合伙理论与实践若干问题研究(1).pdf

理论探讨 山东财政学院学报 双月刊 2000年第 2期 总第 46 期 收稿日期 1999 05 09 作者简介 林文博 男 山东财政学院政法系 合伙理论与实践若干问题研究 林 文 博 山东财政学院 山东 济南 250014 摘 要 合伙企业是市场经济中重要的企业组织形式 我国 合伙企业法 受主客观原因的 限制未能在有限合伙 法人合伙等方面突破 民法通则 的局限性而有所创新 其根本原因是立法 者从传统公有制主体地位或主导观念出发 限制国企参与横向经济联合 党的十五大对公有制实 现形式的解释 以及九届人大二次会议所通过的宪法修正案关于非公有制经济的地位和作用的规 定 为在未来 合伙企业 中确立合伙企业民事主体资格提供了宪法渊源 因此 赋予合伙企业 包 括法人合伙 以民事主体资格是可行的 实践中合伙企业的诸多问题也证明了赋予合伙企业民事 主体资格的必要性 关键词 有限合伙 复合伙 法人合伙 民事主体资格 中图分类号 F121 24 文献标识码 A 文章编号 1008 2670 2000 02 0014 07 1997 年 7 月 23 日人大常委会通过的 中华人民共和国合伙企业法 是我国建立现代企业 制度的一项重要举措 它的颁布和实施一定程度上结束了我国合伙企业立法不规范 不健全 不完备的局面 为合伙企业的发展创造了公平 有序的法制环境 但是 由于受主客观条件的 限制 合伙企业法 存在许多缺陷 特别是在合伙理论与实践方面有些问题尚未规定或规定得 不够明确和具体 本文拟就合伙理论的几个问题谈一谈自己的看法 以求正确评价 合伙企业 法 并希望能对未来 合伙企业法 之改进有所裨益 一 关于有限合伙的法律地位 通常意义上的 合伙 是普通合伙 它是 合伙企业法 的调整对象 即两个以上的民事主 体 按照合伙协议 共同出资 共同经营 共享收益 共担风险 并对合伙企业的债务承担无限连 带责任的营利性组织 所谓有限合伙 即在合伙组织中至少有一方普通合伙人 并且至少有一 方为有限合伙人 有限合伙人不参与合伙的经营管理事务 只是以出资额参与合伙收益的分 配和风险负担 也仅以出资额为限对合伙的债务负责 有限合伙的法律特征有如下几个方面 1 有限合伙人独立于合伙企业 有限合伙人类似于有限责任公司的股东 一方面 有限 合伙人出资后 虽然分享企业收益 分担企业亏损 但他并不参与企业的经营管理 他可以过问 企业事务 但没有决策 审议 执行等经营管理权 有限合伙人是 委托 他人经营自己的财产 14 如果他参与合伙的事务 那么这种 委托关系 就不复存在 他取得普通合伙人的法律地位 享 有相应的权利 也承担普通合伙人的义务 另一方面 有限合伙人对企业的债务 不承担无限 连带责任 只是对合伙的出资承担责任 以上规定 使有限合伙人有别于普通合伙人 并从合 伙企业中独立出来 2 有限合伙具有较好的稳定性 有限合伙人仅以对合伙的出资参与合伙事业 他享有的 权利和负担的义务都不能与普通合伙人相比 所以说有限合伙只是资本的结合 有限合伙人 在合伙企业中投资份额很容易被转让 继承 对合伙企业并不带来任何实质的影响 有限合伙 的这一特征能够保证合伙企业资本的稳定性和合伙事业的长期性 3 有限合伙人的出资所有权转归出名合伙人 无限合伙人 有限合伙人对合伙的投资 其财产所有权必须转归出名合伙人 有限合伙人不再对该财产享有支配权 仅可就该财产按一 定比例分享收益 并须就该财产对合伙债务承担责任 合伙关系终了时 有限合伙人可请求返 还财产或可依一定比例取得一定财产 由此决定 有限合伙人不得以劳务等非财性资源出资 4 有限合伙立法有较多的强制性规范 有限合伙人对合伙的债务只承担有限责任 有限 合伙之间 有限合伙人普通合伙之间不存在连带责任 故合伙的信用不免降低 为了保护与合 伙交易的第三方的利益 就需要对有限合伙作一些特殊性的规定 同时 有限合伙人不参与合 伙的经营 却要负一定的合伙亏损责任 从保护有限合伙人的权利角度出发 也需要对他的权 利作一些必要的保证 因此 有限合伙立法在合伙协议的基础上 应规定合伙设立必须遵守的 程序 在合伙内部关系上 规定有限合伙人的知情权 合伙股份的转让权利等 另外 由于有限 合伙存在两种类型的合伙人 合伙规范还应有其他相应的特殊规定 所有这些规定 都应体现 有限合伙的法律规定在法律上不同于一般合伙的强制性 法律上允许设立有限合伙 是从制度方面鼓励那些有资金而不愿参与经营或有经营顾虑 的人们投入到交易和商品生产中去 使社会资本得到最大限度地利用 在社会经济发展史上 在资本集中和生产社会化进程中 有限合伙为筹集资本 扩大交易提供了一种较为灵活的组织 形式并发挥了积极作用 合伙企业法 未规定有限合伙 其理论根据之一认为有限合伙等于两合公司 在合伙企业 立法中不予规范 但仅用是否具有法人资格这一标尺衡量 二者就迥然不同 有限合伙所具 备的上述法律特征 使它比普通合伙更具有企业的主体特征 更宜纳入企业立法的体系之中 在倡导市场主体多元化的今天 法律应当为人们提供多种多样的经营组织形式 对作为合伙的 一种重要形态的有限合伙 理应加以重视指导和规范 合伙企业法 在这一环节上的空白 不 能不说是一个很大的缺陷 二 复合伙 所谓复合伙 是指一个合伙人同时参加两个或两个以上的合伙企业 复合伙问题在我国 一直是一个颇有争议的问题 早在制定 民法通则 时 围绕我国是否禁止复合伙就曾展开过激 烈的争论 民法通则 实施后 复合伙问题大量出现 特别是在合伙型联营中的一个企业同时 参加两个或两个以上的合伙进行联营的现象更为普遍 由于法律没有明确规定这一问题 致使 发生纠纷后审判人员处理这一类案件无法可依 导致了同一性质的复合伙纠纷却出现了不同 的判决结果 有的审判人员认为复合伙合乎法律的规定 据此判决复合伙合同合法有效 而有 15 的审判人员则认为为了保护初次合伙债权人的利益 应当禁止复合伙 于是判复合伙合同无 效 从而对复合伙合同按无效合同处理 由于审判人员自由裁量权过大 这就极可能损害合伙 人的合法权益 从国外立法情况看 多数国家法律并不禁止复合伙 例如 美国 统一合伙法 第 6 条规 定 合伙是两个或更多的人作为共有人为营利进行营业的团体 该法第 2 条规定 人 包括个 人 合伙 法人及其他联合体 由此可见 在美国 合伙是可以成为另一个合伙的成员的 在德 国 诸如股份有限公司和有限责任公司这样的法人 以及其他普通商事合伙人或有限合伙 都 可以成为普通商事合伙的合伙人 从目前我国颁布的法律法规看 深圳经济特区合伙条例 明确禁止复合伙 条例 第 7条规定 合伙不能成为其他普通合伙的合伙人或有限合伙的合 伙人 合伙企业法 第 8 条规定 设立合伙企业的条件之一是有 2 个以上的合伙人 并且都 是依法承担无限责任者 这一规定只是排除了负有有限责任的法人不能成立复合伙 没有排 除负无限责任的自然人 合伙 独资企业成立合伙 由此我们可以推断出 合伙企业法 允许自 然人 合伙 独资企业成立复合伙 复合伙在增加交易机会 拓宽经营渠道和范围方面有着积 极的意义 但是在我国法律不完善 特别是破产法尚未对自然人 合伙企业和独资企业的破产 问题上作出明确规定的情况下 允许复合伙的存在弊大于利 合伙企业法 应当明文禁止复合 伙 首先 根据 合伙企业法 第 2 条的规定 合伙的成员必须对合伙的债务承担无限连带责 任 这一规定是符合合伙的基础特征的 同公司相比 合伙并不象公司那样有最低资本限额作 为合伙债务清偿的担保 而且合伙盈利后也不一定提留部分盈利作为企业的储备基金 这一 方面导致了合伙财产作为一种变量而处于不稳定状态 从而大大降低了合伙承担债务的责任 程度 另一方面合伙财产不完全独立于合伙人 当合伙财产不足以清偿合伙债务时 合伙人还 必须以个人的财产对合伙债务负无限连带责任 合伙人承担无限连带责任的这些法律规定表 明 合伙人个人财产是合伙之债权人得以实现债权的最后担保 因此 当合伙财产不足以清偿 合伙债务时 合伙债务的清偿责任将最终由个人承担 如果法律不禁止复合伙 那么将会发生 某一合伙人以自己的个人财产承担两个以上的合伙债务的无限连带清偿责任的情况 这样 初 次合伙人在复合伙中要承担双重和多方的无限连带责任 与此同时 有限的财产多重用作债务清偿的担保 极易为合伙人逃避债务 转嫁经营风险创造便利条件 这同样对合伙事业的发展是十分不利的 三 法人合伙的法律地位 法人能否成为合伙人 在法人之间是否存在合伙关系 即一个法人能否同时具有合伙人 16 的身份 早在 合伙企业法 起草以前 就是民商法研究和立法的老问题了 作为民事基本法 的 民法通则 只规定了个人合伙 而把法人投资组建的类似合伙的企业组织称 合伙型联 营 至于法人和个人能否组成合伙 干脆成了立法上的盲区 合伙企业法 第 9 条将合伙人 定义为 具有完全民事行为能力的人 用 完全行为能力 的前缀 把合伙人限定在自然人上 实际上间接否定了法人的合伙人资格 这样一来 民法通则 中关于法人合伙的立法纰漏 又 被 合伙企业法 全盘继承 从 民法通则 通过到 合伙企业法 实施已十年有余 而 合伙企业 法 依然没有在立法上解决法人合伙的法律地位问题 不能不说是一大遗憾 否认法人的合伙人资格的人有其学理上的根据 他们认为这是对法人权利能力的一种有 效限制 其理由如下 第一 一个有限责任性质的企业成为合伙人 其有限责任形式将名存实 亡 同时 也是与合伙关系的性质背道而驰 因为法律要求合伙人对合伙债务承担无限连带责 任 第二 法人成为合伙人之后 法人的经营活动将受制于全体合伙人的意志 其后果是法人 的董事会失去对公司的控制力 第三 法人加入合伙意味着法人财产的转投资 这一方面造成 了法人财产的不稳定状态 影响法人对债务的清偿能力 使法人的债权人难以得到可靠的财产 保证 另一方面 又对股东利益构成潜在威胁 因为股东的同一投资将为公司经营活动与合伙 的经营活动承担双重风险 第四 一个无限公司不能作为另一个无限公司的股东 否则 前 一无限公司的无限责任股东要对后一无限公司的债务承担责任 这与一个人不能同时为两个 无限公司的股东的原则相矛盾 另外 立法者在 合伙企业法 中不允许法人成为合伙人还有 更深层次的原因 即从公有制的主体地位或主导观念出发 反对不同所有制经济的合伙或联 营 而且在国有企业普遍不景气的状况下 放手让其参与合伙 随之而来的无限连带责任 将 会使企业步履维艰 笔者认为 法人可以充当合伙人 理由如下 第一 法人能否成为合伙人 关键在于法人有 没有权利处分自己的财产 公司加入合伙是公司基于自己的意志和利益 以所有者或经营者 的身份而进行的民事行为 既然确认公司的法人地位 就应当承认公司有充分的权利能力 公 司对合伙的投资使公司成为合伙财产的共有人 公司在合伙财产中的应有份额也是公司财产 的一个组成部分 因此 公司的财产并未因加入合伙而减少 第二 公司股东对公司的责任以 其投资额为限 这一性质不会因为公司加入合伙而改变 因为公司与公司股东是彼此独立的 两个主体 双方在对外方面并无权利和义务的牵连 公司作为合伙人的连带责任是公司这个法 人的责任 这一责任在任何情况下都不会转化为公司股东的责任 所以 由公司加入合伙推导 出公司股东的有限责任将变为无限责任是没有根据的 第三 一个公司参加任何形式的联合 都会不同程度地削弱公司权力机构对公司的控制能力 如果仅以此作为禁止法人加入合伙的 理由 那么 任何形式的企业联合将无法存在 第四 合伙作为一种企业状态 一种企业联合形 式 不应受到限制 法人向合伙投资 成为合伙企业中的合伙人 并不因此而产生新的所有权主 体 法人加入合伙后 不会损害公司与公司股东的利益 相反 还有可能在较短时间内获得较 大的经济效益 即使法人成为合伙人之后较以前增加了承担债务乃至破产的风险 但这种风 险随着收益机会的增加而增加是正常的 并不象否定论者所主张的只是风险的单向增加 第 五 有限责任公司等法人的有限责任非法人本身责任的有限 而指法人原始投资人 股东 责任 的有限 即限于股东的投资额 只要股东履行完出资义务 股东即不再对公司债务承担任何义 务 法人作为独立的主体同其他主体一样 除非依法宣告破产 否则任何情况下都应该用自己 17 所拥有的全部财产偿还对外债务 因此 法人具有独立的财产 独立的责任 独立的人格 法人 参加合伙成为合伙人并不会改变法人的责任 也就是说 法人参加不参加合伙 它在破产前都 必须以其全部财产对外承担全部责任 如果法人参加合伙而合伙经营亏损 那么该法人自然应 当承担应该由其承担的责任 这是任何一种法律形态的企业在经营时都可能遇到的风险 不 存在扩大法律责任的问题 法律的任务不是消灭风险而是让当事人在风险与机遇之间选择并 尽可能减少风险 因此 没有理由禁止法人成为合伙人 允许法人充当合伙人 对发展我国社会主义市场经济和加速现代化建设具有非常深远的 意义 一是允许法人合伙存在 可以为法人企业提供许多投资机会和投资渠道 使法人企业可 以利用法人合伙这种设立简便灵活 出资方式多样 容易积聚资金 经营管理方便等特点 在复 杂多变的市场面前 可迅速作出抉择 尽可能回避风险 以较低成本投入获取较大的经济效益 二是允许法人合伙存在 可以促进企业间的横向联合 合伙人可以取长补短 优势互补 在合作 中逐渐向专业化 集约化经营方向发展 三是允许法人合伙存在可以优化企业产业结构 深化 国有企业改革 四是允许法人合伙的存在是民事法律制度的必然要求 法人作为与自然人相 并列的一类民事主体 其权利能力除应受营业范围限制与人身性质限制之外 其它方面不应有 实质的区别 承认法人可以成为合伙人也就是承认法人象自然人一样 在法律规定的范围内可 以自由处分自己的财产 这对于完善市场秩序 为各种各样的经济主体创造一个公平竞争的空 间是有着重要意义的 对法人成为合伙人持否定观点的人在实践中的理由同样是站不住脚的 讨论这一问题的 出发点是对中国社会主义初级阶段的基本国情下 什么是公有制和非公有制经济在我国经济 发展中的地位和作用问题的认识 十一届三中全会以来 我国个体 私营及其他形式的非公有 制经济有了很大发展 这一发展对于推动国民经济持续快速增长 拓宽就业渠道 安置社会闲 散人员和接纳下岗职工 提供多种多样的商品和服务 增加国家税收等作出了重要贡献 党的 十五大 对什么是公有制 什么是公有制的主体地位及非公有制经济的作用 公有制的实现形 式作了创造性的阐释 十五大报告指出 公有制经济不仅包括国有经济和集体经济 还包括混 合所有制经济中的国有成分和集体成分 公有制的主体地位主要体现在 公有资产在社会总 资产中占优势 国有经济控制国民经济命脉 对经济发展起主导作用 非公有制经济是我国 社会主义市场经济的重要组成部分 报告还指出 公有制的实现形式可以而且应当多样化 要 努力寻找能够极大促进生产力发展的公有制实现形式 1999 年 3 月 15 日第九届全国人民代 表大会第二次会议通过的 中华人民共和国宪法 修正案 把 国家在社会主义初级阶段 坚持 公有制为主体 多种所有制经济共同发展的基本经济制度 坚持按劳分配为主体 多种分配 方式并存的分配制度 在法律规定范围内的个体经济 私营经济等非公有制经济是社会主义 市场经济的重要组成部分 写入宪法 从而用根本法的形式确立了社会主义初级阶段的基本经 济制度和分配制度及非公有制经济的地位和作用 由此可见 认为允许法人合伙将会影响公 有制主体地位的观念是远远落后于时代的教条主义论者 改革开放以来我国公司企业的联营 得到蓬勃发展 这些联营大都采用了合伙的形式 如果禁止法人合伙或将法人合伙关系改变为 合同关系 将会在很大程度上削弱我国公司 企业联营作用 进而影响社会主义市场经济体制 的健全和完善 以上论证充分证明法人作为合伙人的权利能力是毫无疑问的 民事权利能力虽然是由法 18 律赋予的 但这种赋予与否 并不是立法者随心所欲的 正如马克思 恩格斯所指出的 法的 关系正象国家形式一样 即不能从它们本身来理解 也不能从所谓人类精神的一般发展来理 解 相反 它们根源于物质生活关系 同样 如果我们把法人合伙的内容与外部法律关系作 一分析 就可以得出这样的结论 法人合伙也具有实际行为能力和责任能力 因而法人合伙具 有民事主体资格 因为 1 法人合伙具有类似于法人组织的团体特征 法人合伙是在一种较 为持久 稳定的法律关系基础上形成的经营团体 连结合伙成员于一体的法律纽带是合伙契 约 合伙团体的凝聚力来自于对合伙利益的共同分享和对合伙风险的共同分担 表现其团体 性的鲜明标志还在于 法人合伙可以有自己的商业名称或字号 它可以以自己的名义参加民事 活动 可以在银行开立帐户 另外 经过登记的法人合伙企业还是一个独立的纳税单位 实践 中 法人合伙组织也可作为独立的诉讼当事人 以自己的名义在法院起诉或应诉 2 法人合 伙具有相对独立的财产 法人合伙的财产主要由两部分构成 一部分是其出资 另一部分即由 其出资所获取的利益 合伙财产的相对独立是指合伙财产不完全独立于合伙人 只是与合伙 人发生一定程度的分离 合伙人不得随意收回出资于合伙的财产 对合伙财产的处分 应共同 协商 合伙财产由合伙组织统一管理和使用 任何合伙人既无权使用也无权处分自己的出资 部分 也无权独立支配合伙财产 合伙财产的收益权和处分权均由合伙组织享有 法人合伙当 然具有独立的财产权 所以 以法人合伙没有独立财产权否定其主体资格是不能成立的 3 法人合伙具有独特的承担民事责任的方式 法人合伙组织在经营中产生的民事责任 由合伙 人各方根据出资比例或者协议的约定 按照一比例对合伙的债务承担连带责任 这种连带责 任是一种 补充责任 即法人合伙组织在经营活动中的民事责任 首先要以合伙组织的财产 承担 只有当合伙财产不足以清偿所应承担的债务时 才涉及各合伙成员的出资 这种情况下 合伙不能适用企业破产程序 而要由各个合伙成员按照出资比例或者协议的约定 以它们各自 所有的或者经营管理的财产承担连带责任 赋予法人合伙组织以民事主体资格在当今世界许多国家已变为现实 把法人合伙作为独 立民事主体 我国立法也曾有过尝试 许多学者一致认定 民法通则 中所规定的合伙型联营即 法人合伙 民法通则 颁行后的许多法规也不得不正视大量合伙型联营广泛参与社会经济生 活的事实 冲破传统理论的束缚 从不同角度上肯定了包括法人合伙在内的非法人组织的主体 地位 最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干规定问题的解答 及高法其他司法解释 中 一直把合伙型联营即法人合伙作为民事权利义务主体和民事诉讼主体来对待 现行宪法关 于我国基本经济制度及非公有制经济地位的原则规定 也进一步为在部门法中具体规定法人 合伙的民事主体地位提供了宪法渊源 因此 我们说赋予法人合伙以民事主体资格在理论上是 可行的 四 合伙企业税收问题 合伙企业法 实施后在实践中面临的一个十分突出的问题是合伙企业的税收问题 根据 合伙企业法 的规定 合伙企业是非法人营利性经济组织 不适用有关法人的有关规定 同时 也不能享受法律赋予法人的种种优惠待遇 如税负减免 低息贷款等 按照我国现行税法的规 定 我国实行的企业所得税而不是法人所得税 按这一规定 国有企业 集体企业 私营企业 联 营企业 股份企业是我国企业所得税的纳税主体 而 私营企业暂行条例 规定 合伙企业是私 19 营企业的一种企业组织形式 根据上述规定 合伙企业是当然的企业所得税纳税主体 应当按 照税法的规定缴纳企业所得税 适用税率为 33 与此同时 依照 中华人民共和国个人所得 税法 第 3 条第 5 款的规定 合伙人还应当缴纳个人所得税 适用税率为 20 这就意味着一 个合伙企业的合伙人 首先由合伙企业缴纳 33 的企业所得税后还必须就合伙分得的利润激 纳 20 个人所得税 两次重复纳税 税负合计负担率约为 46 与此相反 如果合伙人不成立 合伙而是由个人独资从事生产经营 那么他只作为个体工商户缴纳个人所得税 适用税率为 20 其所承担的税负要比他作为合伙成员的税负低得多 现行立法将合伙企业置于一种十 分不平等的境地 同公司相比 合伙人承担的税负与公司股东相同甚至重于公司股东 而公司 股东仅以其出资为限对公司债务所承担有限清偿责任 却远轻于合伙人对合伙企业债务所承 担的无限连带责任 同个体工商户相比 合伙人同个体工商户一样 对经营所负债务承担无限 清偿责任 但合伙人承担的税负却比个体工商户重得多 合伙企业与其他法律形态的企业相