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第 28 卷第 4 期河 北 法 学Vol 28 No 4 2 0 1 0 年 4 月 Hebei Law ScienceApr 2 0 1 0 非法证据排除规则知识的文本比较分析 杨晓雷 收稿日期 2009 11 26 作者简介 杨晓雷 1974 男 吉林农安人 北京大学法学院 2005 级诉讼法学博士研究生 北京大学 法学院 北京 100871 摘要 在当今的中国刑事司法学界 关于美国的非法证据排除规则的知识和经验有很多介绍与论述 呈现出多种知识 文本形式 然而 通过对拿来主义的非法证据排除规则的知识文本与实践中的美国非法证据排除规则知识文 本的对比分析 发现在构成要素与要素的结构关系上 关于该规则的美国知识文本与中国传播的知识文本表现 出很大差异 这种状况有可能对理解美国非法证据排除规则与制度的知识以及进行运用产生不同的结论 由 此认为 在进行非法证据规则研究与实践中 如果片面理解该规则的历史文本 可能会造成对中国与此规则相 关的证据制度建设问题的遮蔽 不利于对该项规则的理解 研究 发展和实践 因此 研究和实践要避免对文本 的片面理解与运用 关键词 证据规则建立 文本差异 非法证据排除规则 中图分类号 DF713文献标识码 A 文章编号 1002 3933 2010 04 0147 06 A Comparative Texts Analysis on Knowledge of Exclusionary Rules YANG Xiao lei Law School Peking University Beijing 100871 China Abstract In present China criminal justice academic circles various versions of knowledge emerge in the introduction and discussions concerning the knowledge and experiences of American Exclusionary Rules However significant differences between American version of knowledge on this rule and the texts that circulated in China in terms of components and their structural relationship were found through the author s comparative analyzing on the taking in version in China and the Rules practice in the States In light of this fact the understanding and application of this rule may have to vary The author then advances the following perspectives one sided comprehension of historical texts of the Rules in research and practice may conceal problems in related domestic evidence system building which does harm to the understanding study and practice of it As a conclusion one sided apprehension and application of the context of the Rules is hence recommended to avoid Keywords building of rules of evidence text discrepancy exclusionary rules 引言 首先谈谈行文背景 1996 年修改的 现在正在实施的 中华人民共和国刑事诉讼法 通过一系列的变化 吸纳了 现代诉讼法律制度较为发达的英美法系的抗辩式诉讼模 式 体现了对犯罪嫌疑人 被告人人权的尊重与保护 至少 可以在理论上说 这部法律是中国现代刑事司法制度研究 历史上一个闪亮的注脚 也是中国刑事司法制度现代化进 程中一个鲜明的脚印 体现着中国刑事司法事业对法律平 等精神与人权保护的追求 实现了对发达经验与理念的引 进与借鉴 这样的脚步没有停止过 至今仍然在进行之中 动力 在于 其一 从理论角度来看 一部法律规则很难说通过制 定就可以立刻在社会生活中建立一项制度并充分发挥效 用 制度扎根于现实生活还要通过不断实践与沉淀 另 外 从制度的自身体系构成来说 一项制度往往是各种规则 有机结合的综合体 需要多种规则的支撑与综合运用 比如 说 抗辩式的诉讼模式不仅是庭审运行模式的简单改变 它 还需要证人出庭 非法证据的排除等多种制度进行支持 保 护人权的目标的实现 也不仅仅是靠改变诉讼过程中当事 人的名称与身份就可以实现的 更何况这些制度与规则还 有理论与实践的差别 传统与现实的差距 其二 在近年来的中国刑事司法社会实践中 众所周 741 知 在刑诉法修订十余年的时间里 杜培武被冤枉了 而短 短的几年之内 佘祥林以几乎同样的情况被冤枉了 这接 二连三甚至更多的冤假错案以及对人权的肆无忌惮的践踏 与正在一路高歌的现代化中国刑事审判显得极不协调与难 以容忍 于是 现实需要建立证据的相关制度 从而与现行 的刑事审判制度接轨 以完善中国刑事诉讼审判与证据制 度 更好地实现法律的平等与正义 从而有效地保护人权 于是 对成熟发达的证据规则进行介绍 研究 传播甚至引 进 以求获得启发与借鉴 是这一要求当然的逻辑结论 非 法证据规则 作为英美法系刑事证据制度与知识的重要组 成部分 就在以上的背景下 开始在中国的学术领域进行介 绍 研究并传播开来 接下来谈谈行文意向和思路 在当今中国法学界 非 法证据排除规则在刑事司法学界是一个热门话题 1 关 于非法证据排除规则在美国产生的基本历史事件与规则 本身的基本知识 对于中国法学界 至少是刑事诉讼法学 界的研究者来说也是耳熟能详的 但是 就历史知识作为 一种文本而言 对历史的阅读 就是对文本的理解 由此 历史知识对于现今社会的影响与作用关键不是在于每个 历史事件本身 当事件发生后 事件本身的真实性已经不 重要了 事件的意义取决于对于文本中的历史事件的构成 要素以及它们之间的一种关系的理解与认同 因此 一 部人人都能耳熟能详的历史不一定就是能够被认同的历 史 或者对现今与以后的该项事业的发展来说 一定就是 最有意义的历史 几年前 在美国的一家书店购买关于美国学者撰写的所 谓经典的关于美国法律发展历史的书 翻来翻去 无法找到 一本如中国国内常见的表现为因时间而变化的法律历史的 书籍 有的只是在美国按照大概的时间顺序 chronological ly 排列的一个个曾经发生过的法律上的事件 案例 在 美国法学院读书的朋友说 这跟美国的法律制度有关 法官 造法与遵循先例是其鲜明的特点 作为判例法国家 在法律 的课堂上 无论是讲授历史还是其他经验与技能 教授们讲 授的基本上都是判例 所以在美国的法律书店中很少能够看 到在国内的那种体例的关于法律历史的书籍 这样的一个善意的提醒对笔者产生了一定的触动 让 笔者感觉到 在我们的头脑或者观念当中 虽然我们与美国 人阅读的都是关于美国法律发展的一个历程 但是知识如 果是以文本的形式展现出来的 那么非常有可能由于我们 所看到的关于美国法律史知识的文本不同 从而形成一个 不同的关于法律发展过程和相关知识的理解 因为在不同 的知识文本中 文本的构成要素与排列以及相互关系可能 是有差异的 甚至是完全不同的 带着这样的好奇 笔者在 这里考察一下美国非法证据排除规则产生与发展过程的知 识文本 因此 本文的目的是通过对关于非法证据排除规则产生 与发展过程的不同的历史文本过程的梳理与阐释 对比与分 析不同文本中的关于证据排除规则产生的事件 要素以及相 互关系与结构 从而在此基础上总结文本对于人的主观关于 对非法证据规则的知识 观念的认识与理解的影响 并且探 讨这些理解可能产生的对法律实践的活动的影响 一 两种知识文本 关于知识的文本可以有很多种 但是 本文主要讨论的 是美国本土关于美国非法证据排除规则的知识介绍与实践 文本和在中国常见的介绍 传播美国非法证据排除规则知 识的 拿来主义 文本 为了行文方便 笔者在这里将前者 命名为 文本一 将后者命名为 文本二 首先来看文本一 在美国 直到上个世纪 90 年代 法 律史这门学科仍然是一个刚刚开始的相对崭新的领域 当 时 美国法学院的学生所了解的美国法律史其实就是宪法 的历史与最高法院分别独立的判例的翻版 对于具体的学 科法律知识的学习也是主要强调具体的最高法院的判 例 2 在以上所述的美国法律史学科的状况下 关于非法 证据规则的历史介绍其实也是如此 这种介绍就是本文 所指的文本一 在文本一中 文本的结构通常是由这三部分组成的 首先 以判例为载体直接说明该项规则的起源 目的 发展 状况以及其他相关联的刑事诉讼活动的关系等 其次 文 本仍然是以判例为载体来介绍该项规则的使用范围 就是 介绍分析过去的判例 介绍在哪些情况下非法证据排除规 则是有效的 再次 主要是介绍在过去的判例中 该项规则 是如何被运用的或者运行该规则的相关程序 以上三部分 的介绍主要是以真实的判例为基础 所做的分析也都是实 然的 经验性的 在文本一中 关于美国的非法证据排除规则的历史文 本基本事件要素是美国联邦最高法院司法实践中的关于非 法证据排除规则的判例 而构成整个发展历程的这些判 例当中 每一个事件的冲突情节 所涉及的法律规则 案件 的审理所产生的问题 解决问题的方法 结论以及对司法活 动所产生的影响都是有差异的 这样的文本的构成要素是判例 要素的联结点是最高 法院与州法院以及其他法律职业者的司法与法律活动实 践 其构成的基本结构是美国最高法院是如何通过一个个 案件 事件 的司法判例创造了美国的非法证据排除规则 这些判例体现着不同的事件情节 不同的法律规则所体现 的价值冲突问题 以及不同的解决办法及其相关惯例 制度 与经验 所以 以这种文本为基础的法学教育 研究与实 践 通过阅读这样的非法证据排除规则的历史文本 人们所 读到的关于非法证据排除规则的知识就是一个个独立的判 例当中的经验 其包括律法官 检察官 辩护律师在案件运 行过程中所产生的各种知识 技能与职业经验 所以 这种 历史文本所展示给阅读者的就是判例的合集 是历史经验 与正在进行中的职业经验 知识的结合 是关于非法证据历 史经历的介绍 同时也是实践这种规则的指导手册 那么文本二是怎样的呢 首先 关于文本二的介绍 有这样的一点需要说明 前 文提到 到上个世纪 90 年代初 美国才出现了法律史学领 域 在此之前 关于法律史的研究与学习都局限于宪法或者 841 最高法院的判例中 2 但是 近年来 美国逐渐开始出现 了新型的法律史学研究 这样研究的方法不再局限于宪法 与最高法院的判例中 而是要将这些真实的判例和其他来 自于不同渠道的二手材料放置到历史的背景下去考量与分 析 这样研究的主要目标是 让历史文件与材料为自己说 话 价值目标是探讨法律将来的发展方向预测法律在新 的世纪给我们带来的挑战 但是 就笔者所了解 这种新 兴的法律史学研究著作现今仍然仅存在于一般性的美国法 律史学研究中 在证据法律史的研究方面 至今还没有这样 的文本出现 而与这种美国新兴的法律史文本结构基本相 同的历史文本形式在中国倒是常见的 这就是本文所指的 文本二 为什么所说的文本二在中国是常见的 在此就文本在 中国发生的逻辑与背景做一点介绍 所说的文本二实质上在中国就是 拿来主义 的文本 上个世纪初关于引进西学问题上的一次争锋 面对民族的 进步与发展事业 鲁迅先生撰文主张 拿来主义 什么是 拿来主义的逻辑与道路 笔者认为 简单地说 就是洋为中 用 古为今用 取他人之长补己之短 这是一百年多年来中 国的强国之梦 进步之举 拿来主义首先主张的是我们要 拿来 前提是自己存在着落后与不足 拿别人的东西来取长 补短 体现的是学习 借鉴与进步的态度 其次主张的是科 学地拿来 讲究方法 拿来的东西要具备一定的知识体系 再次主张要合理运用拿来成果 解决中国的问题 既然拿 来了 也不能胡乱运用 要取其精华 剔除糟粕 合理吸收到 制度之中 非法证据排除规则的知识是新的知识 当前其 引进与传播 仍然是一种拿来之举 非法证据排除规则的 知识与理论的传播 就是要通过一定的合理科学的知识体 系来介绍 研究非法证据排除规则 以弥补现存刑事证据制 度的落后与不足 以上三者缺一不可 否则不能实现拿来 非法证据排除规则的目标 要想实现对美国非法证据排除规则知识的 拿来 首 先要进行介绍 研究与传播 开展如下的工作 其一 要对规 则的基本知识与原理进行介绍 梳理与总结 探讨规则得以 运行的形式逻辑问题 通过这些范畴与逻辑要素的介绍 阅读者基本就可以了解非法证据规则的全貌 其二 要对规 则的历史产生过程的介绍 由此介绍规则发展演化的规律 以及社会价值问题 为规则的产生与存在确定了合理与合 法性 为这种知识与制度的可传播与借鉴创设可行性条件 与空间 其三 要以中国现实问题为出发点 探讨研究如 何运用规则或者从规则获得启发解决中国的问题 中国的 现实问题 是介绍 研究与传播非法证据排除规则的起点与 落脚点 是目标指向与动力 因此 为实现以上的目标 在第二种美国非法证据排除 规则的知识文本中 我们经常会看到如下的文本组成要素 与文本结构 在这样的一个知识文本的各种要素中 首先的要素阐 述的往往是关于排除规则的概念 定义和历史起源 特别 强调的是非法证据规则产生的历史背景 其中包括政治环 境 经济条件 社会形势 文化因素 思想与意识形态或者哲 学基础等多方面的内容 瑏瑡 阐述的是在这样的一种背景下 宪法的权利法案是如何产生的或者说这样的规定与规则的 产生是如何适应当时的社会需要的 瑏瑢 其次 这种文本的 要素是各种事件的发生经历与过程 这部分会涉及到在美 国历史上所产生的与非法证据排除规则有关的案例 这与 前面提到过的文本的内容基本一致 但是在与第一个要素 的逻辑关系上 这些事件以及这些事件产生的结论往往表 现为是第一个要素的具体体现或者说是为了适应第一个要 素的需要而产生的 瑏瑣 再次 接下来会阐述总结这样的规 则与制度的具体内容 实用范围与操作方式 在此之后 一 般会有对这样规则的价值进行分析 从而在此基础上对未 来社会的发展趋势进行分析 论证 预测或者构想 瑏瑤 在文本二中 如同在文本一中所看到的 我们也可以 完全了解同样的一些相关判例以及判例中的事件 问题 冲突与法律规定与知识 然而 在这个文本中 我们还可 以看到在文本一中所看不到的一些要素 它们是有关历史 背景分析以及各种政治 经济 文化 哲学思想 价值观念 等多方面的理论认识与知识总结 而且这些要素在文本 要素的排列结构上 占有重要的位置和意义 这种文本表 现出历史背景与价值观念对经验与事件或者判例具有极 大的引导作用 二 文本的比较分析 如前文所述 文本的结构决定着文本的意思表达与意 义 那么 这两种文本的这些要素之间的结构关系是怎样 的 它们通过怎样的排列形成结构来表达它们的意义的呢 首先我们来看文本一 在判例合集的每一个判例当 中 首先展现给我们的是一个真实的违法案件情节 这个情 节构成了这个判例产生的起点 之后 司法机关或其他权 威机关在为指控违法行为搜集或提供证据时 证据本身的 形式或者取证行为违反了宪法的相关规定 形成了价值选 择上的冲突 而最后 司法机关为了解决这个冲突 通过对 多种因素的充分考虑 做出了排除或者不排除证据的判决 创造性地以个别判例的形式创造了是否要对非法证据进行 排除的证据规则或者制度 而在判例与判例之间 在文本一中 我们无法看到每个 案例之间在情节 冲突 与判决的前后继承性与关联性 也 就是说 文本中所呈现的是一个个独立的判例 虽然说涉及 的法律与规定等方面会有相同 但是每一个案件的解决或 者判例的形成都是情节 冲突与判决的重新排列 组合与独 立创造 而在判例与判例之间 文本没有提供后一个判例 是前一个判例的必然趋势或结果的暗示或线索 也没有提 供给读者一种必然规律 也没有以此来说明它们不是偶然 出现的 或者说它们是在某个观念与实体在理性的安排与 设计下必然出现的 而事实上 判例与判例的关联体现在 它们都是最高法院审理并创造性地作出判决的判例 并且 都是通过最高法院的司法审查实现的 而这些凌乱的没有 计划和没有预谋的判例就在不同方面构成了美国的非法证 据排除规则 它们按照时间排列后就构成了美国的非法证 941 据排除规则的历史与知识的文本 那么 这种历史文本的特点是什么呢 对于上文的分 析与判断 笔者认为 并不是说文本一没有进行抽象 理论 的提升或者说美国的法律史学没有抽象的头脑与思维 2 之所以如此 我们可以说这与美国的法官造法的法律制度 以及判例法的法律渊源是不可分开的 是一种制度在观念 与知识表现形式上的体现 而其实 这是一种不同的关于 美国法律的或者非法证据排除规则的一种知识体系与叙事 结构 在这样的一种叙事结构中 体现的是一种开放式的 形成问题与创造性地解决问题的经验性的知识体系 通过 每一个案例我们都可以看到 联邦最高法院或美国社会生 活中的法律主体对于宪法修正案的相关规定是坚定信奉 的 之后 在此原则基础上 要看具体的实践经验性的行为 所依据的规则是否与修正案的规定产生了冲突 如果产生 了冲突 那么问题就出现了 解决冲突与问题仍然是以宪法 修正案的规定作为最高原则来进行衡量 虽然并不是与其 冲突的行为都归于无效 瑏瑥 因此 就文本一所能带给阅读者的知识而言 与其说它 是一个个判例在注释着权利法案的规定 毋宁说是司法部 门在告诉人们如何创造性地保护他们的权利 或者说是如 何通过实践在创造着这样的规则来对他们的权利进行保护 从而实现着权利法案 而在这个文本的知识体系中 先有 事件与问题 之后 在对一种价值与权利的关注下 通过问 题的解决才有规则与法律 判例 然后才有关于规则的知 识以及对规则的历史的认识 而这种证据规则的知识或者 历史性的定义不是从理念或者是某个实体中产生的 而是 来自于偶然的经验以及经验后实践上的不断强化和打磨 因此 按照这样的文本对非法证据排除规则历史的理 解 人们应当关注的是时下的问题 因为这些问题可能会影 响他们的最高权利保护 人们应当思考如何能够自由地进 行创造经验不断地解决问题并以此创造新的规则与制度 而最重要的 在这样的文本中 虽然没有始终奢侈地谈论权 利意识与权利的理念 但是这种权利的保护始终是人们不 敢妄谈的 是毋庸言说的规则 不容置疑的信念 于其只能 恭敬恪守 因为它是最终也是最高的目的 它被作为一种权 威的标准时刻摆放到了问题的锋面上 就规则与知识的形 成逻辑而言 这种知识是对权利法案的一种演绎和个案经 验与权利保护的归纳 因此 笔者认为 就其所产生的知识 与知识所能带来的社会意义的特点来说 这样的知识是在 一定价值认同上的创造与实现 在逻辑上是经验的归纳 我们也可以将这样的文本称作偶然事件的断裂的历史与追 求目标连续不断实现的实践性知识文本 那么 文本二的情况是怎样的呢 在这种历史文本要 素的排列结构下 在非法证据排除规则产生的过程与知识 方面 会令读者产生一个怎样的认知呢 如分析文本一时所采取的切入点相同 笔者还是从判 例与判例的内部结构开始谈起 在文本二中 对于判例本 身的事实情节 冲突问题 解决问题的方法以及判例的形 成 与文本一没有实质的区别 而在判例与判例之间的关 系上以及在判例与文本二中的政治 经济 文化 哲学 意识 形态背景以及与此背景相适应的宪法权利 关于从判例中 所抽象出来的非法证据排除规则的知识 理论以及价值分 析与将来的发展趋势分析之间的种种关系上 与文本一所 产生出来的特点是不同的 在文本二中 判例以及文本的其他构成要素之间不是 独立的 断裂的 而是连续的 它们之间有着深刻的价值要 求的关联 在逻辑上是一脉相承的 这样的历史前后接续 过程在某种程度上体现了一定的价值 思想与意识形态发 展必然性 如果用直白的话语来表达 就是说这样的时代 历史背景与相关因素必然会产生美国人民对权利的重视与 要求 这样的权利要求本身就必然产生这样的非法证据规 则 而这些规则在将来也会随着社会形势 条件或情况的变 化而变化 作为一种理解对象的知识文本 笔者认为这样的说法 是有意义的 所阐述的观点亦不无道理 瑏瑦 而这样的文本 或者叙事结构 给我们展现的是 先有知识的内部规定性或 者说先有了非法证据排除规则的内在规定性 然后才有了 事件 或者说是先有了这样的知识 然后才有了事件 然后 才有了具体的判例的结果 从而有了非法证据排除规则 这种规则不是经验中偶然地 产生 出来的 而是规则的内 在规定性在社会中发展的必然结果 事件 判例等经验性的 要素是载体 是对这种规则的内在的规定性知识的一种注 释 因此 这些规则来自于一种必然的实体或者规定性 那么 按照这样的一种文本所理解的非法证据排除规 则 笔者认为 在人们的观念里 人们可能会更多地关注权 利的观念价值 形而上学与意识形态上的东西 在行动上 人们可能会将这些规则与这些价值观念等同 甚至将其上 升为一种信仰 从而更多地关注如何在现实中实现这样的 价值观念 在面对现实的问题上 依据这种理解进行的理论 实践和制度实践往往会用这些价值观念上的 形而上的标 准来衡量这些问题的真伪 而不去顾及问题的现实性 颇有 削足适履之嫌 在规则的产生上 可能导致追求的是不断 地制定一些将这种价值观念与意识形态进行实现或者落实 的规则 或者是模仿或者移植 当然这样的理解对于传播 知识 知识的拿来具备一定的操作价值和启发意义 而常常 出现的情况是 人们每天都在谈论权利与权利观念的重要 性 但是却无法找到关于权利保护的真正问题 当然也就无 法结合实际情况创造性地去解决这些问题 因此 在其社 会影响的意义上或产生的社会后果上 我们也可以将这种 文本称作必然观念的连续 而现实中真正问题难以发现和 难以解决知识文本 三 一点启示 证据规则是作为诉讼过程中取证 举证 质证 认证活 动 即有关证据收集和运用证据的一切法律规范准则 瑏瑧 由于收集与运用证据的主体是人 由于人有社会属性 所 以 笔者认为 证据规则是有社会属性的 而由于收集和运 用的是证据 证据是有物质载体的 是具有自然属性的 是 通过其真实性来实现证明的 瑏瑨 所以证据规则必须体现证 051 据的自然属性 就证据规则的自然属性来说 在证据的收 集与运用过程中 追求的目标是证据的客观真实性 在于获 得真实的证据 那么 仅就这一目的来说 关于收集与运用 证据的规则要通过各种手段与方法来获取与运用真实的证 据 就像前文案例中所体现的一样 非法搜查 刑讯逼供 诱供等非经正当法律程序所获得的 毒树之果 3 也是可 以作为证据来使用的 从历史上来看 证据规则也未尝不 是如此 4 证据规则的这样的属性要求证据规则要以科学理性为 标准 要以技术的手段为方法 依据科学技术的内在性质规 定 如果违反了科学技术的标准与要求 证据的收集与使 用是无法达到人类所认同的一种 客观真实 5 这样的 证据规则或者证据规则的这样的属性必须遵循科学与技术 的理性与逻辑要求 尊重事物自然的发生 发展以及变化的 规律 在这一点上 侦查学 6 以及证据学的一部分 就是 人类回应这种要求的一种体现 对于人与人类社会来说 自然事物的规律是要尊重的 但是尊重自然规律不是人与人类社会本身的目的 就像利 用科学技术手段来证明犯罪行为的真实存在一样 证明不 是人本身的目的 而进行社会治理 实现一定的人所需求的 价值才是收集与运用证据的真实目的 人所需求的价值是 存在矛盾的 就如前面的案例所体现的一样 人既要惩罚犯 罪实现社会治理与社会正义 同时人又需要某些基本的人 权保障 所以 非法证据排除规则本身就是价值矛盾的体 现 并且在保护人权的社会属性方面显现得尤为突出 如前文的案例所示 非法证据排除规则的社会属性体 现的或者要求的目标是它能够在一定的历史阶段与社会空 间里 协调人类的价值要求 进行相对的价值取舍与选择 这样的取舍 协调与选择受当时社会意识形态 政治 经济 文化等多方面不确定的因素与条件影响 不可能是一劳永 逸的 也不可能是绝对的 是相对的 暂时的 变化的 1 影响规则确定的因素是偶然的 规则的确立也不具有绝对 的 一成不变的规律可以遵循 一种社会价值的要求与选 择可以促进非法证据排除规则在一个社会的司法制度中的 确立 但是 并不一定就会在这个社会中产生与美国非法证 据排除规则相同的证据规则 瑏瑩 所以 笔者认为 证据规则的自然属性要求证据规则尊 重自然科学规律和理性去收集与运用证据 而其社会属性 则要求证据规则根据历史与社会条件所产生的问题去创造 性地进行价值取舍与选择 如果不尊重这样的规则 就会 在证据规则的制定上犯两种错误 或者是 根据证据规则的 自然属性要求 将证据规则价值选择与取舍看作是一种绝 对自然规律性的东西进行理性推理 那么这样的做法的结 论会导致规则不适应社会本身的需要 或者是 根据证据规 则的社会属性的规律对证据进行选择性地收集与使用 这 样就会产生康德所说的滥用理性所产生的现象 瑐瑠 那么造 成的结果是无法获得真实的证据从而加以使用 通过前文的分析 笔者认为 在进行中国证据法学研究 与实践过程中 我们应当充分考虑证据规则的自然属性与 社会属性及二者自身所遵循的内在规律 这样才能完整 充 分清楚地了解证据规则 并对指导司法实践工作有所助益 时下 在中国建立非法证据排除规则的动议与呼声很高 对 非法证据排除规则的研究也是异常繁荣 这样的研究与实 践上的要求 一般来说是来自于国外 尤其是美国 非法证 据排除规则的传播 引进和启发 客观地说 在一定意义 上 这体现着中国诉讼法律研究与实务的进步与繁荣 是一 个很好的现象 但是 对于美国的非法证据排除规则历史及规则本身 的知识的理解如前文所述 是一种文本的理解 这样的文 本会有很多 不会只有前文所介绍的两种 并且 针对这两 种文本及对其所进行的理解而言 二者没有好与坏 真与 假 对与错之别 尤其是在中国传播的文本形式 通过分析 非法证据排除规则产生的历史背景 政治条件 经济条件 文化条件 意识形态以及存在价值与将来的发展趋势来理 解规则本身是全面的 深刻的 因此也是必要的 如前所 述 在美国 近年也出现了一些这样文本形式的法律史 2 只是在我国进行司法与证据制度 规则建立时期 在研 习外国经验以利于本国发展的转型中国法治建设时期 如 果仅仅是按照在中国传播的文本去理解美国的非法证据排 除的规则及其历史 而不能同时按照文本一的要素结构去 理解这种证据规则 那么很可能会导致在实践中 把证据规 则自然属性的理性与逻辑运用到证据规则的社会属性方 面 认为其有一定的自然规律性 从而把这种证据规则归结 为是一种外国人权保护观念上的演进或者是其前进的脚 步 由此 也可能把外国的非法证据排除规则奉为行动的 圭臬或者黄金规则 用其来衡量现今中国司法实践中因为 独特的历史时段与社会条件所产生的中国社会的自己的证 据规则问题 用这样的规则来衡量中国的问题也许是无关紧要的 紧要的是衡量的结果可能是一个很大的危险 即 中国自 己的问题很可能就在阅读者的意识中被遮盖住了 而属于 美国证据规则在中国实践中所体现的问题被凸现出来了 知识是问题的发现者 也是问题的解决者 按照这样的阅读 规则发现的中国问题并且按照这样的规则解决的中国问 题 不必然是中国诉讼证据制度的问题 接下来 这样就有 可能导致在中国如何解决这些美国问题的情况出现 从而 在中国来实现美国的非法证据排除规则 而不是相反 即 发现中国自己真正的问题 从而尊重证据规则的社会属性 规律 在中国根据现今的条件与情况来创造中国的非法证 据排除规则 从而实现中国的人权保护的价值理念 就像在 文本一中所看到的美国的非法证据规则创造性地产生的经 历一样 于是 就有可能出现这样的情形 即 美国的依据其本 国的问题和宪法的人权保护法案而创造非法证据排除规则 而保护人权的事业 在中国 事实上却仅仅变成了通过模仿 建立国外非法证据排除规则来保护人权的事业 至于这种 规则能否来实现中国的保护人权的事业是无法预知的 因 为在理论或者经验上 这种规则的模仿无法与未来中国的 151 人权保障在理论或者经验层面上建立紧密的关联 因为我 们无法预知通过这个规则我们保障的人权以及相关的问题 是什么 如上文所言 这些问题可能被遮盖住了 以上说的仅仅是一种可能 一些启示 没有绝对肯定的 结论 因为对于文本的理解是从文本中接受有意义的东西 而文本的多义性正是意义的栖息之地 7 注释 一般说来 现代刑事诉讼两大价值目标为惩罚犯罪与保护人权 伽达默尔说 理解一个文本意味着理解这个问题 参见 刘放桐著 现代西方哲学 第 763 765 页 人民出版社 1990 年版 笔者在这里所指的这种历史书籍是将法律的发展作为基于对经济 政治以及其他社会因素的要求而进行的选择的历史 参见 Preface American Legal History Cases and Material by Kermit l Hall Third Edition Oxford University Press 2005 需要说明的是 这里的两个文本不仅体现在文章与教科书中 也体现在人的观念和行为中 参见 韦恩 R 拉费弗著 卞建林等译 刑事诉讼法 中国政法大学出版社 2003 年版 此书的英文版出版于 2000 年 这一点值得注意 参见注释 及约翰 w 斯特龙主编 汤维建等译 麦考米克论证据 中国政法大学出版社 2004 年版 按照时间的发生顺序 一般来说 这个历史过程主要涉及到博伊德诉合众国案 Boyed v United States 亚当斯诉纽约州案 Adams v New York 维克斯诉合众国案 Weeks v United States 沃尔夫诉科罗拉多州案 Wolf v Colorado 派尔克诉康涅狄格州案 Palko v Connecticut 迈普诉俄亥俄州案 Mapp v Ohio 比如 通过博伊德诉合众国案 Boyed v United States 最高法院得出的结论是案件的证据收集违反了宪法第四 五修正案 通过这个 案件 揭示出非法证据排除规则所能够产生的基本的原因与社会矛盾性基础 美国联邦最高法院把宪法修正案的权利规定与诉讼过程 中证据是否应该排除或者证据的可采性问题开始关联起来 把宪法性权利的保护与刑事诉讼中的证明活动或证明规则在实践中联系起