行政行为的效力.doc

今天我们讲两个大问题：一,什么是行政行为？二,行政行为的效力？此两个判断，既有联系，又有区别，首先，一个行政行为成立了，才涉及到第二个问题，它是否合法。行政行为本身是什么。行政行为的成立，是一个事实判断，判断它是不是个行政行为，接着判断它的合法性即效力问题了。所以，行政行为的成立和效力是有联系又有区别的问题，从前我主要说的是行政行为的效力问题，后来，我给加上了一个问题，那就是行政行为的成立问题、一：什么是行政行为？ 首先我们要从法理上搞清楚行政行为的成立问题：行政行为是什么？ 行政行为从德国行政法中引入，但是在我国，目前对行政行为的理解是很混乱的。有广义的狭义的，但是行政行为有这样几个条件：有行政职权的组织和个人实施的。我没用行政主体这个词，行政行为当然是由行政主体来做出，当然行政主体从具体表现来说，交警查车的具体行为就是个行政行为，但他在背后是以公安机关的名义来实施的。所以，行政行为首先是有行政职权，是对其的应用，若不是对其的应用就不是行政行为。行政行为是行政主体做出来的，对相对人产生效力，产生影响。这是我国行政法学对其界定的主流观点。有主体，有职权，对相对人产生影响。行政实施行为，没有对相对人的权利产生影响，就不是行政行为。主流观点也是漏洞百出的，有前后矛盾。导致行政行为只能是外部的，内部的就不是行政行为。而教科书说分内部和外部行政行为。主流观点又导致只能是外部的。教科书上的行政事实行为不是行政行为，不符合行政行为的要件对相对人权利义务产生影响。虽然不是行政行为，但是可能会对相对人造成损害，所以需要研究。但是这种说法又说明有影响。所以对其定义观点模糊。三个要件也比较难判断。比如主体，商场不是行政主体，而警察是行政主体。有行政权，而且在应用。行政权有三种，行政机关作出的，法律机会授权的，还有委托的。学校财务部门扣税，受国家财务部门委托。还有一种情况，比如行政权应用的时间和空间，比如交警休假时发现违法犯罪行为，而实施办案，没有穿警服，不是上班时间，其实施的行为算不算行政行为，引起争议。在没有穿警服，打警察，算不算袭警。没有行使职权，打警察就算普通的打架斗殴，而不是袭警。地点，比如广州税务人员可不可以异地执法。所以判断行政行为成不成立，很困难。理论上比较混乱，有主流观点，有些问题不能很好的解决。理论上比较模糊，在现实中认定是不是行政行为，（学生开题报告，西宁市政府告紫荆矿业，告的目标是什么，可能就不是行政行为，民事行为，所以民法范围，不是行政诉讼法范围）。理论很模糊，有很多学说，在行政法中一个重要的概念。实践中，经常会碰到成不成立的问题。二：行政行为的分类行政行为的分类：抽象行政行为和具体行政行为。但是这个分类，当时主要为了民事诉讼法起草的理论依据。当时起草该法的时候，立法者的基本思路实施民告官，但是口子不能开的太大，第一步实施的，范围要有序的打开。我们现在的民事诉讼的受理范围还是很小。但是口子开多大，以什么为标准，什么为界限。问题提出了，理论学者产生以上两者行政行为。抽象不可诉，具体可以诉。该法实施20年以后，发现不行了。该分类起副作用，限制了民告官。当时有理论意义和现实意义，但是现在妨碍行政诉讼的发展。重新反思，这个分类还要不要，是不是合理的。抽象和具体是相对的，是哲学范围（界限不明确），有模糊。有时很难区分。后来行政诉讼法解释时，没有用该分类。有观点提出取消两种分类，统一为行政行为，让行政行为都可诉。分类，可以根据其特征类型化，比如行政许可、行政强制，一类一类类型化，不是具体和抽象之分。设立行政处罚是抽象，执行是具体的。现在不按抽象和具体，就按现实生活中某些行为数量和特征来进行类型化。行政许可也有抽象的，比如其设立是抽象，执行是具体的。我对这个问题没有自己的观点，但是不能自相矛盾，保持一致性。行政行为没有专门的书籍介绍。行政行为的效力，有专门的书籍。对行政行为的断定较难。比如党的部门、军队的行为算不算行政行为，但是如果联合发指示中有政府部门就算。其概念还有个问题，行政行为是不是合法，不合法算不算行政行为，其合法性是不是其成立的要件。民事法行为都是合法的，民事行为可能不合法，有没有类比性呢？有学者认为不需该要件，因为如果所有行政行为都是合法的话，就不需要行政诉讼法了。所以主流认为，行政行为不一定合法，不需要以此为要件。三：行政行为的效力行政行为的效力，法理上在法律效力上的理解也有争议。所谓法律效力，10年前得主要是法律的约束效力。有人认为除了约束作用也有奖励作用，对不遵守的约束，对遵守的鼓励奖励。习惯上，把法律的效力等同为法律的约束力。宪法中有本宪法具有最高的法律效力。我当时提出疑问，法律效力有高低之分？我想法律效力的力是什么东西，通过研究，没有发现力是什么东西，但是可以排除不是机械力，物理力。只有物理力才有高低强弱之分。法律效力本身没有高低之分，不存在最高的法律效力和最低的。所以宪法的表述是个假命题，而且有害，造成是不是低效力就不用遵守吗？所以没有高低之分，没有强弱之分。有人提出疑问，如果不分高低，如果解决宪法地位高的问题。其实不需要说最高效力，用法律位阶就可以了，上位、中位、下位。低位阶的法的法律效力来源于高位阶。所以宪法具有最高法律位阶。法律和国家理论，法律效力有法律效力的来源。宪法现在还是那么写的，但是准确的讲不对。应该法律效力是一种性质，一种状态。台湾不用法律效力高低的说法，用位阶。宪法的最高效力，理论上站不住脚。行政行为的效力，该行为有效力，意味着所有人都尊重执行它，意味着作为行政行为主体、相对人都要尊重。行政行为有效力，有好多构成要素，确定力、执行力等。怎么解释其构成要素呢？当其有效的，意味着什么？产生哪些后果？对行政主体意味着什么？不能变更，不能撤销。对相对人来说，要执行、接受。对于社会大众来说，应该怎么尊重。于是，行政行为的效力不是一般法律上的效力。行政行为的效力，有四要素五要素直说，很复杂。要解决什么问题，其生效意味着什么，产生哪些影响，就是行政效力。行政行为生效了，对主体、相对人、法院等产生什么影响。既然行政行为生效了，意味着对他人产生影响，可以分，一旦生效，对做出的机关有束力，不能随意变更撤销。 对相对人的影响是，要尊重执行。对法院、检察院来说，要尊重，没有法律修改之前，要认为其有效的。认识行政行为的效力，解决的是合法的行政行为带来的影响。所以对行政行为的效力，有三定义说，对主体、相对人、其他所有人意味着什么。书上提出公定力、确定力、拘束力和执行力四个力，每个力都有些内容，可以看叶必丰的那个行政行为的效力，研究做得最好。这个四个力教科书有，有争议的也是。比如公定力，所有人都假设其有效，一概认为有效，所有人必须遵守。一旦是个行政行为，都假设其有效。所有的主体必须尊重执行。事实上可能无效，但是按有效的来看待。为什么要这样，好像对专制提供合法，政府做得都是对的。是有道理的，一政府的权威性，二是法的安定性（德国的说法，法的秩序，法的权威）。 公定力的理论依据，政府的权威和法的安定性。但是这种学说，有的人提出批判。行政行为的公定力有体现，比如复议不停止执行，诉讼不停止执行，也就是在复议和诉讼期间，行政行为照常执行。他们说其理论依据就是行政行为的公定力。诉讼不停止执行是一项制度，其依据就是行政行为的公定力。但是公定力理论也有一些问题，这种理论很容易形成专制，对维护政府权威有好处，但是容易产生政府专权。把政府所作的一切都看做合法的，无形带来专权，造成和法律精神相违背。有人提出废止公定力理论，也就是政府也是值得怀疑的。公定力意味政府做什么事情都得唯唯诺诺，不能违反。但是大多数都认为不该取消，社会需要秩序，政府基本的信任应该有的，特别是在中国的社会，仇富仇官严重，需要树立政府的权威。但是公定力虽然保留，但是不是要求无限的公定力，要求有限的公定力。有些明显的违法行为，不视为有效，有些明显的行为，授予公民的抵抗权。公民的抵抗权和公定力是相对立的。公定力越大，抵抗权越小。完全的公定力，公民就不存在抵抗权。公定力不是无限的，在某些情况下可以不视为有效，包括公民有抵抗权的，公务员法的公务员（55:41）是-不能，还有法律明确无效的，有明显瑕疵的。坚持公定力，但是有限的。明显违法，普通人一看就知道的。行政处罚法，规定要给发票，不给就可以不交。还有经济行政法，滥摊派，滥要钱的，企业有权拒绝，意味着不合法。理论上明显违法，没有法律基础的人都知道。公务员法规定一下明显违法的。所有法律只有一个法律行政处罚法，行政处罚法第三条第二款说无法律依据的或者违背法律程序的行政行为是无效的，都不具备公定力。能不能说呢？有人说是败笔（彻底否定行政行为公定力），有人说是重大进步。这个立法到底什么意思，带来什么后果？（好好想想）。无效是谁来判断呢？老百姓来判断吗？有人说这一条款，法理上否定公定力。基本观点还是要保留，有限的公定力。明显违法就不具备公定力。明显违法是什么意思？假如说，穿着交警服，亮执法证，拿着发票罚款，发现都是假的，违章的人告公安局行不行。这种行政行为成不成立。民法中有个表现在这里。可以好好研究这种情况怎么办。现实中行政行为成不成立判断很困难，需要很多理论，研究还不够，这种案例很多。第四，行政行为的撤销行政行为的撤销（改为可撤销的行政行为，行政行为可撤销吗？），上级机关和法院可撤销。深圳市撤销关于上访的规定，能不能自我撤销。行政行为的确定力还有吗？我们原来讲，撤销一般是上级责令撤销。比如全国人大可以撤销国务院的行政行为。法院也可以撤销。国务院可以撤销下级政府的行政行为。那是行政行为的撤销。但是存在可撤销的行政行为吗？应该有，但是是否为大家接受，不清楚。可撤销是什么意思？谁来撤销？自己做出的自己可以撤销吗？可以好好想想，能不能可撤销。为什么能够撤销（应该有一定的道理），和理论是不是有冲突，确定力和拘束力，尤其是拘束力。对自身也有拘束力的，不可以变更，不可以废止。撤销的主体是谁？撤销之后无效，撤销之前有效。民法的可变更的民事行为。不确定是不是行政行为可撤销。五，行政行为的生效 行政行为成立之后，一般就生效。行政行为的成立的同时伴随着行政行为的生效。如果行政行为做出的主体明确指示不马上生效，就可以不马上生效。比如广州市政府颁布规章，可以说11号生效。行政行为的生效和效力可能不是同时发生的，可能分阶段的。比如开车违章，在异地，两地没有联网。湖南寄账单过来了，但是我不在家，出国一两年，按法律规定，罚款200元，超时要交滞纳金。回国才知道，200加为2万，打官司。什么时候开始算滞纳金，行政行为什么时候开始生效。违章者认为应该是知道之后才生效，而不是官方说的开出罚单就生效。对行政主体，一旦做出就生效。但是对相对人来说，受到并知晓才算生效。法律改变了，滞纳金不能超过本金。搬家应该变更地址，我在广州变的，我没有义务告诉湖南，我车登记在广州。我证件上写的是原地址，搬家之后，按法律到登记机关变更。而按原来寄账单，我没有过错。就存在行政行为什么时候生效的问题。就是应该是收到并知晓。所以生效的时间是不同的，对主体和相对人来说可能不同。所以有三种情况。六，行政行为的无效无效就是无效力，一般来说是自动无效，还是相对人认为无效，还是监察机关认为无效。相对人就存在其抵抗权，判断无效才可以不服从，比如交罚款没给账单，我就可以不交罚款。所谓无效，相当于没有发生。行政处罚法的第三条第二款，规定的无效。行政行为无效一般有两种：有关机关上级机关法律机关等，可以认定其无效，还有相对人判定其无效。所以说行政处罚法关于无效的条款很有争议。对相对人判定无效，只要法律规定某种情况下可以认定无效，可以拒绝服从。比如公司被政府滥摊派，可以拒绝，不服从，认定为无效。无效能不能自动无效呢？行政处罚法的条款，很多人认为有问题。自动无效还是需要宣布呢？相对人能不能认为其无效，在现有的法律中是可以判定其无效，这样才有抵抗权。抵抗权的前提就是其无效。无效行为的处理很简单，自始自终无效。法院审理某一案件中，发现行政行为违法，但是不能撤，法院宣布违法，但是不撤销。而是让主体进行赔偿。一个大楼建好，没有规划，但是不宣布撤销，只是要求对相对人进行赔偿。某一个行为违法无效的说法，对不对？违法并不一定无效，违法有时有效力，能得到执行和维护。比如虽然违法，但是无法改变，就是生效。确认违法，但是不宣布无效的情况是存在的。所以行政行为的无效，谁来确认，确认其效力怎样，怎么处理比较清楚。问题是自己能不能认为自己无效。一般的主体就是上级，法院，人大等。现有的法律规定可以相对人判断无效，但是比较有限。自己能不能撤销，我不清楚。行政行为的失效，就是其条件，期限，法律依据丧失。无效是自始自终无效，而失效是之前有效力，之后无效力。失效的条件有：任务完成，法律依据丧失，期限到了。比如流氓罪，法律已经没有这个罪名了，就失效了。还有明确规定生效期限，比如规定本规章有效期两年。民法中民事