国际私法笔记(张利民).doc

第一章 国际私法概论第一节 国际私法调整对象和调整方法一国际私法调整对象：涉外民事关系Civil relation involving a foreign element 涉外情况：主体涉外参与民事关系的自然人、法人具有外国国籍，主体一方或双方涉外。涉外婚姻，外贸，涉外侵权标的物涉外买卖货物在国外的合同，涉外继承（赵欣伯继承案）法律事实涉外法律事实:导致民事法律关系产生、变更、消灭的行为或事件事件：不以人的意志为转移行为：合法行为、非法行为被继承人在外国死亡，合同签订或履行在外国，船舶在国领海发生碰撞即在该国境内发生英文：What constitutes a foreign element?A foreign-related element is satisfied by one of(具备下列情况之一即可) the following circumstances:1.one party is a person of foreign nationality;2.the legal facts take place in a foreign country;3.the subject matter of the dispute is situated in a foreign country.【Case】中国机械公司与日本东芝株式会社在日本签订买卖合同。其中，从中国的角度，主体一方涉外，标的物涉外，法律事实涉外；从日本角度，只有主体涉外 注意点：三个因素中有一个涉外即可涉外因素的考察有一个角度的问题：从哪个国家或哪个国家的法院的角度分析涉外因素 现行立法的规定：1.民法通则适用意见的定义“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利、义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”不足之处：（1）主体只考虑国籍因素，不考虑住所、营业地等其他因素，这导致一些干扰情况，如泰国华侨与中国国籍人结婚到涉外婚姻登记部门，按照上述定义，这不属于涉外婚姻，而实践中视为涉外婚姻；营业地在不同国家而在中国注册登记的法人按照定义不是涉外。（2）与公约有冲突，我国规定只要都是在中国注册的无论营业地，均不是涉外；公约规定营业地不在同一国内均为涉外。2.民法典（草案）的定义：有下列情形之一的，为涉外民事关系：民事关系一方为外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家；民事关系一方的住所、经常居住地或营业所位于中国人民国和国领域外；民事关系的标的物在中华人民共和国领域外，或争议标的转移越出一国国界；产生、变更或消灭民事权利、义务关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。（1）“外国领域内、在外国”改为“中国领域外”涉外因素的范围扩大了中日大陆架之争：中国主张自然延伸，日本主张中间线专属经济区、领海不是一国领土（2）适用意见删除国际组织和外国国家英国对国际私法调整对象的阐述二国际私法的调整方法Methods of adjusting/regulating foreign related civil relations调整涉外民事关系间接调整方法【Case】某岁中国男子和某岁西班牙女子申请结婚，按中国法，婚姻不能成立；按西班牙，女子最低婚龄是岁，婚姻能成立。产生法律冲突conflict law。 中国有关结婚的冲突规范：民法通则第条：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法，离婚适用受理案件的法院地法。英文：Article 147:L the marriage of a citizen of the Peoples Republic of china to a foreign shall be bound by the law of the place where they get married ,while a divorce shall be bound by the law of the place where a court accepts the case. 定义：有关的国际私法规定不直接规定当事人的权利义务，而是指明根据什么法律来确定当事人的权利义务的调整方法。2直接调整方法 中罗交货共同条件第26条（中国与罗马尼亚） 实体法substantive law/统一实体法：uniform substantive law 定义：有关的国际私法直接规定当事人权利义务的调整方法第二节 国际私法的范围Scope of Private IL 在范围问题上的不同主张：1 日本、德国PIL只有一个内容：冲突规范法律适用规范德日都有其国际私法典，日本法例，德国民法施行法。规定的内容只有冲突规范。2 英美普通法系国家美国、英国、澳大利亚、加拿大、南非等PIL三个部分组成：冲突规范 管辖权规范 承认和执行外国判决的规范3 法国PIL有：法律适用规范、管辖权规范、国籍法规范其他国家一般规定在国际公法中、外国人法律地位规范。前苏联和东欧国家冲突规范、外国人法律地位规范、统一实体私法规范、民商事争议解决程序规范（涉外民事诉讼和涉外民商事冲裁规范）第二章 冲突规范的结构和类型第一节 冲突规范的结构和类型一冲突规范的结构1.范围limitation,冲突规范调整的事项2.系属attribution，冲突规范中对适用法律部分的规定3.连接因素（点）connecting factor (point):将某一特定的事项和某法律联系在一起的纽带二类型分类标准：系属部分对法律适用的不同指定1.单边冲突规范unilateral conflict rulesl 含义：系属指定适用某一特定国家法律的冲突规范。如“夫妻财产制”，我国规定有法定制和议定制，共同制和分别制l 模式：范围适用国法l 特征：1) 系属部分只提供一个法律2) 范围往往附条件3) 从一个单边冲突规范可以推导出另一个单边冲突规范2.双边冲突规范bilateral conflict rulesall-sided conflict rulesl 含义：系属只提供抽象的线索，需根据具体情况推定适用法律的冲突规范l 模式：范围适用法l 特征：1) 系属仅提供一个法律2) 连接点比较抽象3) 是冲突规范的典型形态3.重叠性冲突规范double rules for regulating conflict of lawsl 含义：系属要求同时适用（遵守）两个法律（或两个以上法律）的冲突规范。l 模式：#范围适用#法和法例：海牙离婚公约第一条：“夫妻非依其本国法及法院地法均许离婚时不得为离婚之请求”l 特征:1) 系属部分提供两个法律2) 要求同时适用或遵守两个或两个以上法律3) 立法对象:主要针对需从严控制的民事关系规定4.选择性冲突规范choice rules for regulating conflict of lawsl 含义：系属要求在几个法律中选择适用其中一个的冲突规范l 模式：#范围适用#法或#法l 类型：1) 有条件的：选择后一法律须满足提出的条件例：日本法例20条：“父母子女关系依父之本国法，无父时，依母之本国法。”2) 无条件的：提供的几个法律出于平等地位，无适用的先后顺序。例：日本关于遗嘱方式准据法2条遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方式有效：（一）行为地法 （二）立遗嘱人立遗嘱时或死亡时国籍所属国法 （三）立遗嘱人立遗嘱时或死亡时之住所地法 （四）立遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居住地法 （五）至于不动产的遗嘱，依不动产所在地法l 特征：1） 系属提供了几个法律2） 只需要遵守或适用系属提供的几个法律中一个即可3） 主要是针对可以从宽掌握的民事关系规定的 练习：判断下列冲突规范的类型1我国票据法97条票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。-“本国”是抽象的，为双边票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或限制民事行为能力，而依照行为地法律为完全行为能力，适用行为地法律。-整条法律是有条件的选择性冲突规范，2海商法274条海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。-双边冲突规范3合同法126条在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源适用中华人民共和国法律。-单边4票据法98条支票出票时的记载事项，适用出票地的法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。-有条件的选择性规范5民法通则146条侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律，当事人国籍相同或在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。-重叠性冲突规范，满足2个条件：发生在境外；符合中国法律规定的侵权行为。三准据法applicable law/lex causae/proper law(自体法)1含义：经冲突规范援引或指向的、用以确定当事人权利义务的实体法。2条件：l 冲突规范的援引-必须先使用冲突规范。如，“民法通则是准据法”这句话是错误的，因为没有说明其背景l 实体法第二节 识别 characterization; qualification; classification一概念 中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司案 识别：法院在运用冲突规范解决涉外民事纠纷时所作的定性和解释，即对争议事项的定性和对法律概念的解释。 P211对动产、不动产的认定l 民法通则149条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。Article 149 in the statutory succession of an estate, movable property shall be bound by the law of the decedents last place of residence ,2对侵权行为地的解释l 民法通则146条侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地的法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。二识别标准的理论主张1法院地法说 the lex fori theory P23l 主张：用法院地法识别。l 依据：1) 保证法律的统一。冲突规范中的概念术语的含义应与法院地其他法律中的相同概念的含义保持一致，如“住所”。2) 较为方便。（法官、律师熟悉）3) 防止损害法院地的国家主权。（防止失去法律适用的主导权）l 反对派的理由objections raised to the lex fori theory are that：1）导致法律的扭曲和不能适用its application may result in a distortion of the foreign rule and render it inapplicable in cases in which the foreign law would apply it ,and vice versa(反之亦然)2)国内无相似规则的，该理论难以适用moreover if there is no close analogy in the domestic law (as there is no analogy in English law to the matrimonial property regime known to foreign laws),the theory does not work.3)识别的不是事实，而是依外国法提出的事实2准据法说the lex causae theoryl 主张：用准据法解释冲突规范的范围，决定讼争问题的归类德国的德帕涅和沃尔夫如：对 “人的行为能力适用住所地法”，准据法解决依住所地法决定某一纠纷是否是关于行为能力的纠纷l 依据：1）法律关系的重要方面都要依准据法。那么对事实构成的定性也应该依准据法。2）依准据法识别才真正适用了准据法。沃尔夫Wolff: That the foreign law governs ,and then not apply ins characterization, is tantamount to（等同于） not applying it at all.l 反对意见：循环论述：在识别的时候不知准据法。准据法是识别的结果和目标，而准据法说要依准据法识，形成相互依赖。可能的准据法有两个，难以识别。3分析法学和比较法说the theory of analytical jurisprudence（法理学） and comparative law P25l 主张：通过分析比较，形成普通接受的概念，用这些带有普遍性的概念进行识别。 倡导者：德国的拉贝尔和英国的贝克特l 依据：涉外民事关系和数国有联系，因此对概念的解释应具有普遍意义，能为相关各国所接受。l 评价：乍看吸引人，但有缺陷this is at first sight attractive, but it has its drawbacks.通过比较可找到的一般原则很少比较不仅找到了不同法律的相同点，也发现了差异。不切实际，工作量太大。l Valconbridges views第一步：认定法律类型第二步：审查外国法，认定是否属该法律类型三立法规定和司法实践一般依法院地法对讼争问题定性、解释冲突规范的连接点l 例外：对物作动产、不动产识别依物之所在地法当涉及到国籍时，依相关国家的法律判别某人是否具有该国国籍。l 可能会导致双重国籍问题，这种情况下取决于各国是否接受l 民法典（草案）第九条对认识的规定（三个阶段） 第五条 涉外民事关系的分类和定性，以法院所在地法律为依据，也可依据该民事关系应当适用的法律为依据。 第六条 对连接点的认定，除自然人和法人的国籍外，适用法院所在地法律。 第七条 适用法律的解释，依法律所属的解释规则解释。（1）分类和定性：找到该类型的纠纷适用的冲突规范（2） 应当适用的法律：潜在的、可能的准据法，因考虑到立法不完备 第三节 反致Renvoi1 概念（1） 一级反致Renvoi in first degree ; Remission【Case】福果案Forgoes Case P28甲国 乙国冲突规范 冲突规范 实体法 实体法 定义：甲国法院依其冲突规范适用乙国法，而乙国法冲突规范指定适用甲国法，甲国法院适用了自己的实体法。（2） 转致Transmission 甲 乙 丙冲突规范 冲突规范 冲突规范 实体法 实体法 实体法 在处理涉外民事案件时，甲国的冲突规范指定适用乙国法，乙国冲突规范指定适用丙国法，甲国法院最终适用丙国实体法。（3） 间接反致Indirect Renvoi甲 乙 丙冲突规范 冲突规范 冲突规范实体法 实体法 实体法 一级反致于间接反致适用的结果都是甲国的实体法，但间接反致最少要有三个国家。（4） 双重反致Total Double Renvoi（完全反致） 这是英国法院特有的做法，当冲突规范指定适用外国法时，英国法院要考虑到外国对反致的态度。 英国 乙国 英国 乙国冲突规范 冲突规范 冲突规范 冲突规范实体法 实体法 实体法 实体法 外国法指什么法？存在三种可能 （P29）（1） 仅指实体法，排除冲突规范如合同中约定适用甲国法，这里的甲国法就是仅指甲国的实体法。（2） 包括实体法和冲突规范，但不包括反致规定只考虑外国的冲突规范，外国的传统规范怎么规定就怎么适用；但不考虑其关于反致的规定可能出现以下情况：A. 甲 乙 B. 甲 乙 丙冲突规范 冲突规范 冲突规范 冲突规范 冲突规范实体法 实体法 实体法 实体法 实体法（3）包括冲突规范和反致规定-可能构成双重反致二反致问题的理论分歧（一）赞成反致的理由 P331.反致能做到同一案件在不同国家最终适用相同的法律，取得判决结果的一致（条件是部分国家采纳反致而部分国家拒绝反致）如间接反致中，在甲国起诉： 在乙国起诉：甲 乙 丙 乙 丙 甲冲突规范 冲突规范 冲突规范 冲突规范 冲突规范 冲突规范实体法 实体法 实体法 实体法 实体法 实体法2. 一级反致和间接反致能扩大法院地法的适用3. 采用反致也是出于对外国法尊重的需要4. 实现正当期待5. 不动产所在地法是唯一能对不动产加以控制的法律（2） 反对理由1. 有关国家均采用反致时，要么导致法律适用上的恶性循环，要么导致判决结果的不一致，二者必居其一。eg. 甲 乙 丙 冲突规范 冲突规范 冲突规范 （由此陷入无限循环） 实体法 实体法 实体法 2.采用反致会使法院地国家丧失对法律适用的主导权，如甲国的他国法中包括冲突规范，则如何适用法律该他国法律决定。eg. 乙国有三种适用法律的可能：甲 乙 丙冲突规范 冲突规范 冲突规范实体法 实体法 实体法3. 否定了法院地冲突规范的正确性4. 在间接反致中，增加了法院查明外国法的负担。4 立法规定（一）立法现状 P281.大部分国家肯定了反致学者普遍反对而立法却是普遍接受反致2.拒绝反致的国家有：希腊、伊拉克、秘鲁、叙利亚、荷兰、埃及、巴西、伊朗、摩洛哥3.我国法律规定（1）最高院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定（2007年8月8日施行）第一条 涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。 合同适用的法律：当事人选择的法律；当事人没有选择时按与合同最密切联系原则确定法律 本条意旨：在合同中，无须考虑反致 【Case】英国公司甲 德国乙银行 希腊丙公司2000年9月，三方签订贷款合同，甲乙贷款给丙用于塞浦路斯籍船“帕玛”，同日丙将船抵押登记。后有海员提出丙扣船员工资，要将丙公司船拍卖。甲乙提出债权登记申请，请求确认贷款本息360万，丙全部承认。因原被告约定，贷款合同和抵押合同适用中国法律。中国法院适用中国海商法第二百七十一条 “船舶抵押权适用船旗国法律”（这是冲突规范），所以适用塞浦路斯法律。 中国法院的适用是错误的，我国所指的法律仅包括实体法，不包括冲突规范和程序法，所以本案中只能适用中国的实体法。（2） 民诉法(草案)“依照本法规定应该适用的法律是指有关国家的民商事实体法而非冲突法，但对于自然人的法律地位和身份关系，依照本法规定应该适用某外国法律而依照该国法律的冲突法又应当适用中华人民共和国法律的，可以适用中华人民共和国法律。” 我国冲突规范指向甲国，而甲冲突规范又指向我国法律的，那么就适用我国实体法。 对于“某外国法律”-有待立法者确定 泛指外国国家的法律-一级反致或转致 某一特定国家的法律-一级反致第4节 外国法的查明Proof Ascertainment of Foreign Law一含义1.冲突规范指定适用某外国法时，对该外国法的具体内容的确认 查证主体：法院/当事人 查证未果：驳回当事人起诉有/直接适用其他法律 查证后发现有错误2. 产生困难的原因：（1） 法官不熟悉外国法（2） 对外国法的性质有不同的认识 事实说（英美法系）：外国法是特殊的事实，应当由当事人举证。 法律说（德、日）：外国法是法律2 外国法的查明方法（1） 外国法应当由当事人举证证明-将外国法看成事实英美法系和部分拉丁美洲国家证明方法：专家证人证明 expert witnesses (P46)（二）外国法应由法官依职权查明奥地利 荷兰根据格言：法官知法 jura novit curia 上述两种方法的理由均不充分（三）应由法官依职权查找，当事人有协助义务 中国的规定1. 关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第一百九十三条对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1） 由当事人提供（2） 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供（3） 由我国驻该国使领馆提供（4） 由该国驻我国使领馆提供（5） 中外法律专家提供通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。2. 【Case】南京华夏海运公司诉塞浦路斯航运有限公司船舶撞击案甲“华宇”轮船于94年6月10日由印尼空载驶往泰国，被乙“珊瑚岛”轮船在泰国曼谷港（泰国领海）撞击。经海事协会检测，甲丧失适航能力，因修理而停滞66天。乙船撞后驶离泰国开往中国，94年7月30日抵达中国南京港，甲申请武汉海事法院扣押乙船并起诉，请求赔偿175万。武汉法院： 根据中国海商法本应适用1910年统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约，但该公约对我国尚未生效，不能适用 第二选择，侵权行为地法-泰国法，但因双方当事人均不为泰国籍，且双方均不主张适用泰国法（事实上，适用泰国法不需要这些条件），所以只适用中国法 乙不服，向湖北省高院上诉：根据海商法第二百七十三条 应为侵权行为地法-泰国法；但依关于贯彻执行民法通则意见第一百九十三条的途径未能查明泰国的法律，所以根据该条规定应适用中国法律3.2005年第二项全国商事海事审判工作会议纪要第五十七条 涉外商事案件纠纷应当适用的法律为外国法时，由当事人提供或证明该外国法的相关内容。 当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。 当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或判例，亦可同时提供相关的法律著述，法律介绍资料、专家意见书等。4.2007年8月8日最高院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定把查明责任的分配与确定准据法的方式结合在一起第9条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法时，由当事人提供或者证明外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时（准据法），可以依职权查明该外国法律，亦可要求当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。Q：提供的外国法是否要经对方当事人质证？第十条 当事人对查明外国法内容经质证后无争议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。5.民法典（草案）第七条三外国法无法查明的处理（一）直接适用法院地法-奥地利、波兰、中国（二）类推适用法院地法-英美法系，典型为英国（1）在英国，适用外国法首先推定外国法与英国法一样，由当事人举证证明两者不同，不能证明则适用英国法，因了解外国法不是英国法官的责任。（2）美国：只有当外国法是普通法系国家的法律时才作上述英国的推定（三）驳回当事人起诉-德国、美国（当外国法不是普通法系国家法律时）四对外国法适用错误的处理（一）错误适用本国冲突规范引起的错误各国一般允许上诉纠正本质上是对本国法适用的错误（二）错误地认定和解释外国法引起的错误1.不允许上诉纠正-法、德理由：法国-上诉只是法律审，而外国法在法国被看作事实 德国-上诉法院是为了保证德国法的正确实施，对外国法是否正确实施不负有责任2. 允许依此为理由上诉-美国、俄罗斯、中国第3章 管辖权与管辖第一节 普通法系国家法院的管辖权一普通法系国家管辖权的分类（一）对人诉讼 actions in personam强制被告为或不为某行为，涉及合同（contract）、侵权（tort）和财产（property）争议，其行使主要依赖被告的“出现”（presence）（2） 对物诉讼actions in rem针对船舶和航空器(ships & aircraft) ，其行使依赖船舶和航空器在法院地出现。（3） 准对物诉讼actions quasi in rem涉及离婚（divorce）和婚姻无效（nullity of marriage）的宣布，是关于个人地位（personal status）的诉讼2 对人诉讼的管辖依据1.出现（defendant is present in England）2.服从submission (defendant submits to the jurisdiction)3.法院同意向被告送达诉状（the court allows him to be served with a claim form）4.两大合并 将国际公约合并到国内法中1982年民事管辖和判决法（the civil jurisdiction and judgement act）合并了1968年布鲁塞尔公约（the Brussels Convention）1991年民事管辖和判决法（the civil jurisdiction and judgement act）合并了1989年卢加诺公约（the Lugano Convention）（1） 出现 定义：（） 送达诉状（claim form）或同等文件时被告本人在法院地，则取得管辖权（） 被告是否仅是短期停留，在所不问，但不能是被哄骗或受绑架而入境（） 案例 评价（） 被批评为“过分”Exorbitant，并为年法律拒绝适用于欧盟居民（） 优点：简洁virtue of simplicity 。人是否在法院地相对于认定住所地或居住地是否在法院地容易判别；法院行使自由裁量权（exercise discretion ）可以弥补其粗糙（harshness）（2） 服从管辖1. 被告通过服从授予法院管辖权2. 服从管辖的四种情况1 被告接受送达（ the defendant accepts service of process）指示法院地的律师代表他接受送达；认可送达而没有要求法院裁决管辖问题 P952 被告作了实体答辩 （the defendant pleads to the merits）如探讨违约责任（libility for breach of contract）;要求法院中止诉讼（stay the action）3 被告通过合同约定的送达方式表示服从（the defendant contracts to submit）4 原告在本地法院起诉被告（A claimant who abroad sues a defendant here）外国的原告在本地起诉英国被告，而被告提起反诉（a counterclaim）则就被告的反诉表明其服从了法院的管辖（三）通过域外送达扩展法院管辖权（extend jurisdiction by service abroad）1.由原告需提供书面证据（written evidence）证明合理的胜诉前景（a reasonable prospect of success）后发展为证明有或存在它希望审理的严肃问题 “提供书面证据”要求太高，原告的举证责任太重大，且能否达到“合理的胜诉前景”还有待法院审定 “证明有或存在它希望审理的严肃问题”的要求是合理的，只要证明原告的要求是正当的，不是无中生有即可2. 法院在决定是否同意域外送达时应遵循的几个原则 （ P97第二节）1 非常谨慎exceedingly careful2 存有疑问时从有利于被告的方向解释 in the defendants favor（因为被告没申辩机会，所有的证据都是原告的主张）3 原告应对申请之原因作详尽和清除的披露 pull and clear disclosure4 如果仅仅文字符合而不符合精神的，应拒绝（法院审是实质审）5 法院应考虑其是否是适当的法院（四）合同 P991. 合同在法院地订立2. 是由或通过法院地的代理人订立3. 适用英国法4. 合同中包括了一个授权法院审理合同诉讼的条款第二节 管辖依据（大陆法系的管辖权）jurisdiction bases一属人管辖 personal jurisdictionv 刑法原则 民事Personal 属人 Personal 属人Territorial属地 Territorial属地 Protective保护性 协议Universal普遍性 （1） 定义 1、 根据国籍联系所行使的管辖权，即一国对其国民所行使的管辖权2、 实行该管辖权的国家：法 意 卢森堡 希腊 西班牙 比利时 荷兰如法国民事诉讼法第十四条、第十五条 只要合同的一方当事人具有法国国籍，法国法院就有管辖权。我国民诉法中未将国籍作为管辖依据（2） 评价1、 属人管辖是从国家主权引申出的2、 缺点：1 过度管辖会导致积极冲突：一案多诉、跟脚关系、判决难以执行 管辖不足会导致消极冲突2 单独考虑了国籍而没有其他依据2 属地管辖 territorial jurisdiction （1） 定义根据案件与法院地的地域联系行使的管辖权（2） 常见的地域连接因素合同缔结地 合同履行地 标的物所在地 侵权行为地 住所地 代表机构所在地 被告可供扣押财产所在地（3） 一般管辖 general jurisdiction住所-合同案件 侵权案件 离婚 继承案件等经常居住地（4） 特别管辖侵权行为地 合同签订地 合同履行地 民诉第二百四十条 因合同纠纷或其他财产权益纠纷对在中国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中国领域内签订或履行，或诉讼标物在中国领域内，或被告在中国领域内有可供扣押的财产，或被告在中国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地，可供扣押的财产所在地，侵权行为地或代表机构所在地人民法院管辖。 可供扣押的财产：distrainable property代表机构：the representative office 合同签订地或履行地：the place where the contract signed or performed三协议管辖 contractual jurisdiction（一）定义又名合意管辖，指根据当事人所签订的协议行使的管辖权（2） 认可协议管辖的理由：1、 实现当事人之间诉讼机会的均等对于同一个案件存在多数国家管辖权重叠的情况，对原告有利，可以选择一个有利于自己的国家起诉，被告是被动的，而协议管辖使双方都可以选择，不是原告单方意思2、 增加诉讼的可预见性（predictability）和确定性（certainty）3、 能有效减少管辖权的冲突（三）排他性与非排他性的管辖协议（按协议内容） 1、排他性/专属性的管辖协议 exclusive jurisdictional agreement当事人约定的法院有管辖权，排除其他法院的管辖权 两个功能授权、排除2、非排他性的管辖协议 当事人约定的法院有管辖权，根据属人、属地原则有管辖权的其他法院也有管辖权。 单一功能：授权 Eg.“本合同争议必须/只能/应当由XX法院管辖” 本合同争议可以由XX法院管辖 “本合同争议由XX法院管辖”-实践中取决于各国家的推定，我国推定为排他性.（四）明示的和默示的管辖协议 （按意思表示的方式）1、明示的管辖协议 express jurisdictional agreement当事人明确约定的管辖协议2、默示的管辖协议 implied jurisdictional agreement又称同意管辖，指当事人不是通过语言而是通过行为表达了同意管辖的意思。如应诉、答辩；原告向法院起诉，被告不提起管辖权的抗辩 民事诉讼法第二百四十五条 涉外民诉的被告对人民法院的管辖权不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院（五）对管辖协议的限制 民事诉讼法第二百四十二条 涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，在中国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。 Q：“甲乙之间的争议由英国伦敦法院管辖”，在什么条件下协议有效？ 诉因-涉外、纠纷类型限于合同和其他财产权益纠纷、书面形式、实际联系 港澳台参照涉外案件适用法律 【Case】中化连云港公司与中东海星公司中化连云港公司与中东海星公司（阿联酋公司）签订买卖合同，合同十三条规定“本合同受瑞士有效法律管辖并据之进行解释”，双方同意有争执应提交瑞士苏黎世法院裁决。事后，中方向我国法院起诉，我国法院是否有管辖权取决于管辖协议是否有效，管辖协议无效则我国法院有管辖权。最高院的批复: “实际联系应作广义的理解”-有形联系（外在的联系），如住所地、国籍等；内在联系或实质性联系（选择了瑞士的法律，合同就与瑞士有了实质性联系）二百四十二条中专属管辖的错误 草案中的原意是选择外国法院管辖的不得违反中国法律关于专属管辖的规定，凡是我国法律有专属管辖的，当事人不得选择外国法院管辖； 修改后的法律为：选择中国法院对不得违反级别管辖和专属管辖。对此错误的弥补是民事诉讼适用意见第三百零五条 依民事诉讼法二百四十二条和三十四条，属于中国法院专属管辖的案件，不得用书面协议选择其他国家法院管辖，但协议选择仲裁裁决的除外。-即协议管辖不得损害专属管辖 2005年协议选择法院公约（convention on choice of courts agreement）与我国现行法律不同:1、 只能在具体的民事关系上约定管辖法院，我国民诉法没有此规定 具体的合同或侵权纠纷，不是一段时期内所有的纠纷，如约定“2008年2月至2008年11月份期间发生的所有争议提交给巴黎法院管辖“不符合条件，因未具体到某个争议。2、 公约的形式要件更具体电子邮件、书面交换明确被列为形式要件3、 不要求当事人选择的法院于纠纷有实际联系，即强调法院的中立性。对法院的要求：中立性法院须不是当事人一方的国籍国法院；专业性法院须有审理这一类案件的经验公正性法院的法官须公平公正地对待当事人4、 当事人没有明确管辖协议是排他性的还是非排他性时，作排他性的推定我国民诉法未明确规定此推定，实践中按此推定公约条文： 除非当事人另有明确约定，指定一个缔约国法院或一个缔约国的一个或多个特定法院的，选择法院协议应被认为是排他的。A choice of court agreement which designates the courts of one contracting state or one or more specific courts of the contracting state shall be deemed to be exclusive unless the parties have expressly provided otherwise .1 本合同争议由英国法院管辖2 本合同争议由英国伦敦法院管辖3 本合同争议由英国伦敦法院和利物浦法院管辖5、 公约规定了管辖条款的独立性合同无效时，作为合同一部分的管辖条款是有效的An exclusive choice of court agreement that forms part of a contract shall be treated as an agreement independent of the other terms of the contract . The validity of the exclusive choice of court agreement cannot be contested solely on the ground that the contract is not valid.构成合同一部分的排他性选择法院协议应被视为独立于该合同其它条款之外的独立协议，排他选择法院协议的有效性不得仅因为合同无效而被视为无效。6、规定了管辖协议适用约定的法院所在地的法律如“本合同争议适用瑞士法，由瑞士苏黎世法院管辖”Article 6 A court of contracting state other than that of the chosen court should suspend or dismiss proceedings to which an exclusive choice of court agreement applies unless the agreement is null and void under the law of the state of the chosen court.未被选择的法院的义务缔约国被选择法院外的法院应中止或拒绝排他选择法院协议所适用的诉讼，除非根据被选择国家的法律该协议无效。如 根据瑞士法判断管辖协议是否有效-中国当事人负举证责任协议有效-中国法院无权管辖协议无效-中国法院有权管辖【CASE】厦门经济特区进出口公司诉欧洲海外班轮公司案 案情原告：福建省厦门经济特区物资供应公司。地址：福建省厦门市湖里工业区海天路53号。被告：N.V.欧洲一海外班轮公司（EUROPEOVERSEASSTEAMSHIPLINESN.V.，BELGIUM）。地址：比利时王国安特卫普市B2000103富兰克林克尔（FRANKRIJKLEI103B2000ANTWERRENBELGIUM）。1985年4月3日，原告与香港华润艺林有限公司在香港订立TIS385558A号钢材购销合同，由华润艺林有限公司向原告供应总金额为95.95万美元的钢材。合同规定由卖方向买方提交空白背书全套已装船清洁提单，提单应注明“运费已付”字样。原告按合同规定将货款如数汇至华润艺林有限公司帐上。1985年5月31日，这批货物在联邦德国汉堡港装上被告所属“美女星”轮。被告签发了已装船清洁提单。提单正面记载：RST372DIN17100线材809件，重1047.42吨，BS4449197812米螺纹钢1199捆，重3104.91吨，合计2008件，4152.330吨。托运人是联邦德国通用钢材出口股份公司，收货人凭指示提货，装货港汉堡，卸货港厦门，运费已在汉堡港预付。背面首要条款规定本提单适用海牙规则及海牙维斯比规则的有关规定；责任限制条款规定承运人对货物的丢失与损坏所负的责任，每件或每长吨不超过500美元；管辖权条款规定一切请求与争议须由船公司自行选择国家并由该国法院裁决。1985年8月14日，“美女星”轮抵中国厦门港卸货。经厦门外轮理货分公司理货，发现该轮短卸43捆钢材。对此，“美女星”轮船长在“货物溢短单”、“货物残损单”上签字确认。嗣后，厦门进出口商品检验局对货物检验后出具检验证书，确认“捆数短少43捆，重量短少102.02吨，系发货前漏装所致”。原告据此向被告索赔，被告迟迟不作答复。1986年6月13日，原告向上海海事法院起诉，要求被告赔偿短交43捆钢材所造成的货损及利息计29，174.79美元。在法院庭审期间，原告将请求赔偿的金额变更为38，515.39美元（其中货损24，147.58美元，1985年8月至1991年3月按中国银行外汇贷款利率