【司法考试】2010年保成律政固本阶段课后答疑集锦费.doc

资料由-英雄留步-收集整理固本阶段课后答疑一、 法学理论1、 司法解释和行政法规哪个效力高？杨帆：司法解释在立法法中没有规定，司法解释是最高法、最高检对法律做的一个解释，只在司法领域有效。按照立法法解释行政法规跟司法解释无法比较高低，如同两条平行线，在各自的适用范围内适用，不具有可性。注意:原来的司法解释是不受全国人大常委会监督的，现在从06年中华人民共和国监督法颁布以后在公布的30日内要向全国人大常委会报备，司法解释在适用时有关主体可以像全国人大常委会提出审查要求和审查建议，审查主体是两央一高一委。2、 合同中对管辖的约定：“如发生争议由甲方选择有管辖权的法院诉讼”是属于约定不明确吗？杨帆：这个约定非常明确。甲方选择嘛。注意：这个就是直线思考性的，一级层面：由甲方选择有管辖权的法院；二级层面：甲方选哪一个哪？哈哈，这个就是形式明确性的。3、 保障人权为什么要限制公共权力的行使?杨帆：因为公共权力的来源按照社会契约论的看法，公共权力的来源是由每个成员的让渡出去自己的一部分权利给予某一个组织，这个组织就是国家。人们让渡自己的权利是因为如果自己掌握这些权利在行使时可能会遇到各种问题，只有把权利让渡给国家用公共权力来解决。然而人性本质又是自利的，由一个自利的人掌握公共权力，如果不限制，他必定会滥用这个公共权力谋福利。而在社会中社会资源是相对稳定的，相对欠缺的，他利用公共权力谋取私利，必定侵犯别人的权利侵犯别人的人权，所以要限制公共权力。注意：有句法律谚语“风可进，雨可进，国王不能进”，这样的可以在平时多积累，卷四SHOW OFF 一下的。4、 法律可能有空白、漏洞和不确定，法律原则为什么没有空白和漏洞？杨帆：法律原则无法有空白和漏洞，因为法律原则是相对模糊的，它的覆盖面是非常大的，适用于超越时空的。比如公序良俗漏不起来，也空白不起来。注意：可以从法的演进角度来思考的，习惯-习惯法-成文法，法律的作用在于定纷止争，必然具有极强的可操作性的，有一年的真题考的就是民事范围内，法律的适用，以事实为根据，以法律为准绳，OK，法律-习惯法-法理。5、 违法行为和违反道德行为的关系？杨帆：法理和道德的关系是道德是一个相互交叉但不完全重合的圆，交叉的部分是一个底线的道德，所以法律是一个最低限度的道德。交叉相重合的部分是违反法律也是违反道德的。不重合各自空白的部分违法行为不违反道德，违反道德行为不违法。举一个违反法律但不违反道德的例子，如出租车去孕妇去医院情形非常危急，出租车违法掉头违反法律但不违反道德还是值得道德鼓励的。6、 宪法规定的原则能不能理解不是我国的法理呢？杨帆：凡是我国人大规定颁布的都是我国的法律。注意：宪法也是法，是根本大法，万法之母。7、 非正式法渊对于正式法渊局限性的弥补作用？杨帆：正式法渊是有明确条文规定其效力的，既然是条文就必然有空白漏洞，不确定僵硬，既然会发生这些情况必须用非正式法渊进行补充。比如法律是正式法渊，法理、习惯是非正式法渊。注意：判例已属于正式法渊的。8、 实践中地方性部门规章的违宪性公民怎么向上级反映？杨帆：宪法规定我国公民有监督批评建议权，有申诉控告检举的权利。注意：NO.90第九十条 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 注意看下第2款的，但实践中还没有看到相应的例子的。9、 冒犯原则中人们忌讳的性行为，虐待尸体罪等违背公序良俗必须受到刑事制裁是犯罪吗杨帆：如果触犯了刑法肯定是犯罪，肯定受到刑事制裁。二、 民法1、 因第三人的过错导致饲养的动物致人损害由第三人和动物饲养人承担不真正连带责任？钟秀勇：第三人的过错是指第三人是最终的过错承担者。因为第三人过错，动物饲养人饲养动物客观上就给社会一种危险，这样一种危险一直存在的持续存在的。受害者要求动物饲养人承担他是不能拒绝的，承担之后他可以向第三人追偿。不真正连带责任追偿权是单向的。2、 悬赏广告是否可以撤销？钟秀勇：可以。类似要约和要约邀请的撤销还可以撤回。但它是以广告的方式一发出就生效了，向不特定的人发出不需要到达。向不特定的人表达只要一发出就生效，因此悬赏广告一般不要求撤回，一般是撤销，一定要相对人完成指令之前撤销。相反，相对人完成指令，合同就成立了，就不能撤销，撤销是要承担责任，法律没有规定根据民法理论，除非证明相对人已经不能完成悬赏广告指定的内容，否则要承担损害赔偿责任。3、 同命同价吗？钟秀勇：侵权责任法规定在同一个侵权责任中如果造成不同的人死亡可以适用同一赔偿标准，并没有说同命一定要同价。因为一个人死了他本身的民事主体就已经消灭了，他不可能主张损害赔偿，事实上损害赔偿只是对近亲属的精神痛苦抚慰费和将来能挣的收入这样一种赔偿，因此弄死一个人赔偿数额真的不同价，把人弄死赔的不是命，赔的是收入损失，财产损失和精神的痛苦。当然在同一事故中造成户口不同的人死亡，比如农民和城镇户口赔偿金额不一样这是不公平的。4、 如果一个整体房屋出租对部分空间承租人对整个房屋是不是有优先购买权？钟秀勇：不可以，因为他只承租了部分房屋。5、 劳务派遣人员工作中受到伤害,如何赔?钟秀勇：侵权责任法第34条规定了这点，劳务派遣人员在工作中受到伤害适用工伤保险，如果派遣单位没有给派遣者购买工伤保险也不受影响，实际用工单位不承担有过错除外。6、 典权人在与承租人、共有人三者优先购买权，现新法颁布后权利顺序分别，是否仍是否大于典权人大于承租人？钟秀勇：毫无疑问首先是共有人，其次是典权人，然后是承租人，实际上典权人在实际中很少，司考中也很少考。7、 出租车在夜间被杀害是否算工伤？钟秀勇：首先看出租司机和所在单位的关系，如是劳动合同，毫无疑问是工伤，不管是夜间就是在上下班出事故都算工伤。如不是劳动关系，是跟出租公司是挂靠关系，只是提供劳务关系，那就不是工伤，因为工伤要求是雇佣关系。8、 不定期租赁合同,可否转租?约定不可转租,但承租人转租后,出租人不明确反对的,转租是否有效?钟秀勇：毫无疑问可以转租，转租合同超过原租赁合同期限超过部分是无效的，如原租赁合同是不定期租赁合同转租就不可能出现，所以不定期租赁合同可以转租。第二问，如果没有经过出租人同意出租人知道后六个月可以撤销，否则视为同意。9、 机动车无过错，赔偿不超过百分之十，是否包括百分之十？钟秀勇：民法通则第154条规定不包括百分之十，不包括本数。10、 体育课上，因上课需要，造成学生伤害，应由谁赔偿？钟秀勇：关键看是如何造成的伤害，如果是学校的过错就是学校赔。如果是学生打架，由学生的监护人承担，学校承担与其过错相应的责任，学校的责任和打人的监护人责任是按份责任。11、昆明分校:租赁期满是否自然终止，还是出租人要提示租期已满？钟秀勇：合同法有一句名言“期限代人催告”。合同期限届满承租人就负有返还房屋的义务，否则就构成履约迟延承担违约责任。12、若甲买车时并不知道车为拼装车下班途中由于刹车失灵发生了事故，该怎么样规则？若甲买的是报废车，某天甲的好友乙（乙不知情）驾车出游途中发生事故的如何归责？钟秀勇：若假设一，由出卖拼装车的卖主赔偿。若假设二，由甲和出卖报废的卖主承担连带责任。13、过错推定责任和过错责任太容易混淆该如何区分？钟秀勇：过错责任是以行为人主观上是否有过错作为衡量依据。行为人主观上有过错，就应承担责任，行为人主观上无过错，即使其行为造成了他人的人身损害也不应承担赔偿责任。和过错推定主要区别是，过错责任，需要受害人证明行为人有过错，行为人才承担侵权责任。过错推定，从损害事实本身推定行为人有过错，并据此确定行为人侵权责任。不是由受害人举证证明，需要行为人证明自己无过错，才能免责。注意:我国一般侵权行为责任即采过错责任的归责原则.过错推定责任不能任意运用，只有在法律明确规定的情况下才可适用。过错责任原则一般实行“谁主张、谁举证”的原则，但在过错推定责任的情况下，对过错的认定则实行举证责任倒置原则。受害人只需要证明加害人实施了加害行为，造成了损害后果，加害行为与损害后果存在因果关系，无须对加害人的主观过错情况进行证明，就可推定加害人主观上有过错，应承担相应的责任。加害人要想免除其责任，则需要证明自己主观上无过错。我国民法通则规定，高空坠物致人损害，侵权责任采用“过错推定责任”原则，即如果被告不能证明自己没有过错，法律上就推定其有过错，并确认其承担民事责任。实际案例:2000年，重庆市民郝跃步行到重庆学田湾正街65号、67号楼下时，被一只烟灰缸砸伤脑袋。两年后他到渝中区法院递交诉状，状告这两幢楼所有共22家住户。最终，渝中区法院判决：两幢楼所有住户不分楼层高低，每户赔偿郝跃8100元，总计17万余元。 2006年，一名四年级学生经过深圳南山区一处高层建筑物前面时，被从楼上坠落的玻璃砸死。法院认为，事故发生的一个多小时前，该区域附近已出一次高空坠物事件，物管未及时履行职责，应担责30%。14、对于侵权责任法37条第二款是否有错？该条款并未讲述管理人或组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。若为不真正连带责任，则可完全向第三人追偿。但听杨立新教授对该条款解释明确了追偿权。钟秀勇：侵权责任法37条第二款：因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。指的是第三人侵权造成损害，由第三人承担侵权责任，如果管理人或者组织者未尽到安全保障义务，需承担相应的补充责任。15、还是不理解不真正连带责任的规则原则？（既然管理人或组织者未尽到安全保障义务，即有过错，有过错就应当对受害人承担责任，为何可以全额向第三人追偿呢？）钟秀勇：管理人只是没有尽到安全保障义务，并没有侵害他人民事权益，而是第三人行为侵权造成损害。第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。16、定金法则与继续履行合同是否能同时并用？（就是说在让对方继续履行合同的同时由于对方违约，那么能否要求继续履行？在主张定金法则：即不丧失定金或另一方双倍返还定金？）如果不能同时并用，那么是不是就意味这当对方违约时，若想主张定金法则，就必须以解除合同为前提，否则要想要求继续履行，是能主张违约责任，而不能主张定金法则？钟秀勇：不能并用，定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。也就是说，如一方违约，只需要没收定金或双倍返还定金就可以，无需另追究违约责任。注意：民法总的原则是：填平原则。三、 民诉1、原告起诉，以借款关系为由，人民法院受理后，查明不存在借款关系依职权将案由从借款变为不当得利，并由此做出判决，被告返还不当得利。法院此种做法是否正确？是否违反了不告不理原则？侍东波：违背了不告不理原则，法院变更案由是不当的，除非当事人自行变更。法院行使释明权，由当事人决定是否变更。2、网络虚拟财产被盗，法院受理不受理？侍东波：问的不清楚，作为刑事案件肯定是受理的，因为网络虚拟财产认定具有财产性。但如果是民事案件应该问告得的是谁。3、如果本诉撤诉反诉如何处理？侍东波：反诉继续审理。反诉和本诉都是独立的请求，反诉撤诉的不影响本诉的审理，同样本诉撤诉的也不影响反诉的审理。4、A、B均在甲地，A租赁B所有的位于乙地的加油站后，B以A拖欠租赁费为由起诉，因由何地人民法院管辖？侍东波：租赁地乙地有管辖权，甲地也有管辖权。5、在民政局协议离婚书中,就协议中的房产发生争议,到法院起诉,属于哪种诉讼类型?侍东波：首先看诉讼请求，诉讼请求是什么就是什么讼诉类型，比如变更、给付等。6、甲依据合同起诉乙要求赔偿违约金，乙以超出实际损失为由主张违约金过高，实际损失应该由谁举证？侍东波：谁主张谁举证，应该由被告乙来举证。乙的举证是结果意义上的举证，当然甲也可以举证。承担不理后果的乙负举证责任。7、现实中某些法院针对某些应受理案件不予受理，又不出具法律文书的，怎么办？侍东波：内部程序，向法院内部的有关部门反映，没有更好的方法，实践中很常见。8、权利能力始于出生，出生之时如何界定？侍东波：民诉中考这点可能性不大，民法中争论有很大，不一定会考。9、人寿保险公司设在各县的营销服务部所在地的县法院是否有主体资格？侍东波：县的营销服务部主体当然不能，营销服务部属于公司里的职能部门，和分支机构是两个概念。分支机构可以。10、企业法人破产还债程序中，也应当组成合议庭，那么陪审员可不可以组成合议庭？侍东波：除了法律明确规定不允许人民陪审员参加的，人民陪审员是都可以参加合议庭的四、 刑事诉讼法1、取证时侵犯当事人隐私的如何处理?谢安平：可以当作证据。因为刑诉只规定了刑讯逼供、引诱、欺骗的方式取得的要排除。所以不用排除，对证明力也没有影响。2、被害人变更刑事诉讼指什么？谢安平：在刑事诉讼公诉案件中被害人没有诉权，诉权包括诉与不诉的权利。诉以后还有撤诉的权利，诉以后还有变更诉的权利等。3、在一起盗窃案件中，只有被告一人甲，如果甲上诉，检察院也同时抗诉，那么受不受上诉不加刑原则的限制？谢安平：检察院抗诉肯定是针对甲抗诉，不受上诉不加刑原则的限制。所以法院可以加重甲的刑罚。4、某甲驾车撞死某人，甲向法院交纳保证金10万元后，被判处缓刑，但三年过去了，一直无人提起刑事附带民事，请问10万元保证金如何处理？谢安平：保证金主要是保证犯罪嫌疑人不逃避侦查或起诉，如果没有逃避侦查或起诉保证金，就退回。5、必须依法改判的按审判监督程序重新审判，重新审判的时候能加刑吗？谢安平：按审判监督程序重新审判当然可以加刑。6、假如从受害人身上取出的一把匕首，匕首上犯罪嫌人的指纹，则此匕首是直接证据吗？谢安平：单独匕首既不能说明犯罪嫌疑人是谁也不能说明犯罪事实是不是发生了，即使匕首从被害人身上取下的，单独一个匕首也不能说明事实是否发生。考点是原始证据和间接证据。指纹只能说明罪犯同一，根本不能说明犯罪事实已经发生，只能是间接证据。7、X光片属于七种证据中的哪一种？谢安平：属于物证。是对原物的一种复制。8、犯罪时未成年，开庭时已成年，请问是否应该公开开庭？谢安平：公开审理。在我国刑事诉讼法和刑法中对未成年人做了两种截然不同的规定，刑法中的年龄是犯罪时的年龄，而刑诉的年龄是审判时实际的年龄。9、“离开住处会见他人”如何界定离开住处的行为？（是否可以从严格的理解为不得踏出家门半步？）会见他人是否科艺 理解为一同居住的家庭成员以外的任何人，如果犯罪嫌疑人使用任何方式的手段会见他人？一般会见律师可不经批准，涉及国家秘密的案件会见律师是否应当经侦查机关批准？谢安平：这位问题有含糊，无法解答。注意：会见的问题：刑诉法NO.96涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。10、偷偷录音取得的材料能否作定案依据？谢安平：能做定案依据。因为刑诉只规定了刑讯逼供、引诱、欺骗的方式取得的要排除。所以不用排除对证明力也没有影响。注意：对比下民诉的相关规定：最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。11、 关于污点证人这方面国家有什么规定？特别是司法实际中的运用？谢安平：我国没有关于污点证人的规定。五、 行政法与行政诉讼法1、5年2卷44题A项有争议，行政征用是否为行政确认？吴鹏：看我写的教材。书上的解析写的很清楚。标准解析。2、某人租一门市，（县里）但是该门市原路政上出售给现房主的房而无房产证。该人去工商所申请办营业执照，而工商所一该人没有房产证不给办，该人应以谁为被告还是用什么方法？吴鹏：谁为被告问题，我们到工商所申请营业执照，但我们一般习惯到工商局申请营业执照。现实中很多人问过我这个问题，有个案子最后闹到最高法院就是这个司法制度问题，如果是工商局委托工商所办营业执照，那工商所没给办，就是工商局的行为，告工商局，工商局不作为嘛。而房产证没有给，那是另外一个法律问题，这个案子有两个法律关系，房产证是房管局没有给办，那是一个行为。如果说是办营业执照问题，那是工商的问题。注意把房管局和工商局要分开。3、A农户承包了村委会土地，县政府确认双方承包合同，B农户认为该合同侵犯其土地承包经营权，B农户是提起行政还是民事诉讼，被告和第三人是谁？吴鹏：这个合同定性为行政合同，县政府确认这个合同是一个行政确认，如B农民认为侵犯其权益那就是行政诉讼。村委会承办土地的问题，各地不一样每个省的规定不一样，比如有的是，乡政府是承办主体。4、如何对待三大本上那些相关的具体处罚数额和审批时限等具体数字的知识点？可以不用记不用看了吗？吴鹏：我们在司法考试中的数字很多，重要的数字一定要记。比如说行政许可，行政许可中的期限是20天，联合办理45天等等，这样大的时间是要记的，小的时间能记多少记多少。主要的时间，重要的时间都要记的。5、行政征用是否是行政确认行为？吴鹏：行政征用当然不是行政确认。征用是有偿的来取得劳务或财产，而行政确认是确认已有的法律关系，这是两个法律概念。6、A县公安局对甲做出行政处罚，甲对A县公安局的处罚决定不服，且对公安局提供的证人证言提出质疑，证人乙也对其在公安局做出的证人证言提出异议，认为有出入。问：1.乙能否以自己的名义向人民法院提出出庭质证？吴鹏：这个问题不会考，考不了这么细，私下里我们探讨这个问题。我这几年养成的习惯就是跟司法考试无关的问题我一般不回答。我觉得没有必要。六、 刑法1、：国家工作人员收受请托人财务后及时退还或者上交的，不是受贿，请问：及时的时限为几天之内？可有明确规定？陈永生：司法解释没有给具体的时间，结合日常的经验判断，09年真题为8天，但我个人认为8天长了点，一两天两三天更为合适一点。2、司机交通肇事后，车辆所有人指使司机逃逸致人重伤的，算共犯吗？陈永生：不是共犯，按照现在的司法解释的规定，必须是逃逸致人死亡，才是共犯，如果没有致人死亡的话，不算共犯。注意：重要罪名，记忆一下。3、择一重罪处罚，怎样辨别哪个是重罪，比如绑架与抢劫罪，哪个重？陈永生：通常看法定刑,就是刑法规定的判几年到几年，如果判几年到几年完全相同，再看个案的犯罪情节，综合看犯罪嫌疑人是定这个罪重，还是那个罪重，特殊情况就是这两个罪的法定刑一样，经常按照目的行为处理，比如伪造信用卡，然后用伪造的信用卡去诈骗，伪造信用卡和信用卡诈骗罪的法定刑是一样的话，通常按照目的行为定罪就是按照信用卡诈骗罪处理。法定刑不同的话按照法定刑从高到低，如最高刑一样比最低刑。4、司机犯危害公共安全罪，同乘车人明知司机醉酒未加阻拦且乘坐，是否构成危害公共安全罪的共犯？陈永生：在实践中有的地方和学者认为同乘人也认为是共犯，但从刑法典和司法解释中规定同乘人不阻拦，不认为是共犯不承担刑事责任。5、立法解释是否可以进行有利于被告的类推解释？陈永生： 是可以的。不仅立法解释可以有利于被告的类推，司法解释也是可以的。6、抢劫和盗窃假币后，不知道是假币而使用的和明知是假币而使用的定罪量刑有什么区别？陈永生：显然是有区别的，如果抢劫和盗窃假币不知道是假币而使用的话，只成立前面的抢劫或盗窃罪，不成立使用假币罪；如果抢劫或盗窃后明知是假币而使用的，那就是数罪并罚了。7、抢劫或盗窃他人皮包发现里面有枪支而持有的是一罪还是数罪？陈永生：抢劫或盗窃他人皮包发现里面有枪支是盗窃罪，对象错误按照行为人意图侵犯的对象定罪，这里的对象是抢劫或盗窃皮包。发现里面有枪一般不会扔，定非法持有枪支罪。是一罪还是数罪看两者之间是否有牵连关系，在回答问题这里面是没有牵连关系所以是数罪并罚。有牵连关系就是一罪即抢劫或盗窃枪支罪。如果行为人主观想投枪但包里是钱，那就定盗窃枪支罪未遂。8、盗窃信用卡，被支付，卡上仅有50元，如何定罪?实施盗窃行为，获得信用卡3张（卡上合计2万元),但盗窃人不计划使用把信用卡扔了，如何定罪？陈永生：第一个问题如卡上仅有50元不构成犯罪，因为数额比较低，没有达到盗窃罪规定的数额。第二个问题构成盗窃罪，因为以获得3张信用卡达到既遂，即使把卡扔了不用也不影响盗窃罪的成立。9、受贿罪为什么只有5种情形从一重罪处罚，法理上如何解释？陈永生：这5种是司法解释包括刑法典规定的，没有太多的理由。有的学者主张一律处重罪处罚。但司法考试没有商量的大家不要多想。10、诈骗罪与招摇诈骗罪的区别，客体是否包含财物？陈永生：诈骗罪与招摇诈骗罪的区别是：一是手段不同，二是客体不同；一是手段不同，招摇诈骗罪的手段很特殊只能是冒充国家机关工作人员的方式，而诈骗罪可以采用这种方式也可以采用其他方式，第二是侵犯的法益或客体不同，诈骗罪是财产里的侵犯的是财产权，招摇诈骗罪侵犯是国家机关工作人员的廉洁性或国家公务行为的公信力