可为戒 比较主要应在精神和传世 价值两个方面 徐乾学 史记异同辨 儋园集 卷1 5 认为 班之不逮马 亦既较然矣 千载作者之精神 炯炯在简册者 读者深思而自得之 不俟词赞也 清汪之昌在 班马异 同得失考 青学斋集 中赞马迁 数人合为一传 首尾相应 而班固 多承旧文 不 加刊改 浦起龙 酿蜜集 光绪二十七年刊本 卷二 班马异同 论 固欲以整齐胜迁之诙 谲 不知固之所言 皆迁之所知 而迁之所言 恐多固所未知焉 赞 迁书变化无方 而 班书有规矩可遵也 关于二者思想旨趣异同的论述 则散见于各种史书 文集之中 有代表性的有 王充 论 衡 认为班书 续太史公书百篇以上 记事详悉 义浅 浃 理备 观读之者以为甲 而太 史公乙 范晔继承 汉书 断代之风 推崇 汉书 甚为笃至 他认为 迁文直而事核 固文瞻而事详 明代茅坤以为马迁以风胜 班固以矩蠖胜 汉书 终难和 史记 比肩 顾炎武 日知录 卷二十六有 汉书 不如 史记 和 汉书 改 史记 必不如 史 记 的论断 清代章学诚 文史通义 主郑樵会通观点 贬低班书 他认为 迁书通变化 而班氏守墨绳 迁书体圆用神 多得尚书之意 班氏体方用智 多得官礼之意 赵翼的 廿 二史札记 是研究史 汉异同的重要文献 作者提出了 史汉互有得失 和 汉书多载有用 之文 的论断 王鸣盛 十七史商榷 中立论新颖 认为 汉代序传其从父嗣 马迁父好黄 老 尽管迁意与班固同 但不便斥老 斥老则形父之短 今人对史汉的研究方法更加成熟 比较的内容逐渐扩大 比较的方法也更加科学 白寿 彝的 司马迁和班固 总结前人 并有新的见地 他指出二者承担的时代任务不同 因而表 现出很大的差异 司马迁的主题是社会历史的发展变化 班固的目的是巩固皇朝统治 因此 两雨入学硕f 学1 论文 司马迁的态度接近科学 而班固的态度拿封建道德观念评价历史 施丁 司马迁研究新论 马 迁异同三论 中 认为司马迁是实事求是的历史态度 强调人的作用 班固则是歪曲历史的 正统观点 强调天命 司马迁比班固有较多的唯物观点 而一些具体问题上 班固也有胜 过司马迁的地方 马 班的学术思想有重道和崇儒的差别 徐朔方 史汉论稿 认为 作为 文学 汉书 比 史记 逊色 作为史学 汉书 比 史记 有所发展 瞿林东 史记 汉书比较 载 文史知识 1 9 8 7 年1 2 期 一文指出 通变 和 洽通 是史记 汉书在撰 述思想上的一个重要歧异 他肯定了章学诚的评价 认为二者思想底蕴不同 徐复观先生的 两汉思想史 华东师范大学出版社 第三卷 论 史记 和 史 汉 比较研究之 一例 两节详细阐释了两书的异同 观点新颖独特 实为比较研究的佳作 郑鹤声 史汉研 究 商务印书馆 韩兆琦 俞樟华 略说史记 汉书的异同 邓韶玉 史馆婆娑马与班 载 河南大学学报 1 9 8 8 年第2 期 等论著亦探讨 史 汉 之异同 外国研究史汉异同的学者也很多 而且成绩斐然 日本学者藤田胜久 研 究文献目录 爰嫒大学教育学部 为史汉研究提供了便利 韩国学者朴宰雨 史记 汉书比 较研究 中国文学出版社 则系统的总结了前人的研究成果 从体例 形式 人物 写作技 巧等方面进行比较 具体翔实 不失外国学者研究史 汉的佳作 美籍华人黄仁宇的 赫逊 河畔谈中国历史 司马迁和班固 一节亦可为史 汉研究提供借鉴 综上 比较成果多体现在比较二者的体例 篇目 材料取舍 史汉两书总体的评价上 而对于比较二者的政治观 法律观 民族观的论著并不多见 然以上为本文的研究提供了重 要参考 或者观点新颖 或者论述恰当 并对本文的研究给与了方法上的启迪 2 秦汉法律思想的研究历史与现状 梁启超 先秦政治思想史 东方出版社 为法律思想史研究作了有益的探索 其后程树 德 中国法制史 陈顾远 中国法制史 商务印书馆 杨鸿烈 中国法律思想史 商务 印书馆 杨鸿烈 中国法律发达史 上海书店 瞿同祖 中国法律与中国社会 中华书 局 等几部法制史著作 为我们研究法律思想史提供了理论平台 其中以瞿同祖 中国法律 与中国社会 成就最高 对本文的研究也帮助最大 今人栗劲 孔庆明 中国法律思想史 黑龙江人民出版社 张国华 中国法律思想史新编 北京大学出版社 张国华 饶鑫贤 中国法律思想史纲 甘肃人民出版社 等法制史著作体现了法制思想史研究成熟的成果 对本文有借鉴作用 就秦汉法制思想史研究来看 日 大庭修 秦汉法制史研究 上海人民出版社1 9 9 1 年3 月第l 版 林剑鸣 法与中国社会 法律出版社1 9 8 8 年版 日 堀毅 秦汉法制史 论考 法律出版社1 9 8 8 年版 栗劲 秦律通论 山东人民出版社 曾加 张家山汉简法 律思想研究 商务印书馆 孔庆明 秦汉法律史 陕西人民出版社 高恒 秦汉法制论考 厦门大学出版社1 9 9 4 年版 等著作 为本文的研究提供了直接的帮助 人物法律思想的专 著有杨鹤皋 董仲舒的法律思想 群众出版社1 9 8 5 年版 杨鹤皋 贾谊的法律思想 等 为文本的研究有重要的指导作用 关于两汉法制思想的论文很多 如乔震山 西汉法制思想浅论 南都学坛1 9 9 7 年第1 2 弓l 育 期 华有根 刘邦的法制活动及其影响 华有根 汉武帝的法制活动及其思想影响 甘 肃社会科学1 9 9 1 年第3 期 黄留珠 日 富谷至 秦刑法思想初探 秦汉刑法思想研 究之一 西北大学学报2 0 0 1 年第4 期 李大生 汉代皇权与法制刍议 吉林大学社会 科学学报1 9 9 2 年第4 期 南玉泉 论秦汉的律与令 内蒙古大学学报2 0 0 4 年第3 期 南玉泉 张家山汉简 所见刑法原则 中国政法大学学报政法论坛2 0 0 2 年第5 期 孟彦弘 秦汉法典体系的演变 历史研究2 0 0 5 年第3 期 史建群 儒道法治国方 略与汉初政治 郑州大学学报1 9 9 0 年第3 期 于振波 汉代的循吏与酷吏 湖南城市 学院学报2 0 0 6 年第1 期 等 从论文来看 学术界关注的问题集中在两汉政治与法律的关系 法制的建设与变更 治国方略等方面 涉及人物法律思想的研究相对较少 从单个基本文献 中研究人物法律思想的论著更少 3 司马迂 班固法律思想的研究历史与现状 近代以前对 史记 汉书 法律思想的研究主要集中在对酷吏 循吏列传的评论上 如宋黄震 黄氏日抄 卷四十六 史记 清人李晚芳 读史管见 卷三 酷吏列传 张云 史记辩证 卷十 循吏列传 李景星 史记评议 酷吏列传 等 这主要在于法 制理论的不完善 在法制史著作或史学论著中涉及 史 汉 法律思想的有 高恒 秦汉法制论考 厦 f j k 学出版社1 9 9 4 年版 何勤华 中国法学史 法律出版社 俞樟华 史记新探 亦见 司马迁法律思想刍议 载 浙江师范学院学报 1 9 8 5 年第1 期 朱枝富 司马迁政治思 想通论 延边大学出版社 涉及 史 汉 基本的法律倾向 大致可概括为德主刑辅 礼主法辅 抨击酷吏 主张任贤施法 赏善惩恶等几个方面 高书则比前人有很大突破 其中分列司马迁法律思想 班同法律思想两节 尽管没有进 行对比研究 实有对比之意 该书列举的国家和法的起源问题 德主刑辅 理论 立法与司 法的观点的方面正可为本文的研究提供原始框架的作用 该书是进行二者法律思想研究不可 或缺的参考书目 总体的法制观 何旭光 谈谈司马迁的法律思想 绥化师专学报社会科学版1 9 9 1 年第 3 期 认为司马迁主张 德主刑辅 的法律观 主张尚德宽刑 反对严刑酷法 主张奉职循 理 反对阿谈献媚 主张奉法循理 反对贪赃枉法主张坚直廉正 反对阿避违法 邓晋东的 论司马迁的政治观 辽宁大学学报1 9 9 5 年第1 期 认为司马迁的政治观 表现在其著作 中对历史人物的历史事件所作的各种评价上 表现在对正面人物的热烈褒扬上 表现在对反 面人物的贬斥和鞭挞上 徐万发 司马迁对法的认识 唐都学刊1 9 9 6 年第1 期 认为司马 迁充分认识到了法律的重要性 司马迁于 史记 中 具体记载中国法律由原始社会后期的 习惯法到奴隶制法律再到封建法律的演变的大致历程 以及各时期法律的实质 体现了对法 律本质的认识 司马迁记叙和认识到了奴隶制法律的残酷司马迁记载了奴隶制法律向封建制 法律的转变过程 司马迁对法律作用的认识主张约法省刑 反对严刑峻法司马迁主张礼法结 合 以礼治为主 法治为辅 司马迁主张任贤施法 认为司法官员的好坏直接关系到法之严 正和国家之治理 法在司马迁心目中占有重要位置 司马迁以冷静而严谨的学风在 史记 3 两南大学硒 l 学位论文 中加以记载 体现出其深刻的法律思想 究其法律思想渊源 起主导作用的是儒学 朱枝富 简析司马迁的刑法思想 历史人物 认为司马迁认真考察了黄帝以来至汉武帝时代 特 别是秦汉时期刑法对国家盛衰兴亡影响的历史 总结了施行刑法的经验教训 从而在其历史 巨著 史记 中表达了比较完整 有一定进步性的刑法思想 但是当时忽视德治 也带来了 许多弊病 司马迁毕竟是封建地主阶级的一员 是封建的史学家 他的刑法思想明显地带有 时代的局限性 他所代表的是封建社会中小地主阶级的利益 这就决定了他的刑法思想是维 护封建统治阶级的利益的 谈谈司马迁的法律思想 绥化师专学报社会科学版1 9 9 1 年第 3 期 司马迁主张 德主刑辅 的法律观主张尚德宽刑 反对严刑酷法 主张奉职循理 反 对阿谀献媚 主张奉法循理 反对贪赃枉法主张坚直廉正 反对阿避违法 俞樟华 司马迁 法律思想刍议 浙江师范学院学报社会科学版1 9 8 5 年第1 期 深入研究了司马迁的法律思 想 其中拥护约法省刑 反对严刑峻法 是司马迁重要的法律思想 他认为熟谙历史的司马 迁深深懂得 刑法实施的好坏对国家兴衰有极其重要的关系 凡是具有较好的法律秩序的封 建国家 统治阶级的地位就相对稳定 相反破坏法制 滥用酷刑 都会造成政治上的动乱和 垮台另外司马迁希望以德化民 以礼治为主 法治为辅 德刑相参 礼法结合 他说 夫礼 禁未然之前 法施已然之后 司强调治理百姓要先兴礼义教化 然后随之以刑罚 两者紧 密结合 才能长治久安 孙文钿 从司马迁笔下的执法者看他的法治思想 南民族学院学 报哲学社会科学版1 9 9 0 年第5 期 评述了司马迁的法治思想 奉法循理 施教导民是为循吏 阿旨枉法以 严削 为治是为酷吏治世必 道之以政 齐之以刑 勿令 法令滋章 司 马迁的法治思想 反映了新兴地主阶级的利益和愿望 在当时具有一定的进步性 对后世也 有一定的影响 赵永春 兰婷 论班固的刑法思想 吉林师范大学学报人文社会科学版2 0 0 3 年2 月第1 期 认为班固主张治理国家应该礼法并用 礼者禁于将然之前 而法者禁于已然 之后 因此他主张以德治为主 以刑罚为辅 礼为治国之本 而刑法也不可缺少 他主张 立法要在刑轻律简精神的基础上 务求适宜 尤其要重视执法公正 才能真正发挥刑法治国 的辅助作用 这种刑轻律简的思想 成为隋唐宋明立法的基本准则 班固所创新的 刑法志 史学编撰体例 也为后世史家所采用 对后世产生了极其深远的影响 何东义 略论 汉书 刑 法志 法制史话 认为 汉书 刑法志 反映了当时封建统治阶级实行统治的指导思想 以及编撰者的编撰指导思想 汉书 刑法志 比较深刻地揭示了封建统治阶级在运用法律 和刑罚实行统治的过程中 存在着那种无法克服的矛盾 法制与道德关系问题 何旭光在 司马迁的道德观和法律观 自贡师专学报1 9 9 1 年第 3 期 文中 认为司马迁的道德观和法律观是有一定联系的 这两个观点在一定程度上体 现了他的朴素唯物主义思想 司马迁认为经济地位决定人们的道德观念 认为有 鄙人 道 德和 侯门 道德 不把道德品质作为评价人物的唯一标准 主张奉职循理 反对贪赃枉法 所有这些都体现了他实事求是的唯物主义态度 这两个观点的某些内容都有着社会现实的针 对性 司马迁对汉代大儒董仲舒大肆鼓吹重义轻利的批判 对汉武帝时代严刑酷法的反对等 就充分说明了这一点 三是这两个观点在一定程度上体现人民的理想 愿望和要求 刘军华 论司马迁的德治与法治思想 陕西师范大学学报哲学社会科学版2 0 0 4 年1 0 月第3 3 卷 司马迁在继承传统文化的基础上 认真反思现实政治的利弊得失 并将其在 李陵之祸 后 4 引言 曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼 曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇舅曼曼曼曼曼皇曼i ii i i i 一 曼曼曼曼曼曼曼曼曼寰 的认识 情感融入其思索之中 最终形成他以德治为主 法治为辅的治国思想 其治国思想 内容丰富 认识深刻 极具现实意义 司马迁在 史记 中 不仅从理论上宣传自己的治国 思想 而且精心塑造了一系列人物形象寄托自己的治国思想 关健瑛 中的 德法观 传统文化与现代文化 一文 提出刑起源于兵和圣人立法设刑的法律起源说 法律 是立国和治国的必要手段 治国用重典不足为取 废除苛法 宽省刑罚 华友根在 论司马 迁的德教与政刑的思想 政治与法律2 0 0 2 年第五期 一文中指出司马迁在他的法律思想中 把礼乐仁义视为比法令刑罚更加重要 不仅在理论上 而且在实际上 认为礼乐不仅能治身 治人 而且能调节君臣 父子 夫妇 尊卑 贵贱之间的关系 使整个社会井然有序 这是 当时独尊儒术 崇尚 六经 的体现 也是德主刑辅的反映 更是孔子 导之以德 齐之以 礼 有耻且格 思想的最好实施 关健瑛发表了 从 看西汉的德治与立法 求是学刊2 0 0 3 年3 月 一文 他认为 汉书 刑法志 内容主要是关于法的起源 法律制 度发展的历史及其变革的概况 指出法律的作用在 便安万姓 与 合古便今 汉代的刑 罚改革虽可说是 近古而便民 体现了儒家的德治思想 但距孔子所言 胜残去杀 的社 会治理理想相去甚远 归根到底 只有以礼止刑 宽省刑罚 德主刑辅 正本清源 国家才 可以长治久安 法制起源问题 王健 汉书 刑法志 中的法本源思想 研究生法学1 9 9 7 年第2 期 他认为中国传统占主导地位的法律思想就是 德主刑辅 理论 汉书 刑法志 的全篇实质 上渗透着这一理论 姜晓敏 班固 法自然 观初探 中国政法大学学报政法论坛2 0 0 0 年 第4 期 分析了以 法自然 观为基础的 德主刑辅 思想 进而得出结论 班固的 法自 然 观对社会与法的和谐发展具有重要借鉴的价值 作者法制观所受影响问题 何旭光 谈谈司马迁的法律思想 绥化师专学报社会科学版 1 9 9 1 年第3 期 产生的原因有历史的原因 现实的原因还有自身的主观原因 陈金霞 从 看司马迁所受黄老学影响 2 0 0 9 年求索第3 期 指出 循吏的名称是源于 黄老学概念 因循 突显其 循理奉职 的特点 其次 循吏列传 选取的孙叔敖等五 人事迹体现出不同于儒家 法家的黄老思想 例如提倡因民便利而立法 循法而治 法律是 一切的准绳 法治高于人治 就政治思想而言 司马迁的思想既不属于儒家 也不属于道家 他在立足考察从上古到汉初历史现实的基础上 以其卓越的史识对社会政治形成了自己的一 家之言 二者法制观比较研究 施丁 史汉三论 中对 史记 汉书 的法律思想做了简单的 比较 他从 兵 汉初宽刑等方面的论述出发 指出二者有不同之处 汉书 在某些方面 较 史记 认识深刻 文章指出司马迁强调宽刑轻法 班固强调明法正刑 而且班固对繁刑 苛法产生的原因亦有统一的看法 肯定 刑法志 的贡献 在史学在政治上都有一定意义 在比较二者政治思想时作者指出 马 班对刑法态度之区别 就在于轻视与重视 一个要宽 刑 一个要正刑 施丁的论述中肯 方法可取 然对二者的比较语焉不详 且对二者法制观 异同产生的原因等诸多问题 未给予深究 综上所述 古今学者的研究都为本文的研究提供了可借鉴的作用 主要是 1 规模宏大的 史 汉 比较体系 为司马迁 班固法制观比较研究提供了重要的参 5 两南大学硕i j 学位论文 考资料 2 大批学者论述秦汉法律思想 加上 二年律令 等秦汉法律文献的出土 为秦汉法律 思想的研究提供了很大的方便 3 部分学者论述司马迁 班固的法律思想 成为进一步探讨二者法律观异同的基础 但是 二者法律观比较研究仍然有一定的空间 表现在以下几个方面 1 从二者的家世和时代出发 结合基本文献来研究二者法律思想异同的论著尚属少数 2 缺乏探讨二者法制观的异同和异同产生的原因的系统研究 3 从法学的角度探讨二者的优劣 从目前的论著看 略显不够 二 选题意义和原由 二年律令 的一批秦汉法律文献的出土 引发了学界对秦汉法制研究的高涨 而利用 基本文献研究法律思想的论著较少 本文用比较的方式研究司马迁 班固的法律思想可以更 好的展现先秦秦汉时期法制思想的演变过程 史官对法律的认识 对认识秦汉时期的法律地 位 客观评价司马迁和 史记 班固和 汉书 等方面都有一定的意义 史记 产生于汉武帝时期 汉武帝的文治武功激发了作者作史的原始动力 可以说没 有汉武帝的大一统就不会有 史记 的问世 汉书 产生于东汉明章时期 这是东汉社会发 展的最好时期 没有东汉前期的安定局面也不可能产生 汉书 这样的史学巨著 西汉以前 是专任刑法二世而亡的秦朝 所以汉初的思想界围绕拨乱反正展开 史记 正是如此 东汉 的建立基于西汉王朝 更多的讨论集中在如何继承西汉的优秀成果 汉书 是如此 这样 二者在继承 春秋 之义作史时 便产生了立和承的差异 也就是司马迁讲的 成一家之言 和班固讲的 上下洽通 史记 是一部通古今之变的纪传体通史 汉书 是一部究一代兴亡的纪传体断代史 无论从体例还是从内容上 班固写 汉书 在很大程度上继承了 史记 班固作 刑法志 而司马迁无刑法专论 然而不等于司马迁无法律思想 其法律思想散见于 史记 的本纪 书和列传中 清末沈家本说 史记 之 律书 乃兵书也 古者大刑用甲兵 则刑亦在 其中矣 律为万事根本 刑律其一端耳 今则法律专其名矣 见 史记 之法制思想亦 十分丰富 徐复观先生在 两汉思想史 中说 将 史 汉 加以比较的工作 前人从 不同的角度做了不少 我所做的或者比前人进了一步 但就两书内涵的丰富而言 感到这里 所写的 依然只能算是 一例 希望有人能继续做这种工作 笔者有感是发 试图在前 人对 史记 汉书 法制思想研究的基础上 对司马迁 班固的法制思想作简单的比较 三 几个相关概念的界定 现代法学的一个重要分支是法律思想史 法律思想史研究的是古代法律思想产生 发展 演变的历史 关于法律思想的概念 是法学界和史学界关注的问题 因为只有把法律思想的 沈家本 历代刑法考 中华书局 1 9 8 5 年版 6 引言 概念搞清楚了 我们研究的内容才有意义和价值 曾宪义 范忠信 中国法律思想史研究通览 对法律思想的界定为 人们对法律制度的 评价和建议 对法律的根本原理的认识 对法的根本原理的主张 对立法和司法中的技术 技巧性问题的建议或主张 这一切的总和 就构成了法律思想 张国华 饶鑫贤 中国法律思想史纲 认为法律思想 以中国历史上的各种法律理论和 观点为研究对象的一门科学 它既包括对这些理论和观点的内容 本质 任务 作用与特点 的研究 也包括队这些理论和观点的形成 发展 演变以及相互斗争 相互影响 相互吸收 的过程与规律的研究 武树臣认为法律思想是人们关于法律的见解和评价 它由核心部分和外围部分组成 核 心部分是法理学 这是从宏观角度将法律作为一种特殊的社会现象而进行的一种理论评述 它要解决法律的一般理论问题 外围部分是法律意识 这是人们从微观角度对具体法律活动 的一种评判 它要解决法律的具体实践问题 崔永东认为法律思想是对法律现象的一种系统化 理性化的认识 法律制度往往受到法 律思想的影响 法律思想与法律制度有密切的关系 一般说来 前者对后者起指导作用甚 至可以说后者是前者的外化 法律制度是法律文化的表层结构 法律思想是法律文化的深层 结构 曾加先生认为 法律思想是人们对法律基本原理的观念和认识 这种对法律的观念和认识 是一种系统化 理论化的认识 法律思想包含的范围比较广泛 人们在法律实践中的立法思 想 执法思想 守法思想均应包括在其中 法律规范中体现的法律原则 法律观念也属于其 范畴 不同时期的法律思想 反映的人们对法律的基本原理的观念和认识会因为政治 经济 等条件的变化而有所差异 也会反映出当时不同集团和阶层所要维护或反对的法律与社会秩 序 上面是近年来出现的比较有代表性的观点 呈现出层层深入 逐步深化的特点 所以没 有必要推陈出新的再下个定义 在这里只是总括一下 法律思想是对人们在法律实践中的立 法思想 执法思想 守法思想及法律规范中体现的法律原则 法律观念等法律现象的一种系 统化 理性化的认识 法律和法制是两个不同的概念 法律在先秦秦汉时期有法和律的合意 如出土的张家山 汉简 二年律令 则属于具体的法律条文 法制是掌握政权的社会集团按照自己的意志 通 过国家政权的力量建立起来的法律和制度 法制强调的制度层面的建设问题 是从思想的角 度宏观的把握法与社会 法与帝王 法与各个阶层之间的关系 当不涉及法律条文的具体内 容 管子 法禁 法制不议 则民不相私 汉贾谊 新书 制不定 仁义恩厚 此人 主之芒刃也 权势法制 此人主之斤斧也 本文则不涉及法律条文本身 用到某法律条文的 地方则是该材料有彰显法律思想之意 按照前人研究的成果哪 先有刑 法字出现较晚 律字有法的意思应该在战国末期 祝 如祝总斌鬈 律 字新释 北京大学学报 1 9 9 0 年第2 期 李力 刑 法 律 先秦法观念探微 中外法 学 1 9 8 9 年第5 期 7 两南入学硕i 学位论文 总斌先生认为是商鞅死后8 0 余年 由此派生的三个词语 法制 法律和刑法在秦汉文献中 多有体现 如 商君书 君臣 载 释法制而任名誉也 法制设而私善行 法制明则民 畏刑 法制不明 而求民之行令也 不可得也 睡虎地秦墓竹简 有 法律问答 条 见 法制和法律作为词语在秦就已经存在 鉴于秦汉时期多兴律令之学 用法律一词容易使人产 生侧重于律学研究的误导 故而采用更中和的术语法制 法律思想和刑法思想两个概念的关 系 前人亦有所涉 按照黄留珠先生的观点 二者应该是一回事 之所以使用 刑法思想 是沿袭班固 汉书 刑法志 的说法 这里不再用刑法思想这个词 是想跳出刑法志的圈 子 从 史记 汉书 全文来思考问题 其实刑法思想和法制思想只有表述的差异 而无 实质意义上的差异 本文题目使用的是法制观 而不是法制思想 那么法制观和法制思想的区别和联系是什 么呢 在本文看来 二者没有严格的界限 如果说区别 只能是钱穆先生所讲的思想 必然是 公共的 思想家 先得众心之同然 圆 而观念则更侧重个人的东西 所以本文采用的是法 制观而不是法制思想 西黄留珠 富谷至 秦刑法思想初探一秦汉刑罚思想研究之一 西北大学学报 2 0 0 1 年1 1 月 钱穆 中国思想通俗讲话 生活 读书 新知三联书店 2 0 0 5 年版 8 司马迁 班同法制观的价值取向比较 i 111 i 曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼鼻 一 司马迁 班固法制观的价值取向比较 在讨论司马迁和班固的法制观之前 我们应当首先思考他们著史的目的和政治目标 没 有这两方面的基础我们便不能很好的看清他们的法制观的价值取向问题 司马迁著 史记 的目的他自己说的很明确 太史公自序 里面援引壶遂和太史公的一 段话 壶遂日 孔子之时 上无明君 下不得任用 故作春秋 垂空文以断礼义 当一王之法 今夫子上遇明天子 下得守职 万事既具 咸各序其宜 夫子所论 欲以何明 太史公日 吒 春秋采善贬恶 推三代之德 褒周室 非独刺讥而已也 汉兴以来 至 明天子 获符瑞 封禅 改正朔 易服色 受命于穆清 泽流罔极 海外殊俗 重泽款塞 请来献见者 不可胜道 臣下百官力诵圣德 犹不能宣尽其意 且士贤能而不用 有国者之 耻 主上明圣而德不布闻 有司之过也 且余尝掌其官 废明圣盛德不载 灭功臣世家贤大 夫之业不述 坠先人所言 罪莫大焉 余所谓述故事 整齐其世传 非所谓作也 而君比之 于春秋 谬矣 在作者看来 他作 史记 的目的与孔子著 春秋 的目的有了改变 孔子 当一王之 法 换言之 孔子春秋也等于为新王创法了 实是 素王 圆 司马迁的时代有了一个 新王朝汉 而且有了大有作为的皇帝 汉武帝 他可做的就是拿孔子制定的法律来约束新 王朝 真正起到褒贬时弊的作用 也就是要 使他的著作成为 礼义之大宗 标示以人民为 主体的 王事 的大方向 固 所以他自诩为 整齐故事 当然这个 整齐故事 并不排 除 刺讥 司马迁是深得孔子既褒又贬的精髓的 太史公自序 云 太史公日 余闻董生日 周道衰废 孔子为鲁司寇 诸侯害之 大夫壅之 孔子知言之 不用 道之不行也 是非二百四十二年之中 以为天下仪表 贬天子 退诸侯 讨大夫 以 达王事而已矣 子日 我欲载之空言 夫春秋 上明三王之道 下辨人事之纪 别嫌疑 明是非 定犹豫 善善恶恶 贤贤贱不肖 存亡国 继绝世 补敝起废 王道之大者也 易 着天地阴阳四时五行 故长于变 礼经纪人伦 故长于行 书记先王之事 故长于政 诗记 山川溪谷禽兽草木牝牡雌雄 故长于风 乐乐所以立 故长于和 春秋辩是非 故长于治入 是故礼以节人 乐以发和 书以道事 诗以达意 易以道化 春秋以道义 拨乱世反之正 莫近于春秋 故春秋者 礼义之大宗也 司马迁接受了董仲舒的话 也就肯定了 春秋 为王事立法的地位 肯定了 春秋者 礼义之大宗 有了 整齐故事 的目的 下一步要做的是让 素王 的理论贯彻到新王的政 治实践中去 如何贯彻 作者提出了自己的主张 固 回钱穆 两汉经学今古文经平议 孔子与春秋 商务印书馆 2 0 0 1 年版 p 2 7 2 霉 史记司马贞索隐 素王者太素上皇 其道质素 故称素王 钱穆 两汉经学今古文经平议 孔子与春秋 孔子并没有真个当新王 春秋褒贬 也不是当时真有一个新王朝 真定了那样的法律来褒贬 于是孔子 春 秋只成为是 素王 了 徐复观 两汉思想史 华东师范大学出版社 2 0 0 1 年版 p 1 9 6 史记 太史公自序 卷1 3 0 9 两南人学硕i j 学位论文 罔罗天下放失旧闻 王迹所兴 原始察终 见盛观衰 论考之行事 略推三代 录秦汉 上记轩辕 下至于兹 着十二本纪 既科条之矣 并时异世 年差不明 作十表 礼乐损益 律历改易 兵权山川鬼神 天人之际 承敝通变 作八书 二十八宿环北辰 三十辐共一毂 运行无穷 辅拂股肱之臣配焉 忠信行道 以奉主上 作三十世家 扶义傲傥 不令己失时 作七十列传 凡百三十篇 五十二万六千五百字 为太史公书 成一家之言 厥协六经异传 整齐百家杂语 藏之名山 副在京师 俟后世圣人君子 据 汉书 司马迁传 司马迁在给友人任安回信中他将自己作 史记 的总的指导思想 总括为 亦欲以究天人之际 通古今之变 成一家之言 究天人之际 就是探究历史发展的规律 亦即天人互动的规律 通古今之变 是把古 今变化的规律讲明白 目的就是 成一家之言 来回答统治者面临的困惑 这是司马迁著 史记 的总的指导思想 究 和 变 是其指导思想的核心 班固写 汉书 很大程度上是为了完成父亲的未竟之功 班彪以为司马迁著 史记 自 太初以后 阙而不录 后好事者颇或缀集时事 然多鄙俗 不足以踵继其书 固 彪乃 继 采前史遗事 傍贯异闻 作后传数十篇 因斟酌前史而讥正得失 锄 可见班彪著史有意识 的要改变司马迁的著史目的 班彪批评司马迁的地方是 至于采经摭传 分散百家之事 甚 多疏略 不如其本 务欲以多闻广载为功 论议浅而不笃 其论术学 则崇黄老而薄 五经 序货殖 则轻仁义而