合同签定履行中的风险与防范-下.doc

合同签定履行中的风险与防范-下 导读：合同签定履行中的风险与防范（下）（接）第二部分 合同在签订过程中的风险和防范违约责任，一定要把它约定明确，就像我们合同法里边的那个规定说，对方违约了，赔偿 你的损失建设工程施工合同签订和履行中的法律风险与防范ppt合同签定履行中的风险与防范（下）（接）第二部分 合同在签订过程中的风险和防范违约责任，一定要把它约定明确，就像我们合同法里边的那个规定说，对方违约了，赔偿 你的损失，合同法有这个规定，你合同里不写也可以主张对方赔偿你的损失。但是实践中，就会 发现真的对方一违约了，给我造成的损失，让我真的算出来有多少损失，不好算，让我再举出证据来， 说我有这些损失，就更难举，往往你的商业利益、商业机会的丧失难以计算。经常有的人会问，说你 看我要不给他签这个合同，我还可以跟别人签，我就可以获得相应的收益，你看他违约了，结果赔偿 损失，我举不出来有什么损失，就没办法让他主张。那么你如果在合同里边，约定了，如果他违约了 的话，支付违约金多少多少钱，或者按照合同标的的百分之多少支付违约金，有个明确具体的数，这 样你就不需要举证了。真正到了打官司的时候，对方确实认定违约了，因为你有违约金的计算方法， 就按照你违约金的计算方法，法官就可以给你判了。或者对方延迟履行，你延迟一日，你就按照合同标的额的万分之五、千分之一，支付延迟履行 的违约金，你这样的违约金计算方法约定明确，将来到法庭上的时候，你就可以减少你的举证责任。 对方如果说不行，它的违约金过高了，那得他来举证了，所以说合同里边的违约责任条款，我建议大 家越详细越好。但是，也要注意，这个违约责任条款，违约金也不能约定的过高，因为最高法院也有 明确的司法解释，合同法里边也有明确规定，如果违约金约定的过高，对方可以要求适当酌减。现在司法实践中，以及司法解释里边，怎么判断违约金的标准过高，就是说，你的实际损失假 设 10 万，你违约金约定了 20 万，就是你除了实际损失，你还要给我 10 万块钱的违约金，就等于 20 万元的违约金，这就不可以了，就是说违约金不能超过实际损失的 30%，只要不超过实际损失的 30% 以下的部分，这全都算是合理的违约金，即使你的损失只有 10 万，我要求你除了赔偿我 10 万元，还 要在给我 3 万元违约金，这可以。你除了给我 10 万元，再给我 10 万元，这恐怕就不行了，但是实践 中，有的时候，你虽然约定高一点，由于对方不好举证证明你了损失是多少，其实你完全可以规避掉 这一条。我的损失是 10 万元，这个怎么举证证明啊，我就说我的损失可能是 20 万，所以说原则一定是 合同里边的违约责任条款，要尽量详细明确具体，这是关于违约责任。还有一个，就是大家目前平时可能不太重视的，但是真正到了有纠纷的时候，往往重视起来了， 但是重视起来的时候晚了，这样的条款是什么，就是争议解决条款。合同的争议解决，有两种方式，一种叫仲裁，一种叫诉讼，仲裁指的是到仲裁委员会，不公开 的来进行审理，有这些仲裁员相当于法官一样，对这个案件纠纷做一个裁决，这叫仲裁。仲裁的好处 是什么？在涉外合同里边特别明显，为什么？就是说如果是我们跟外国公司签的一个合同，一个涉外 合同的话，他在国内如果再没有财产，那么如果你要是打官司诉讼，打赢了，执行起来会比较麻烦， 为什么比较麻烦呢，如果我们国家跟对那个国家没有民事司法协定的话，或者是没有加入过共同的民 事司法执行的公约的话，那么我们国家法院的判决，到另外的那个国家是执行不了的。你的这个判决 只是作为一个证据，到那个国家重新再打官司，重新再判，仲裁不是，如果是涉外的仲裁裁决，现在 的大多数市场经济国家，都是公约的成员国，都是承认和执行外国的仲裁机构的裁决的成员国，那么 是这个成员国的话，你拿这个仲裁的裁决，到这个国家就可以直接执行，所以说仲裁的好处在这里， 另外其他的好处是什么呢？仲裁是一裁终局，相对来讲，时间成本各方面少一点，裁一次出了这个裁 决书就是终局了，不像诉讼，我们国家的诉讼是两审终身制，那么你一审完了之后，不服还可以到二 审，一审就不发生法律效力了，仲裁是这样，那么诉讼呢就不太一样。但是仲裁你如果要想约定仲裁的话，到底是约定仲裁还是诉讼，得根据自己合同的情况来约定， 如果是一个涉外的合同，对方在境内又没有财产，那么一般推荐使用仲裁的方式，要不然的话，你自 己看，是仲裁还是诉讼，如果要想仲裁有一个要求，这是民诉法和仲裁法的要求。如果你想 仲裁你必须在合同里边，明确选定仲裁机构，不能含糊，什么叫明确选定仲裁机构？就是说，本合同 产生的一切争议，提交北京仲裁委员会仲裁解决，这叫明确的，仲裁机构非常明确北京仲裁委员会，如果你说，本合同的一切争议，提交北京的仲裁委员会，仲裁解决，这就不是明确的了，为什么？北 京因为有两个仲裁委员会，一个叫北京仲裁委员会，一个叫中国国际经济贸易仲裁委员会，他有两个 仲裁委员会，你说是北京的仲裁委员会，那到底这两个仲裁委员会哪一个，不明确，就等于仲裁条款 无效，仲裁条款只要无效，就一定是诉讼解决了，就不能寻求仲裁的解决方式了，所以说我经常会看 到，有的合同里边约定，本合同的一切争议，提交北京仲裁委员会仲裁解决，或原告住所地法院诉讼 解决，或有的直接就说，仲裁或诉讼解决，这些都没用，你这样一约定，就等于是约定不明确了，所 以说要想仲裁，就必须明确具体。下面我们再说诉讼，诉讼他是这样的，诉讼我们一般涉及到两个管辖问题，一个是地域管辖， 就是我在合同里边约定一个，哪块儿的法院来管，第二个是级别管辖，是由哪一级的法院来管，级别 管辖是不能约定合同里边约定了说，我们都信任最高法院，别的法院我们全都不信，只要我的争议， 我都提交最高法院了，不行，级别管辖是法定的，不能由当事人来约定。地域管辖可以约定，合同 法、民诉法给当事人一个约定管辖的这么一个自由，但是这个自由，划定的有一定的范围，不 是说我随便约定都可以，两个黑龙江的企业，都在当地履行，非要约定在北京的法院管辖，这就不可 以了。约定管辖只能约定要不原告住所地，要不被告住所地，要不合同履行地，要不合同签订地，要 不合同标的物所在地，就这么几种地方你可以选择，超出以外的你就不能选择。合同条款方面，常见的法律问题，再给大家介绍一下，格式条款的问题，这个也是 1999 年合 同法里边的，一个新内容，当然 1999 年的合同法里边到现在不算新了，但是当时确实是一个 新内容。这个主要针对的是什么？什么叫格式条款？格式条款是指一方为了重复使用，事先拟定好了， 也没有跟对方商量，反正咱俩就签这份合同，这叫格式条款。最典型的，去买手机，那么手机运营商，中国电信、中国移动、中国联通，它都会有一个合约 书，那很典型的格式条款，给你了，你签个字，手机给你，还有就保险，车保、人身险、证明健康保 险，都是事先做好了，为了重复使用，事先拟定好了，也不给你商量，这就是格式条款。对于格式条 款，合同法里边有一些限制，因为这种事情太多，虽然合同法有这么多限制，现在我们还经 常会听到，谁又有什么霸王条款，那又有一个什么霸王条款，还都制止不了，但是合同法里边确 实已经有明确的限制了，就是说你格式条款里边，你不能排除，你的相对方的主要权利，所有的权利 都是你的，所有的义务都是对方的，那这不行，关于格式条款，万一出现争议怎么办？格式条款里边 的内容，大家有不同的理解的时候，首先要按照通常的理解，不能像经常会有一些说，底下会有这个 条款，如果有什么争议，以本公司的解释为准，这都是无效的。首先做通常解释，通常解释没有，就 做不利于提供格式条款一方的解释，所以说这个就对于我们某些企业，如果你自己印的，平时为了重 复使用，有一些格式条款的话，那么就要注意这一点，要做一些相应的处理，格式条款。如果不利的 话，如果格式条款有争议的话，有可能是对自己是不利的，这个就是合同条款方面，刚才我们讲了跟 谁签是主体，下面签什么样的内容，是刚才讲的这一块，那么合同的内容，双方都谈好了，明确了， 怎么签，这个实践中经常会有一些人人有这个疑问，说我合同到底什么签，是签字就行，还是盖章就 行，还是必须签字加盖章，尤其对单位这种，还有我是不是签完字还要按个手印之类的。这个合同怎么签，首先看合同里边怎么约定的，如果你合同里边有明确的条款约定，说要由双 方单位盖章，法定代表人签字，方为有效，约定的这么明确，那当然是盖章加签字，如果没有这么明 确的约定，实践中，以及司法解释里边的规定就是说，如果双方都是单位，你单位盖章没有人签字， 不影响合同的效力，或者是说没有单位盖章，但是有授权人的签字，也不影响合同的效力。授权人有 两类人，一个可能就是单位的法定代表人，我们刚才说了，就是有的单位的头总是自称为法人的，他 其实就是法定代表人，法定代表人他在这份合同上直接签字，虽然没有单位的公章，也是不影响合同 效力的。如果是其他的人，就得看他的职权范围，如果是公司职权范围内的高管人员签，那么对方有 理由相信他能代表了公司的，那也不影响合同效力，如果是其他人员，必须得有单位的授权委托书， 证明他有权利在上面签字才可以，基本上签字是这样的一个程序。需要提醒大家的是什么呢？是后面我要给大家讲的，合同往往不是一页纸的合同，签完字盖完 章就得了，往往合同有的时候是挺多的，好几页，甚至有几十页的合同，那么这种合同，大家在签订的时候要注意，一定要盖上骑缝章，如果有修改的地方，就在修改的地方要小签或盖章。这样免得产 生争议，免得造成损失，我们的一个法律顾问单位，实实在在的一个案件，为什么今天特意给大家讲， 他是这么一个情况，我们这个单位经常会把他的工程发包出去，那么施工单位，把这个工程做完之后， 会报上来施工的结算，我这个工程一共花多少钱，你应该给我多少工程款，那么我们这个单位，他都 把施工单位报上来的这个工程计算，委托一家会计师事务所来做审核，因为他自己没有这个能力来做 审核，这是一个很专业的审核工作，所以就交给会计师事务所来审核，会计师事务所审核完了之后， 说他报上的数额高了，我会砍掉那些，最后我们会按照这个在跟施工单位谈，施工单位同意了，我们 按照这个给他支付工程款，以往都是这样，因为他是大量的工程往出包，所以他固定的有一家会计师 事务所。由于双方多年形成这种合作关系，就导致出现什么情况？经常那边报上来，这边也没跟会计师 签合同，委托他审核的合同，先把活就给他了，他就做完审核再拿回来再补签一份合同，我们再按照 这份合同给会计师事务所审核的费用。后来呢，我们的这个顾问单位是国有企业，后来情况发生了一 些变化，就不能单独只委托这一家会计师事务所来做审核，恐怕再审核就得到市场上招标啊，或者委 托其他家的会计师事务所来做审核了，这家会计师事务所就知道，说这个活儿可能是我最后的一个活 儿了，下面我再能不能接到，就不一定了。那这个时候就动了一些脑子，这个工程也是一样，他先做 完审核，回来补签合同，他回来补签合同的时候，也就是格式合同，因为双方已经多次签订这种合同 了，他就那来一份合同回来到我们这个单位来签字盖章，那这边肯定就要审核这个合同的内容了，一 看合同价款这一块跟双方原来商定的不一样，大家原先商定的可能是大概 200 多万块钱，但是他报过 来的变成了 500 多万，将近 600 多万的审核费用，当时这边就提来说你这个价格不行，你如果要是这 样的话，那我们要重新谈判了，重新商量这个价格，对方说那就算了，那就改成 200 多万吧，因为他 拿过来的是合同，他自己是在后面已经把章都盖好，骑缝章也都盖好了，一个合同大概 7、8 页，价 款好像在其中的第三页，那就把价款这块儿调整，我带的有电子版，在我们这个单位的电脑上，把这 一页打印出来，把那个价格修改成 200 多万，打印出来，把装订的拆开，把这一页放进去，原先那页 拿出来，然后双方说那就可以了，就签字盖章了。我们盖章的时候就没有盖这个骑缝章，这个时候他 们那个工作人员说，拿下来这个没用了，我就一块带走了，就把他原来将近 600 多万作废的那一页拿 走了，回去了之后，他又把他拆出来，把我们 200 万真实的合同价格拿出去，把 600 多万的拿进来一 订，回头找我们要 600 万。那我们肯定不同意啊，说明明是 200 多万，怎么变成 600 万，协商解决不了，到法院，法官面 前摆两份合同，我们说他那个合同不对，我们这份合同对，200 多万是对的，法官说那把你那份合同 拿过来吧，双方把合同拿过来摆到法官面前，他的那份合同上面，你想想他做的那个最初的那个，骑 缝章也都清楚，最后一页盖着我们的章 600 万的，我们这一份呢，后面都盖着章，就中间价款那一页， 没有骑缝章，因为当时他也没有带着公章再过来盖骑缝章，所以拿掉那一页的时候，就没有骑缝章， 我们因为也没有盖骑缝章，所以这个骑缝章只有他的骑缝章，那么我们提供的那份合同里边那一页， 没有骑缝章的印儿，那你说这种情况怎么办？如果各位做法官呢？怎么来判断这个案子，从证据上面 来讲，我们肯定是没有任何优势，而且我们是绝对劣势，因为他说的说法是，我们签了就是 600 万， 你自己回去换的，你看看你那一页纸也不对，什么都不对，我这一页纸张都是同样打过来的，壮丁的 眼儿都对，骑缝章我都是完整的，你看你那一页给被你换掉了，我们是有口说不出来。最后呢，一审我们就败诉了，肯定的，法官说我可能相信你们说的可能是真的，因为你们是国 有企业，不至于赖这个钱，但是实实在在判案子就要按照这个证据来判，你们双方各执一词的时候， 我只能看这个合同，又没有别的证据能够证明的了这个事情，那最后就判了，将近 400 万元的损失， 二审的时候，最后双方没办法调解了，我们为了稍微挽回一点损失，没给 400 万，但是可能也给了不 少，这个事就是由于在签字盖章环节除了纰漏。工作人员没有经验，出现这个问题，这里边有几个环 节，如果注意一下，都不会出这个问题。第一个环节抽下来的东西，刚才不是说了吗？合同有变更的在变更处大家要重新小签一下，抽 下来的东西，你把它撕掉了，作废了，就可以了，就不会出这个问题。第二个，他拿过来，你换完之后你盖一个骑缝章，那跟这个就完全不一样的效果了，所以说就是活生生的一个例子，几百万元的损 失，就是由于这方面没注意。还有我们经常签合同，因为签合同尤其到单位盖章，经常会说，在我们 这边盖完章了，我就把合同原件带给你，你都拿出去，在到你们单位去盖章，这种情况下，更是务必 要把骑缝章盖上，这时候你要是不盖骑缝章，回去之后他就想换那页就换那页。所以说一定要地主， 这些细节方面，也要注意，不注意也可能出问题。最后，给大家介绍一下，还有那些其他的关于合同无效的一些情况，因为我们签合同的目的是 为了签一份有效的合同，有效的合同履行了，我们才能从中获得相应的经济利益，达到我们的经济目 的，签合同的合同目的。如果这个合同是无效，那等于是前面的工作都白作，所以说无效，而且还会 导致其他的损失。那么合同法里边对于合同无效的规定，还有几种情况，第一种情况，一方以欺 诈或者胁迫的手段签订的合同，损害国家利益的，这是无效的，如果不损害国家利益，是欺诈和胁迫 手段签订的合同不损害国家利益的，这种不是无效，这种叫可变更、可撤消，为什么这样子规定？就 是因为双方一方欺诈、胁迫手段签的合同如果损害国家利益的话，国家不是这个合同里边的当事人， 国家的权益怎么维护，没有谁在合同履行过程中来维护国家的权益，所以说出现这种情况，法院仲裁 机构会宣告合同无效，用这种办法来维护国家利益。如果不是损害国家利益，一方欺诈胁迫手段，强迫对方签了这个合同，那么由于被胁迫方、被 欺诈方，本身就是合同的当事人，你是有救济渠道、救济途径来维护自己利益的，所以说不认定它是 无效的，看你被欺诈、被胁迫的人怎么选择，法律给你一个选择权，你可以选择要求变更这份合同， 我认为他某些条款，我受欺诈了，我要改成公平的，或者你直接宣告可撤销，就是撤销掉这份合同， 我已经受欺诈、受胁迫了，我要撤销这份合同，所以这个选择权给了当事人。从这个角度上来讲，也 是体现了促进交易，尊重当事人意思自治，这样一个合同法的原则，所以说这是第一类无效。第二类就是，恶意串通损害国家集体第三人利益，如果是双方恶意串通损害了国家集体或者第 三人利益，这个合同也无效，道理是一样，因为国家、集体、第三人，都不是合同的当事人，他缺乏 救济跟途径，他没法去改变别人签的合同，要求他撤销或者变更这不可以，所以说直接宣告无效。第三类，是以合同形式掩盖非法目的的，合同签的形式上是一个合法的形式，但是目的是一个 非法目的，比较常见的是那种，法院要执行了，自己有财产怕被法院执行，赶快跟别人签一个合同转 移财产，形式上签的是正式合同，实际上是为了转移自己财产的非法目的，所以这类合同是无效的。第四个，损害社会公共利益，这个就直接违反了合同法的基本原则，我们前面讲过合同 法的五个原则，其中有一个原则就是不能损害公共利益,那么损害公共利益的合同是无效的。第五个，就是违反法律行政法规强制性规定的，这个是实践中经常遇到的，前面那些遇到的概 率不大，很少碰到，这条在司法实践中经常碰到。就是如果你们双方的合同，违反了法律行政法规的 强制性规定，那么就是无效的，这里需要给大家解释两个问题，一个什么是法律行政法规，一个是什 么是强制性的问题，大家可能都好理解，法律行政法规就是颁布的那些法律，哪个部委颁布的那些命 令之类的，那是广义的。这个里边的法律跟行政法规是狭义的，法律仅指全国人大和全国人大常委会 颁布的这叫法律，就像中华人民共和国合同法、中华人民共和国刑法，这些都是法律，是有 这两个机关颁布的，才是属于法律。行政法规指的是由国务院颁布的，根据立法程序所颁布的各项条 例，比如建设工程质量管理条例，这就是国务院颁布的行政法规，这两类除此之外的，其他的位 阶的，不是合同法认定无效的范围，其他还有什么，按照立法法的规定，除了法律行政法规 还有地方性法规，各个省、自治区、直辖市，制定的地方性法规，人大制定的。还有国务院各个部门 制定的政府规章，部门规章，还有地方的政府规章，北京市政府发布一个管理办法，这都是政府 规章，这些它的位阶层次要低，比行政法规的要低，违反了这些强制性规定，不会被认定为无效，认 定为无效的就限于法律和行政法规。第二个再说强制性，什么叫强制性规定？这个在最高法院关于合同法的司法解释里边，又 把它进一步的明确了，因为所谓强制性，大家在司法实践中，经常有合同的理解，有的时候理解要宽 泛一点的话，法律里边经常会有这样的语言，“应当怎么办”，就像公司股东变更了，应当到工商部 门办理变更登记，那么有的时候在司法实践中经常会有人认为，这也是一种强制性规定，你不去做就属于违反法律行政法规的强制性规定，那么这次最高法院的合同法的司法解释，把这个范围给它 进一步明确了，这个强制性，指的是效力性的强制性规定，就是说你不这么做，就是无效的，或者就 是明确规定不许这么做的，不得这么做的，禁止这么做的，这些才是强制性的规定。人类在漫长的岁月里，创造了丰富多彩的音乐文化，从古至今，从东方到西方，中国文化艺术，渊源流长。 我国最早的歌曲可以追溯到原始社会，例如传说中伏羲时的【网罟之歌】，诗经中的【关关雉鸠】，无论是思想内容，还是艺术形式，都已发展到很高的水平。我们华人音乐有着悠久的历史，有着独特的风格，在世界上，希腊的悲剧和喜剧，印度的梵剧和中国的京剧，被称为【世界三大古老戏剧】，而京剧则是国之瑰宝，是我们华人的骄傲，亦是世界上最璀璨的一颗明珠。 你可知道高山流水遇知音的故事？你可知道诸葛亮身居空城，面对敌兵压境，饮酒抚琴的故事？ 列宁曾经说过：我简直每天都想听奇妙而非凡的音乐，我常常自豪的，也许是幼稚的心情想，人类怎么会创造出这样的奇迹？一个伟大的无产阶级革命家，为什么对音乐如此痴狂？音乐究竟能给我们带来什么？ 泰戈尔说：我举目漫望着各处，尽情的感受美的世界，在我视力所及的地方，充满了弥漫在天地之间的乐曲。 【二】 音乐，就是灵魂的漫步，是心事的诉说，是情愫的流淌，是生命在徜徉，它可以让寂寞绽放成一朵花，可以让时光婉约成一首诗，可以让岁月凝聚成一条河，流过山涧，流过小溪，流入你我的麦田 我相信所有的人，都曾被一首歌感动过，或为其旋律，或某句歌词，或没有缘由，只是感动，有的时候，我们喜欢一首歌，并不是这首歌有