论我国反不正当竞争法的缺陷及完善措施.doc

论我国反不正当竞争法的缺陷及完善措施工管（一）班 02号 陈晓虹我国 1993 年 12 月 1 日正式施行的中华人民共和国反不正当竞争法在保护生产经营者和消费者合法权益，保障公平竞争，规范市场行为，维护市场秩序方面发挥了积极作用。但随着改革开放的深入，我国社会主义市场经济制度的确立，现行的中华人民共和国反不正当竞争法缺陷日渐显现，法规的不完善严重制约了作为该法执法主体的工商行政管理机关的执法工作。通过研究和总结我们可以看到该法目前主要存在缺陷及其改进措施。一、调整范围的缺陷学术界把不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为统称为反竞争行为，法律界把现代竞争法分为反垄断法和反不正当竞争法两部分，在反垄断法中包含了反限制竞争的规定（但这三者间关系密切，没有绝对界限）。 我国反不正当竞争法对“假”“骗”等违反诚实、信用的行为予以高度立法，但对违反公平竞争原则的反竞争行为的规定并不全面。反不正当竞争法具体规定的 11 种不正当竞争行为中，包括不正当行为、限制竞争行为和垄断行为。随着市场的变化，各种新型的不正当竞争行为和限制竞争行为层出不穷，形式多种多样，已远远超出反不正当竞争法规定的 11 种。但法无明文规定就不可定为违法。面对众多的反竞争行为，如对知名标识的淡化影响、误导、虚假宣传、虚假表示等无法处罚，从而削弱了对正当竞争的保护力度。二、内容的缺陷“市场混淆”是有关国际立法广泛使用的概念,具体是指由于商品表征或营业、服务表征（或简称商业标识）的相同或近似造成或可能造成相关公众对经营者所提供的商品或服务发生误认，或相关公众误认为不同经营者之间存在加盟、关联、附属或类似的关系，而将该经营者的商品或服务误认为是他人的商品或服务。反不正当竞争法中缺乏彻底消除“市场混淆”现象的保障。缺少“市场混淆”的一般条款或兜底条款，具有明显的封闭性；“市场混淆”常见类型列举不充分，如对具有识别性的产品外观、商务标语、企业标志等均未加以规定，对注册商标的保护也只限于商标法的原有范围。反不正当竞争法第二条一、二、三项规定的均是故意混淆行为，对非故意的混淆行为，该法中未规定诸如责令停止侵权、收缴或销毁侵权物品等补救措施，这样非故意的混淆行为便排除在法律规制之外。三、立法上的缺陷反不正当竞争法中对部分违法行为没有设定刑事法律规定。全国人大于 1997 年对刑法进行修正时，根据形势需要，吸收了反不正当竞争法的部分内容，使相关案件在行政处罚和刑事处罚时，行政执法部门与司法部门在定性上不会产生分歧。但是反不正当竞争法却没有及时修正被刑法吸收的这部分条款，没有规定相应的刑事责任，造成行政执法和刑事执法的脱节。四、遭遇其他法律的肢解反法第 27 条规定了对串通投标行为的具体罚则，只限于经济处罚。而2000年 1 月 1 日正式实施的中华人民共和国招标投标法（下称招标投标法）规定了可追究刑事责任。招标投标法第 50 条、第 52 条、第 53 条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一至二年内参加依法必须进行招标的项目投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。第 54 条规定骗取中标的，构成犯罪的依法追究刑事责任。对尚未构成犯罪的招投标行为，情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目投标资格并予以公告，直至由工商机关吊销营业执照。在查处本类案件中发现评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露招标投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的（违反招投标法第 56 条规定的行为），构成犯罪的，依据刑法第 397 条追究滥用职权或者玩忽职守的刑事责任。在第 61 条规定：本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。这条规定在明确了由工商部门实施吊销执照处罚权的同时，也确定了工商、建筑、规划等相关行政执法部门都有权对串通投标行为进行处罚。建筑、规划部门不是反法的主要执法主体，但可以使用招标投标法查处串通投标行为，而使用招标投标法更具操作性且处罚的力度更大。反法对低于成本价销售的行为没有罚则。而1998 年 5 月 1 日施行的中华人民共和国价格法第 14 条明确规定，经营者不得有下列不正当价格行为：相互串通操纵市场价格行为；低于成本价的价格倾销行为；哄抬价格行为；价格歧视；价格欺骗行为等八类。并在第四十条规定具体的处罚种类，同时明确价格倾销、操纵市场价格行为由价格管理部门来认定。保险法规定保险业的不正当竞争行为由金融监督管理部门监督管理；电信条例规定电信行业的不正当竞争行为由信息产业部门监督检查。如此，众多的行业立法使几大易产生不正当竞争行为的行业脱离了反法的调整，不仅削弱主体执法机关的权威性而且易产生新的行业壁垒。伴随国内市场的国际化进程，创造公平竞争的市场环境势必成为政府影响经济发展的主要功能，我国急需建立统一的竞争法律体系，其中尽快完善反法，是营造和维护公平竞争市场环境的迫切要求。二、完善反不正当竞争法的措施 随着我国市场经济运行机制逐步与国际接轨，各类不正当竞争行为已成为市场经济运行过程中的“绊脚石”。为此，通过立法手段制止可能产生的不正当竞争行为，维护经营者和消费者的合法权益，已经成为建立规范、有序的市场竞争环境的首要任务。（一）应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的反不正当竞争法根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了反不正当竞争法作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由反不正当竞争法来管。如我国反不正当竞争法第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护,还没有相应的规定。反不正当竞争法本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是商标法的调整对象，也不是反不正当竞争法的适用范围，影响了反不正当竞争法的法律效力的发挥。 为了弥补反不正当竞争法的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照行政处罚法第11条的规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善反不正当竞争法时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。 （二）扩大执法权限，强化查处力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，因此，工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用反不正当竞争法，而最大限度地适用具有强制措施的投机倒把行政行为处罚暂行条例。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。以致有人把反不正当竞争法比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。 为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如商业银行法第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。行政处罚法第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。 因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善反不正当竞争法时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权，对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。在监督检查不正当竞争行为过程中享有调查权、证据保全权，并明确规定阻碍执法应承担的法律责任；这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款，必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。使工商部门在执行反不正当竞争法过程中，能够发挥拳头作用，更好的打击各类不正当竞争行为。 （三）加重法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度 现行反不正当竞争法第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，以利保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。 1、要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。反不正当竞争法将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。 2、对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利，甚至亏损，有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。增加了以违法经营额计算罚款依据，不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任，而且比较简便、易操作。 3、在法律制裁体系中，刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。正如法国著名启蒙学家卢梭所言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准。根据当前市场竞争的立法现状和发展前景，将情节严重的不正当竞争行为规定为独立的罪名并规定法定刑罚，以加大打击不正当竞争犯罪行为的力度。（四）进一步排除地方保护主义的干扰 政府及其所属部门在制止不正当竞争行为中具有举足轻重的地位和作用。但执法实践中，反不正当竞争行为的行政干预和地方保护压力也往往来自政府及其所属部门。因此，反不正当竞争法应明确赋予工商部门独立的执法权限，当工商机关在遇到来自地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管部门和上级政府备案，并以上一级工商机关的名义共同办案；必要时，也可以采取上级督办、交叉办案、联合办案等方式进行。同时，反不正当竞争法还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使那些惯于搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法