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整理的法理笔记（红皮高教版-张文显）第一章 法学研究与法学教育第一节法学研究对象法学”一词源自古代拉丁语的Jurisprudentia。其原意是“法律的知识”或“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安( Ulpianus )对该词的定义是：“人和神的事务的概念，正义与非正义之学”。法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称.包括对法的历时性研究:考察法的产生,发展及其规律;对法的共时性研究:比较研究各种不同法律制度,它们的性质,特点以及它们的相互关系.既要研究法的内在方面:法的内部联系和调整机制;又要研究法的外部方面:法与其他社会现象的联系,区别及其相互作用;既要研究法律规范,法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力,效果,作用和价值.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内.我国现阶段从法学教育与法学研究的实践需发从两个角度来划分法学体系.一个从法学部门划分:国内法与国际法学.另一个从认识论的角度,法学可以分为理论法学和应用法学第二节 法学与相邻学科法学与经济学的联系:法所反映的统治阶级意志以及法所定型化的权利和义务及其界限，归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定的。法律对经济起着能动的反作用，它能推动社会生产力的发展，也会阻碍社会生产力的发展民主和法治的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。经济学的许多理论模式和研究方法引入法学领域，可以加深和丰富人们对法律的认识，特别是政治经济学的理论和方法，更是有助于说明法律制度，促进法律制度的改革。第二次世界大战以后形成和发展起来的“经济分析法学”、“法律经济学”、“法和经济运动”，都是法学和经济学互相渗透、互相结合的产物和标志。法学与历史学法律是凝结历史,或者说是历史过程的产物.法律的生命不仅是逻辑,更重要的是经验.历史学的实证研究方法是法学可以借鉴的重要方法法学中的概念、范畴、理论观点、学说、学派都是历史的产物，有其产生和演变的过程法学教育的四个方面:思想素质,法律素质,(法律思维能力,法律表达能力,对法律事实的探知能力),文化素质(广阔的知识背景,工具性技能,人际沟通能力)身体心理素质第二章 法学历史第二节 中国法学的历史夏,商,西周时期: 天命和宗法制度为核心的法律思想春秋旧中国时期: 几百年是中国法学兴起和大发展的时期西汉至清代中期; 以儒家法律思想为核心的文化系统清末至中华民国: 当权的洋务派主张中学为体、西学为用，以此为指导思想进行改革第三节 马克思主义法学的产生和发展西方各个历史时期占主导地位的法学和中国历史上的法学，都是剥削阶级的法学。它们没有揭示出甚至有意地掩盖了法的本质和法的发展规律，因而从总体上来说是不科学的.19世纪40年代马克思主义法学的出现,它以辩证唯物主义和历史唯物主义作为世界观和方法论,深刻地分析了社会各个方面的现象,揭示了剥削阶级的偏见,科学地阐述了法的本质及其规律,使未能学成为一门真正的科学.1)马克思,恩格斯奠定了马克思法学的理论和方法论基础,开创了法学的新纪元.2)列宁的社会主义法制理论丰富了马克思主义法学.3)以毛泽东为代表的中国共产党人创立的人民民主专政的国家和法律理论丰富了马克思主义法学宝库.4) 邓小平建设有中国特色社会主义民主法制的理论极大地发展了马克思主义法学.5) 以江泽民为核心的中国共产党第三代领导集体与时俱进、开拓创新，以新的理论观点和工作经验丰富和深化了马克思主义法学第三章法理学概述一.法理学是法学的一般理论.法理学是从宏观的,整体的角度来研究法律现象,就是整个法律体系,法律运行,法律制度及其各个发展阶段中普遍存在的问题.二.法理学是法学的基础理论*三.法理学是法学的方法论?*法理学是法律世界观和法学方法论的统一。它既是法学的一般理论和基础理论，提供一系列关于法的基本思想、理论，又是法学的方法论，提供一系列研究法律现象的基本方法。法理学之所以是法学的方法论，可以从两个方面加以说明：第一，法理学的理论对法学研究具有方法论价值。法理学的使命不仅在于认识和理解法律现象，为人们提供法的理论、思想，而且在于支配和指导人们的认识活动，为人们认识和理解法律现象提供方法论。法理学所提供的科学理论往往构成人们进一步认识和理解法律现象的科学思路和方法。第二，法学方法论是法理学的重要研究内容。由于研究方法是否正确和有效对法学研究至关重要，作为法学之基础学科的法理学，越来越重视对法学方法论的研究，努力为法学建立起科学的方法论*四、中国法理学的体系任何一门学科都面临着如何建立起合理的理论体系的问题。法理学的理论体系问题至少包括两个方面：第一，法理学作为法学的一个分支学科，应当研究哪些理论问题；第二，按照什么样的逻辑线索把这些相对独立的理论问题组织起来，使它们成为一个结构严谨的逻辑整体。我们将法理学的理论内容概括为五类基本理论问题，并按照以下的逻辑线索加以组织和分析：第一类基本理论问题是：法是什么？这类问题通常被称作法的本体论问题。它是法理学乃至整个法学体系的核心问题之一，也是历经数千年争论而经久不绝的问题。在这一问题上得出不同的结论，往往意味着形成了不同的法律观和法律理论。要回答“法是什么”，就要探讨法的定义、本质、特征，分析法是由哪些要素构成的，研究法的分类、渊源、效力、法律体系等具体问题，由于法和法学是用语言来表达的，它们要运用一系列专门的概念描述、评价和规范人们的行为与关系，因此，要回答“法是什么”，必须对法和法学中最基本的概念和范畴加以研究。这些基本概念和范畴包括权利、义务、法律行为、法律关系、法律程序、法律责任等。第二类基本理论问题是：法应当是什么？这类问题通常被称作法的价值论问题。法的价值论涉及到法的理想、目标，因而在法理学中占有特别重要的位置。法的价值论包括法的价值的概念以及法与人权、秩序、自由、正义、效率的关系等问题。第三类基本理论问题是：法在人类历史上是如何产生和发展的？这类问题可以称法的历史问题。对这一类问题的研究，实际上是在时间的维度上继续回答“法是什么”和“法应当是什么”的问题。法理学所研究的法的历史问题包括法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等理论问题。第四类基本理论问题是：法在现实生活中是如何运行的？此类问题又具体包括立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法和法治国家等问题。第五类基本理论问题是：法与社会其他方面是如何相互作用的？法是社会体系的一部分，与社会体系的其他方面存在着密切的联系。一方面，法能够影响、改变社会的其他方面；另一方面，社会的其他方面也能影响、改变法，乃至决定法的内容及其发展。脱离开法与社会之间复杂的互动关系，同样不可能科学地和合理地解答法“是什么”和“应当是什么”的问题。此类又具体包括法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明等问题。对于这些问题的讨论，可以使法理学的学习者在更加开阔的视野中思考法理学的两个核心问题五.学习法理学的意义1.是学习法学其他学科的需要2.是培养法律思维方式的需要3. 是培养法律理论素质的需要首先，部门法学和法律实务所要解决的问题大都是实证性、实践性、技术性很强的问题，这些问题的解决需要法理学作指导。其次，现代社会各方面的发展都很迅猛，社会对法律的需要不断增加和变动。与此相适应，新的法律源源不断地制定出来，旧的法律则接连不断地修改和废止，有关法律的知识总量日益增加。在这种情况下，学习法理学，培养法律理论素质和法律思维能力，比仅仅习得具体的法律知识更重要得多。显然，具有较高法律理论素质和法律思维能力的人比起那些仅仅掌握法律的某些细节性知识的人，能更好适应法律和社会的进步、变化。再次，法律职业者容易受自身的法律偏见和法律经验的束缚，容易盲从现行的法律制度。4. 是培养实际工作能力的需要第四章 法学的方法论一. 法学方法论原则以唯物辩证法为根本方法的马克思主义法学必须坚持下列方法论原则：（一）坚持实事求是的思想路线（二）坚持社会存在决定社会意识的观点（三）坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点（四）坚持社会历史的发展观点第五章 法的概念一.法的用语1.中国历史上法的用词广义的“法律”指法律的整体。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律2.西方历史上法的用词二.法的释义从人类的法律思想史上,法的定义可分为两大类:一类是非马克思主义的,一类是马克思主义的第一，从立法者的角度来给法下定义，认为法是某种意志或命令。第二，从司法者的角度来给法下定义，认为法是法官的判决。第三，从守法者的角度来给法下定义认为法是约束行为的规范。第四，从法的作用的角度来给法下定义，着重说明法的工具性。马克思主义法的定义: 法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。与非马克思主义的法的定义相比，马克思主义的法的定义具有如下特点：第一，揭示了法与统治阶级的内在关系。法是以统治阶级的利益为出发点和归宿的，是从统治阶级的立场出发，根据统治阶级的利益标准和价值观念，来调整社会关系的。第二，揭示法与国家的必然联系。法是出自国家的社会规范，统治阶级的意志是经由国家而上升为法的。第三，揭示法与社会物质生活条件的因果联系。历史上出现的一切法，既不能从法本身来理解，也不能从人类的精神世界来理解，而必须从法的物质生活条件来理解。第四，揭示了法的主要目的、作用和价值。法是统治阶级有意识地创造出来的行为规范体系，具有一定的目的性，即确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标。第五，揭示法的主体内容和调整机制。法的主体内容是以规范形式规定和确认的法定权利和义务，法对人们的行为的指引和导向亦是通过权利和义务机制实现的。总之，马克思主义的法的定义科学地揭示法的本质和基本特征。下面将以这一定义为基础，进一步深入分析法的本质和基本特征。二.法的本质:1.法是意志的体现或反映.2.法是统治阶级意志的反映3. 法是统治阶级意志的反映,4.法是被奉为法律的统治阶级的意志三.法的内容是统治阶级的物质生活条件决定的.在马克思的理论体系中,法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的: 第一，社会物质生活条件都是由一定的阶级即统治阶级来代表的。第二，社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家的意志这个必不可少的中介才能体现在法律中。第三，马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是从社会物质生活条件的分析中得出的四.法的特征:1.法是调整人的行为的社会规范.首先在社会体系中,法属于社会规范的范畴. ）法对人们如何行为提出了明确的指示。法律通过告知人们可以做什么，禁止做什么，必须做什么，对人们的行为进行规范和指引。（）法的内容具有一般性和概括性。法不是针对某个人、某件事而立的，而是针对一类人、一类事而立的。法对行为的调整表现为一种规范性调整，而非个别性调整。（）法是反复适用的。法不是仅适用一次，而是在其生效期限内对其指向的对象反复适用的。其次，人的行为是法的调整对象。2.法是出自国家的社会规范.法是由国家创立的社会规范:制定和认可两种方式3.法是规定权利和义务的社会规范4.法是由国家保证保证的社会规范. 第六章 法的渊源.形式和效力一.法的渊源: 是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。法渊源的范围:立法.国家机关的决策,决定或阐释.司法机关的判例和法律解释.国家和有关社会组织的政策.习惯,民约,社团规章以及其他民间合约性规则.外国法.国际法.当代中国正式法的渊源:1.立法。2.国家机关的决策和决定。这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。3.司法机关的司法判例和法律解释。4.国家和有关社会组织的政策。5.国际法。当代中国非正式的法的渊源:1.习惯。在中国法的渊源中，习惯有重要地位，并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。2.道德规范和正义观念。3.社团规章和民间合约。4.外国法。5.理论学说特别是法律学说二.法的形式:法的具体的外部表现形态.主要是由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式或效力等级成文法与不成文法,其中成文法是主要形式.规范性法律系统化方法:法的清理:有权的国家机关,在其职权范围内,以一方式,对一不定期范围的规范性法律文件进行审查,确定它们或存或废或改动的专门活动.法的请理方法,通常分为集中清理,定期清理和专项清理三种.法的汇编:是在法的清蝗基础上,按一顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册.法的编纂(法律编纂.法典编纂)指立法主体在法的清昨汇编的基础上将面存同类法或同一部门法加以研究审查,从统一原则出发,决定它们的存废,对它们加以修改,补充,最终形成集中统一的.系统的法.三.法的分类:变是以一定的标准,将法与法之门的界限廓清.以法的创制和适用范围分:国内法与国际法以法创制方式和表现形式分:成文法与不成文法以法的地位,效力,内容和制定程序分:根本法与普通法以法适用范围分:一般法与特别法以法所规定的内容不同分:实体法与程序法法的特殊分类:公法与私法 普通法与衡平法四.法的效力:各种法的约束力的通称.凡具有法的约束力的事物即规范性法律文件的一般法的效力，即在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。法的效力不同于法的实效。具有法的效力.法的对象效力:法适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效.属人原则;属地原则;保护原则;综合或折衷原则法的空间效力:法在什么样的空间范围或地域范围有效. 第一，有的法在全国范围内有效，即在一国主权所及全部领域有效。第二，有的法在一定区域内有效。第三，有的法具有域外效力。第四，国际法一般适用于缔结国和参加国，但缔结国和参加国声明持有保留态度的除外法的时间效力:法的效力起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力. 法的时间效力，指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。法开始生效的时间，指法从何时起开始发生约束力。法开始生效的时间通常有三种形式：第一，自公布之日起开始生效。第二，公布后经过一段时间生效。第三，以到达期限为生效时间。现时期中国没有采用这种法的生效形式。法的终止生效，指法从何时起不再具有约束力，又称法的废止。终止生效的时间通常有明示终止（废止）和默示终止（废止）两种形式。中国法的终止生效有四种情况：第一，以新法取代旧法，使旧法终止生效。第二，有的法完成了历史任务后自然失效。第三，由有关机关发布专门文件如特别决议、命令宣布废止某项法。第四，法本身规定了终止生效的时间，如期限届满又无延期规定，便自行终止生效法的溯及力:指新法对它生效前所发生的事件和行为可否加以适用的效力.从旧原则;从新原则;从新兼从轻原则;从旧兼从轻原则. 第七章 法的要素一.法的要素:构成法的基本元素.法的要素具有个别性和局部性;多样性和差别性;整体性和不可分割性.法的要素质量的优劣通常是徇法律合理化,科学化程度的重要标志.*判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常有：（1）法律要素含义的明确性与确定性程度。（2）法律要素间联系的紧密性及协调性程度。（3）法律要素的专门化、技术化程度。法的要素的分类:西方的法要素的模式:命令模式;新分析法学派的规则模式;规则,政策,原则模式;道德原则和法律规则模式;律令,技术,理想模式(庞德).法律概念,法律规则,法律原则三要素说.二.法律概念:有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结.即对各种有关法律的事物.状态,行为进行概括而形成的法律术语.表达功能;认识功能;改进法律,提高法律科学化程度的功能.依概念涉及的内容来分，法律概念有：涉人概念、涉事概念、涉物概念按法律概念涵盖面大小可以将法律概念划分为一般按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念法律概念和部门法律概念三.法律规则:规定法律上的权利,义务,责任的准则,标准,或是赋予某种事实半途而废以法律意义的指示,规定.法律规则是构成法律的主要成份.具有:策观的指导性;可操作性较强;确定性程度较高.法律规则的逻辑结构:行为模式,法律后果.行为模式是指未能律规则中规定人们可以行为,应该行为,不得行为的行为方式.它可以是课以义务的,也可以是授权的.法律后果是指规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分.从法律规则内容上看可以将它分为授权性规从法律规则形式特征上看，可将它分为规范性规则和标准性规则则、义务性规则和权义复合规则从法律规则的功能上看，可将法律规则分为调整性规则和构成性规则从法律规则的强制性程度上来看，可将它分为强行性规则和指导性规则四.法律原则:是法律基础性真理,原理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点. (1）为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。（2）直接作为审判的依据。（3）法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。*法律原则与法律规则的区别（一）在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。（二）在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。（三）在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效，确定相互冲突的原则的适用时，常常要对冲突的原则所代表的利益*法律原则的分类（一）按原则产生的基础不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则（二）按原则的覆盖面不同，可将原则分为基本法律原则和具体法律原则（三）按法律原则的内容不同，可将法律原则分为实体性原则和程序性原则第八章 法律体系一.法律体系(法的体系,法体系),是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体.具有以下四个特点: 第一，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。第二， 法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。第三，法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。第四， 法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。二.法律部门的划分: 是指按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和.法律部门划分的标准:法律规范所调整的社会关系;法律规范所调整方法.法律部门的划分原则:整体性原则;均衡原则;以现行法律为主,兼顾即将制定的法律.三.当代中国法律体系:是与我国社会主义初级阶段的基本国情相适应,与社会主义的根本任务相一致的,同门类齐全,结构严谨,内部和谐,体系科学的全部法律,法规所构成的统一的整体.中国特色社会主义法律体系,必须以党的基本路线为指导.应该全面规范和调整中国特色社会主义的经济.政治.文化.与这会主义初级阶段发展进程相协调.必须门类齐全,结构严谨,内部和谐,体例科学.划分为七个主要法律部门:宪法与宪法相关法律部门;民商法法律部门;行政法法律部门;经济法法律部门;社会法法律部门;刑法法律部门;诉讼与非诉讼程序法法律部门.第九章 权利和义务一.着重从内部和外部关系、权利的法律功能和社会价值的角度，可以把权利解释为：规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；可以把义务理解为设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。二. 法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。权利和义务是法律规范的核心内容，权利和义务是法律关系的关键要素。至于法律责任则是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性义务而招致的第二性义务。其次，权利和义务贯穿于法的一切部门。例如，宪法、行政法、经济法、刑法和国际法等法律部门。其他法律部门也都是确定人们在某种社会生活领域和社会关系中的权利和义务。再次，权利和义务通贯法的运行和操作的整个过程，包括以立法为起点，以执法、守法、司法、法律监督为主要环节的全过程。最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。权利、义务是法的价值得以实现的方式，正是通过权利和义务的宣告与落实，统治阶级把自己的价值取向和价值选择变为国家和法的价值取向和选择，并借助于国家权威和法律程序而实现。权利与义务的关系（结构），反映着法的价值的变化。三.权利和义务的关系:权利义务的对立统一,首先表现在权利义务的的相互对应,相互依存,相互转化的辩证过程中. 权利和义务就是对应、依存、转化的过程中在一组关系内由对立走向统一。第二,权利和义务的另一关系式是一这会的权利总是与义务问题的等式.权利的绝对值总是等同于义务的绝对值.第三,权利义务关系的第三种展现方式是价值的一致性与功能的互补性.第四,权利和义务关系的展现方式是权利义务守恒定律.( 其一，在权利义务总量不变的前提下，私权利义务与公权利义务间成反比例关系；其二，私权利主体间的权利义务成等比例关系；其三，权利义务相对于一国经济、社会文化及民主的状况成正比例关系。)四.权利和义务分类从权利和义务的存在形态可划分为应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务根据权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度、亦即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值，可划分为基本权利和义务与普通权利和义务根据权利和义务对人们的效力范围，可划分为一般权利和义务与特殊权利和义务根据权利之间、义务之间的因果关系，可划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务根据权利主体依法实现其意志和利益的方式