合伙制度的理论与比较法研究.doc

有限合伙制度的理论与比较法研究合伙制度的理论与比较法研究兼评我国合伙企业法的有关规定一、 合伙人资格合伙人的资格问题是研究什么人或者什么组织可以成为合伙人的问题。合伙人按照不同的标准可以进行不同分类：根据合伙人在合伙企业中所承担的责任不同，合伙人可以分为普通合伙人和有限合伙人；根据合伙人的自然属性不同，合伙人可以分为自然人、法人和非法人团体。对于自然人充当合伙人，国内外立法比较一致的予以明确规定，是基本不存在争议的，而对于法人可否成为合伙人国内外的态度有一定的分歧，因而，这是本文这一部分讨论的问题焦点之所在。1、 域外不同国家有关法律规定的比较和研究（1） 各国立法例美国：美国统一合伙企业法第6条规定：“合伙是两人或两人以上为共有人，以营利为目的而从事经营之联合。”该法第2条还明确解释这里所说的“人”的含义，“普通合伙中的合伙人可以是个人、合伙、公司及其他组织形式。” 在统一有限合伙法中，关于有限合伙人，该法规定“其中的人”可以是“一个自然人、合伙、有限合伙、信托机构、财团、协会或公司”。 英国：经公司组织备忘录的授权，有限责任公司可以成为合伙人，但敌国的公司不能成为合伙人。 斯蒂芬加奇：商法（第二版），屈广清、陈小云译，中国政法大学出版社2004年版，第211页德国：德国民法典没有限制或者禁止法人成为合伙人，其商法典规定，普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，诸如股份有限公司和有限责任公司这样的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙，都可以成为普通商事合伙的合伙人。法国：法国民法典第1832条：“合伙为二人或数人同意将若干财产共集一处，而以分配其经营所得利益为目的的契约。” 瑞士：瑞士债法典第 594 条规定：“两合公司，是指两个或者多个自然人和法人以共同的公司名称从事贸易、加工业或者其他商事行为的组织，按照协议至少一名合伙人承担公司的债务之完全责任，并且一个或者多个合伙人以其出资为限承担责任。只有自然人可以作为完全责任之合伙人，而法人团体和商事组织可以为有限责任合伙人。” 瑞士债法典，吴兆祥，石佳友，孙淑妍译，北京:法律出版社，2002.1 日本：日本商法第52条、第55条规定：“公司是指以商行为为开业之目的而设立的社团”，“公司不得为其他公司的无限责任股东。”我国台湾地区：台湾地区“公司法”第20条规定：“公司不得为其他公司的无限责任股东或合伙事业之合伙人。”俄罗斯：俄罗斯联邦民法典第1041条 “依照普通合伙合同（共同活动合同），两人或数人（合伙人）为获取利益或达成其他合乎法律对顶的目的，应联合自己的出资并共同从事非法人组织的活动。”“为从事经营活动而订立普通合伙合同的当事人，只能是个体经营者和（或）商业组织。”（2） 同异比较 世界各国普遍规定，合伙人为自然人的，应具备民事行为能力。对于法人是否有资格成为合伙人（更进一步说，是法人能否成为承担无限责任的普通合伙人），各国立法存在分歧，英美法系比较一致的对合伙人资格的问题采取了较为宽泛的规定，如美国统一合伙企业法规定“普通合伙中的合伙人可以是个人、合伙、公司及其他组织形式”。大陆法系对此问题在立法上存在分歧，总的来说，存在准许和禁止两种态度，前一种态度是主流，后一种态度是例外，仅有日本、韩国以及我国台湾地区持这种态度。2、 前人学术观点列举及评析同样，对于自然人能否成为合伙人的问题，学界已经形成统一的意见，即自然人具备民事行为能力具备成为合伙人的资格。而对于法人是否有资格成为普通合伙人，理论界也存在着肯定和否定两种观点：（1） 否定说有学者认为首先允许法人成为合伙人，不利于保护股东和债权人的利益。第二，合伙人对于合伙债务承担无限连带责任，如果法人参加合伙企业，则发生本来负有限责任的企业再负无限责任的问题。第三，法人加入合伙，意味着法人财产的转投资这会造成法人财产的不稳定状态，影响法人对债务的清偿能力，同时对股东利益构成潜在威胁。第四，允许国有企业法人参与合伙，会加快国有资产流失。 方流芳.：关于合伙的几个问题，载于法学研究1997年5月刊也有学者认为，认为在一个有法人参加的合伙里，因法人拥有自己独立的财产和相对而言较好的偿还能力，很容易被债权人选择为偿还全部合伙企业债务的目标。如果该法人以后还可以从其他合伙人处追偿到其他合伙人应当承担的份额，就不会加重法人的责任也不会损害出资人的利益。但如果其他合伙人没有或失去偿债能力，那么首先承担债务的法人合伙人的责任显然被扩大了。这种扩大的责任可能会使该法人背上沉重的债务负担，甚至破产。 刘如翔：论法人为合伙人的法律风险，载于湖南科技学院学报2011年2月第32卷第2期（2） 肯定说学者马强针对上述提出的否定意见做了反驳，并坚持肯定说。第一，法人是具有独立人格的民事主体，有权独立决定自己的生产经营活动，包括根据生产经营需要处分、使用自己的财产。第二，公司加入合伙，以其全部财产对合伙债务承担无限责任，这与公司应承担的有限责任并不矛盾。第三，针对有的学者认为法人加入合伙会使法人母体受到限制的观点，马强认为一个公司参加任何形式的企业联合都会削弱该公司董事会对公司的控制能力，只不过程度不同而已，这并不能成为禁止法人加入合伙的正当理由， 第四，针对许多学者担心允许法人与个人组成合伙，如果法人的厂长、经理与个人合伙人通谋，转移国有资产，会导致国有资产流失，因此主张禁止法人合伙的观点。马强认为这种担心有一定的道理，但并不能成为禁止法人参加合伙的依据。法人与个人组成合伙后，全部出资财产形成了共同共有关系，这种共同共有关系决定了合伙人在合伙企业进行财产清算以前无权请求分割合伙财产，非经其他合伙人一致同意，合伙人也不能转让、处分合伙财产，合伙财产在合伙关系存续期的这种稳定性，有效地防止了国有资产的流失，而且，为了有效地防止国有资产流失，我国应当通过国有资产立法来规范、调整国有企业与公民组成合伙的问题，而不能由合伙企业法通过禁止法人合伙的规定来防止国有资产的流失。 马强合伙制度问题研究，载于中国人民大学学报1999年3月.有学者认为公司可以作为普通合伙人，理由如下：第一，公司转投资行为并不独会增加股东和债权人的风险，也孕育着获得巨大收益的可能性；第二，股东和债权人并不会仅因为公司向合伙组织投资成为普通合伙人而承担额外的风险；第三，公司作为普通合伙人承担无限连带责任，并无所谓责任的加重，更不会加重股东和债权人的责任负担；第四，公司作为普通合伙人承担无限连带责任，并不必然危及公司的资产营运，进而威胁股东和债权人在公司的安全利益。 林懿欣：论公司的普通合伙人资格，载于中国商法年刊（2006），第156页-第163页另外持肯定说的学者还有很多，篇幅有限，不一一列举。 参见朱慈蕴：公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考，载于现代法学2008年9月第30卷第5期；覃怡浅析合伙人的资格问题，载于中国商界2009年第3期；黄键琳：新关于合伙人资格问题的修改，载于法制与社会，2009年第27期（3） 笔者观点 笔者认为，从法理上来说，法人成为普通合伙人的资格并没有障碍，不应当禁止法人成为普通合伙人，对于国有资产流失以及权力寻租等问题的担忧是有一定道理的，但是一项制度不可能十全十美，惟有通过法律有对其加以规制以确保其顺利运行。3、 我国现行法律规定及评析（1） 我国现行法律规定 我国民法通则第52条规定了法人之间的合伙型联营，据此，应当说我国法律是允许法人合伙的。民法通则颁布实施后，我国对法人能否成为合伙成员的问题意见基本趋于一致，绝大多数人认为法人可以成为合伙成员全国人大常委会财经委合伙企业法、独资企业法热点问题研究，人民法院出版社.1996年版，第149-150页，转引自马强合伙制度问题研究，中国人民大学学报，1999年3月。93年的公司法实施后，由于旧公司法对公司转投资问题作了限制性规定，于是法人能否组成合伙又引起了广泛的争论。我国2005年修订的公司法规定公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，即明确禁止公司成为普通合伙人。但是在2006年修订的合伙企业法第2条第1款规定：“本法所称合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”只排除了国有独资公司、国有企业、上市公司这三种公司类型。在法律的效力上，公司法和合伙企业法都是由全国人大常委会制定的，在法律效力上两者是相同的，在同一立法主体颁布的法律适用有冲突时，应当坚持后法优于先法的原则，即在公司法和合伙企业法的适用上，应当适用合伙企业法的规定，除国有独资公司、国有企业和上市公司之外的其他公司都可以成为普通合伙人。（2） 笔者评析 依据旧合伙企业法的立法精神，实际上是排除了法人等组织成为合伙企业合伙人的可能，而只是承认了自然人作为合格的合伙人。可以说合伙企业法的修订很好地解决了我国立法上对于合伙人资格的规定十分混乱的局面，同时，为了防止制度运行带来的风险，防止国有资产流失以及权力寻租的现象发生，06年合伙企业法第3条还明确禁止国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体成为普通合伙人，可以说是较为妥当的。二、 合伙人数量1、 域外不同国家有关法律规定的比较和研究（1） 各国立法例日本：日本民法典第667条第1款：“合伙者，谓二人以上互约出资以经营共同事业之契约。”法国：法国民法典第1832条：“合伙为二人或数人同意将若干财产共集一处，而以分配其经营所得利益为目的的契约。”意大利：意大利民法典第2247条：“合伙契约是以分享利润为目的、二人或数人按照约定”瑞士：瑞士债法典第530条：“合伙，是指两人或者两人以上为了共同目的，通过合伙共同投资、联合经营的组织。”俄罗斯：俄罗斯民法典第1041条第1款：“依照普通合伙合同，两人或者数人为获取收益或达到其他合乎法律规定的目的，应联合自己的出资并共同从事非法人组织的活动。”葡萄牙：葡萄牙民法典第167条：“合伙为两人或两人以上有义务提供财产或劳务，以共同从事某种非以单纯收益为内容之经济活动，谋求达到分配从该活动所获得之利润之合同。”阿根廷：阿根廷民法典第1648条：“两人或者两人以上互相约定按份额出资，且旨在对各出资额的使用所取得的可作金钱评价的利益进行分配时，发生合伙。”我国台湾地区：台湾“民法典”第667条第1款：“称合伙者，谓二人以上互约出资以经营共同事业之契约。”我国澳门地区：澳门商法典第332条第1款：“无限公司须由至少两名以资本或劳务为出资之股东组成。”美国：美国统一合伙法第6条：“合伙是指两个或两个以上的人以营利为目的、而以共同所有人的身份经营一项商业的社团。”英国：英国1948年公司法：“合伙人人数不得超过20人，从事银行业务的合伙，其合伙人数不得多于10人。”英国1985年公司法第716、717条：“以律师、会计事务、股票经纪、专利代理等为专门业务的合伙和不动产代理合伙、保险统计合伙、建筑设计合伙等在贸易部批准授权后，其人数可以超过法定限额。” 以上两条规定转引自董安生主编：新编英国商法，复旦大学出版社2009年版，第149-150页（2） 同异比较对于合伙人的数量的规定，由上文对各主要国家和法系立法例的比较可以得出结论：大陆法系国家和地区的立法均要求合伙人的数量为两人或两人以上，即只有数量的下限而没有规定上限；与之形成对比的是，在英美法系国家和地区中，英国对上限有所规定，要求合伙人人数不得超过二十人，一些从事特定行业的合伙在合伙人人数方面可以有所变通。2、 前人学术观点列举及评析 目前关于合伙人数量这一问题，学界关注较少，笔者几乎没有找到与此相关的论文，对于对有限合伙企业合伙人数有所限制的问题，魏振瀛教授认为：“这样规定是为了防止有人利用合伙企业形式进行非法集资活动，体现合伙企业人合性的特性，并未今后的实践留下必要的空间。” 魏振瀛主编：民法（第三编），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第112页3、 我国现行法律规定及评析（1） 我国现行法律规定 我国2006年合伙企业法第14条规定：“设立合伙企业应当具备下列条件：（一）有两个以上合伙人”该法第61条规定：“有限合伙企业由两个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。”民法通则第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”由以上规定可以看出，我国对合伙人人数的下限也规定为两人，对于上限，民法通则没有规定，合伙企业法规定了有限合伙企业的人数上限为五十人，法律另有规定的除外。就如魏振瀛教授所说：“这样规定是为了防止有人利用合伙企业形式进行非法集资活动，体现合伙企业人合性的特性，并未今后的实践留下必要的空间。”（2） 笔者评析笔者认为，为尊重合伙人的意思自治，立法者不宜限制有限合伙中合伙人的总数量。不仅不应当限制有限合伙人的总数量，也不宜限制普通合伙人的总数量。从法理上说，只要有限合伙企业中有一个合伙人与一个普通合伙人就满足有限合伙的法律特征，实际上，合伙人数量越多，有限合伙筹集的资本越多，对债权人的保护程度就相对高些。至于有些学者所担心的人数过多有悖合伙企业人合性的特点，笔者认为，合伙人在设立合伙企业的时候出于对这种风险的认识，在确定何人可以成为合伙人以及合伙规模的时候定会注意到这一点，从而对此种风险进行合理规避，所以对此不必过多担心。我国合伙企业法虽然对于有限合伙的合伙人数量做出了限制，但是规定了“例外”，这就有了灵活性，对于本条的解释论立场，笔者认为应当倾向于减少限制，促进有限合伙发展。三、 合伙出资种类1、 域外不同国家有关法律规定的比较和研究（1） 各国立法例德国：德国民法典第706条：“（1）如果没有其他约定，合伙人应当提供相等的出资。（2）以可替代物或者消费物作为出资的，在发生疑问时应认为，此种物品应为合伙人共同共有。非替代物或者非消费物按估价作为出资，而估价非单纯为分配利润而确定时，亦同。（3）合伙人的出资也可以是提供劳务。”法国：法国民法典第1833条：“合伙契约应有合法的标的，并为当事人的共同利益而订立之。合伙人应以金钱或其他财产，或其劳务为出资。”第1837条：“现有全部财产的包括合伙为合伙人将其现有全部动产及不动产，以及此种财产可能产生的利益，均归属于合伙。”日本：日本民法典第667条第2款：“出资，可以以劳务为标的。”我国台湾地区：台湾“民法典”第667条第2款：“前项出资，得为金钱或其它财产权，或以劳务、信用或其它利益代之。” 我国澳门地区：澳门商法典第332条第1款：“无限公司须由至少两名以资本或劳务为出资之股东。”意大利：意大利民法典第2247条：“合伙契约是以分享利润为目的，二人或数人按照约定为共同从事经营活动而提供财产或劳务的契约。”第2255条：“在按照合伙契约承担担保责任的情况下，以债券出资的合伙人应当”瑞士：瑞士债法典第531条：“每一合伙人应当提供出资，出资可以为资金、货物、债权或者劳务。但另有约定的除外。”葡萄牙：葡萄牙民法典第980条：“合伙为两人或两人以上有义务提供财产或劳务，以共同从事某种非以单纯收益为内容之经济活动，谋求达到分配从该活动所得之利润之合同。”俄罗斯：俄罗斯民法典第1042条第1款：“投入到公共事业的一切，包括金钱、其他财产、专业和其他知识、技能和技巧，一起商业信誉和业务联系均为合伙人的出资。”该法第66条第6款第1项：“对商合伙或商业公司财产的投资可以是金钱、有价证券、其他物或者财产权利及可以用金钱股价的其他权利。”美国：美国统一合伙法仅规定了合伙人的出资，并未规定合伙人出资的类型，但学者认为，合伙出资应当包括金钱、实物、权利等。 Agency and Partnership，Harold Gill Reuschlein William A.Gregory West Publishing Co1979P327一330转引自马强论合伙出资，载于法律适用2001年第9期（2） 同异比较比较各国立法发现，各国普遍赞同金钱、实物、权利、劳务可以作为合伙人的出资，差别在于有的国家和地区，如俄罗斯、我国台湾地区在法律中明确规定了商业信誉、信用可以作为合伙人出资的种类之一，有的国家没有这样的规定。由此可见，对于一些随着合伙制度的发展而新出现的诸如商业信誉等实践中存在的新的合伙出资的类型，许多国家的法律并没有明确规定，有待学界进一步探讨。2、 前人学术观点列举及评析（1） 关于商业信誉是否可以作为合伙出资形式之一有学者认为：“合伙人的信用对于合伙来讲虽然不是有形财产，但它却可以给合伙带来潜在的经济利益，它是一种无形财产，完全可以成为合伙的出资。” 马强论合伙出资，载于法律适用2001年第9期有学者认为：“合伙分为企业型合伙及契约型合伙两种，对于契约型合伙来说，本着契约自由原则，只要其他合伙人同意，信誉当然可以作为出资方式。信誉出资的价值在于：一方面，合伙人中有信誉卓著者，就会吸引相对人，增强其竞争力；另一方面，信誉出资并不影响合伙债务的偿付，反而因为有信誉卓著者个人财产的存在及其重视维护个人信誉而增强了偿付的可能性。对于企业型合伙来说，除上述理由外，还有一个重要理由就是，在实际工作中，在会计制度、会计理论与会计实务都已经确认商誉是企业的一种无形资产的情况下，法律不应该滞后。” 杨玲：试论信誉、商誉与合伙财产的关系，载于当代法学2003年第2期还有学者认为：“它是一种无形财产，具有价值和使用价值双重属性，将其资本化能够为企业创造巨大的物质财富。从各国、各地区的立法来看，放宽商誉出资的限制是现在的立法趋势商誉作为一种特殊的无形财产可以作为股东出资的形式。理由有：一是商誉是有价值的现存的财产，只要企业存在，商誉也必然存在。二是商誉可以用货币评估。三是商誉转让的特殊性。商誉作为一种不可确指的无形财产，是不能够离开商誉主体而单独存在的，但是它可以同营业转让同时转让，同营业部分或者全部转让时作为出资的标的而转让，尤其是在企业收购、兼并等过程中。这些充分证明了商誉的出资的可能性和可行性。但是，商誉要作为一种出资方式，立法上还必须建立商誉评估制度，明确商誉出资的比例和出资者的责任承担问题。这就需要我国在立法上予以非货币财产出资更多的可行性和法定性。” 仇晓光，钱力：非货币财产出资形式再探讨，载于法制与社会2012年8月（下）（2） 关于“不作为”是否可以作为合伙出资形式之一学者马强认为，单纯的“不作为”也是可以作为合伙出资的类型的，就合伙而言，由于合伙须共同经营，因此，合伙人的不作为限于单纯的不作为，主要是指竞业禁止。但是，一个不容忽视的客观事实是，一旦某个合伙人加人一个合伙后即停止自己正在经营的同合伙相同的某种营业，这无疑会使合伙人个人的经济利益受到损害，是不公平的。为了衡平合伙与合伙人个人的利益，如果将合伙人的单纯不作为(竞业禁止)作为合伙的出资乃是比较公平的选择。就性质而言，不为竞争营业，消极不作为亦为合伙的利益，当然可供出资。不过，我们所主张的作为合伙出资的单纯不作为必须具有具体的内容，符合相应的条件。例如，约明合伙成立时即停止正在经营中之某营业，用作出资标的。 马强论合伙出资，载于法律适用2001年第9期对于这一问题，学界目前是存在较大争议的，否定说认为：合伙人须积极的协力于事业之经营，单纯的不作为仅是消极的不妨害事业之经营，故不得以之为出资。肯定说认为：单纯的不作为，如有财产之价值者应得为出资之标的。 郑玉波：民法债编各论(下)(台)三民书局1981年版第650页（3） 笔者观点 笔者认为，商业信誉作为一种无形资产，是可以作为合伙的出资类型的，合伙的良好信誉可以为合伙带来盈利，而合伙的信誉来自合伙人的信誉，即合伙人良好的信誉可以为合伙带来盈利。至于禁业禁止中“具有财产价值的不作为”是否能够成出资的一种形式，学界探讨较少，国外立法也无此类规定，应谨慎对待。3、 我国现行法律规定及评析（1） 我国现行法律规定 我国民法通则规定，“合伙人可以金钱、实物、劳务、技术出资。”合伙企业法第16条第1款：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。” 第64条规定，“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。” （2） 笔者评析由此可见，我国法律规定的出资形式有货币、实物、知识产权、技术、土地使用权、其他财产权利以及劳务，对于有限合伙，不得以劳务出资。我国法律对于是否可以以商业信誉出资未有规定，而如前文所述，多数学者认为，应当准许以商业信誉出资。四、 合伙财产性质1、 域外不同国家有关法律规定的比较和研究（1） 各国立法例德国：德国民法典第706条第2款规定：“以可替代物或者消费物作为出资的，在发生疑问时应认为，此种物品应为合伙人共同共有。非替代物或者非消费物按估价作为出资，而估价非单纯为分配利润而确定时，亦同。”第718条：“（1）合伙的出资以及通过为合伙执行事务而取得的物件，均为全体合伙人的共同财产（合伙财产）。（2）因属于合伙财产的权利而取得的物或者作为对毁损、损坏或者侵夺属于合伙财产的赔偿而取得的物件，也属于合伙财产。”法国：法国民法典第1859条规定：“关于执行业务的方法如无特别约定时，依下列各款的规定：一、合伙人被认为其彼此互相授与执行业务的权力。各合伙人的行为，即使有关其他合伙人的出资而未取得后者的同意，亦属有效；但其他合伙人或其他合伙人中之一人在该合伙人所为的行为尚未结束前，有声明异议的权利；二、各合伙人得为其个人使用属于合伙的物件，但以其使用目的符合于经常使用的方式，且其使用不抵触合伙的利益或其使用并不妨碍其他合伙人使用的权利者为限；三、各全伙人为保全合伙财产所支出的必要费用对于其他合伙人有请其共同负担之权；四、合伙人中的一人，非得其他合伙人的同意，不得以处分变更属于合伙财产的不动产，即使此种变更对于合伙有利时，亦同。”由其中对合伙财产的适用规则可以推知，法国法上的合伙财产应属共同共有财产。日本：日本民法典第668条规定：“各合伙人的出资及其他财产，属全体合伙人共有。” 该法第249条规定：“各共有人，可以按其应有部分，使用全部共有物。”由此可以看出，日本规定合伙财产按份共有而非共同共有。 意大利：意大利民法典第2248条规定：“仅仅以享用某件物品或数件物品为目的的设立或者维持的共有受本法第三章第七编的调整。”第2256条：“未经其他合伙人的同意，任一合伙人都不得在与合伙利益无关的项目上使用合伙财产。”我国台湾地区：台湾“民法典”第668条规定：“各合伙人之出资及其它合伙财产，为合伙人全体之公同共有。”瑞士：瑞士债法典第544条第1款规定：“货物、物权、债权转移于合伙组织或者合伙组织接受后，依照合伙合同规定即为合伙人之共有财产。” 俄罗斯：俄罗斯民法典第1043条第1款：“合伙人投入的其拥有所有权的财产，以及因共同活动而生产的产品和从该活动中获取的天然孳息和法定孳息为合伙人按份共有财产，但法律或者普通合伙合同另有规定或另由债的性质决定的除外。合伙人投入的其不具有所有权但为全体合伙人的利益而使用的财产，也与他们的共有财产一起共同组成合伙人的共同财产。”美国：美国统一合伙法第203条“合伙取得的财产是合伙的财产而不是合伙人个人的。”英国：英国1890年合伙法第20条第1款：“合伙所有的财产和权益、包括合伙人的原始投入和合伙存续期间以合伙名义所取得的全部财产，属于本法中所说的合伙财产，只能根据合伙协议由合伙人持有为合伙专用。”第24条第1项：“合伙人有权均等地享有合伙的资产和权益，也同等地分担合伙的金钱债务或其他责任。”（2） 异同分析从各国的立法例比较来看，关于合伙财产的法律性质的规定主要有共同共有和按份共有两种立法例。第一种是，确认合伙财产为共同共有财产。如大陆法系国家的德国、法国、瑞士、意大利及我国的台湾地区，英美法系国家的英国、美国均采此种立法主义；第二种即确认合伙财产为按份共有财产，如大陆法系的日本。共同共有为主流，按份共有为例外。2、 前人学术观点列举及评析（1） 前人学术观点对于合伙财产的性质，理论界主流观点认为在没有约定的情况下，应属共同共有财产，持这种观点的学者有很多。“从保护债权人利益、维护合伙稳定性以及保持合伙人之间的公平出发，我国法律应明确规定合伙财产之性质为合伙人共同共有。合伙的团体性必然要求合伙财产为共同所有，因一个独立的实体就要求独立的财产，即不能由合伙人任意撤回或转让的财产，而这一要求恰恰与个人所有和按份共有的天然特性不符。” 周显志：试论我国合伙财产的立法定位，载于河北法学，2005年7月“按份共有不符合普通合伙企业的特点。对于按份共有，共有人可以将自己的应有部分自由转让并可以随时请求分割共有物。由于合伙企业是一种人合性企业，合伙人之间的人身信任关系居于首要地位。若认定为按份共有，合伙人可以随时请求分割合伙财产，势必影响合伙企业的稳定性。” 王莉娜，方晓琳：合伙财产的法律性质简析，载于法制与社会，2010年10月（中）“一方面，我们要尊重合伙当事人的意愿；另一方面，我们也要看到，如果当事人无约定或约定不明时，应当认为合伙人共有，这种共有包括准共有。共同共有较按份共有而言，具有较强的稳定性，这一点也恰好满足了合伙企业作为一个团体对财产的要求。” 陈年冰：合伙企业财产的法律性质，载于宁夏社会科学2004年第5期“从权利的享有和义务的承担方面考察，按份共有人按各自份额对共有物分享权利和承担义务，这就确立了其权利义务的范围，共有人不得超出此范围。特别是当合伙对外负有债务时，如果此债务是可分的，各合伙人只应按应由份额对合伙的债权人承担义务，债权人也只能请求各共有人依其份额承担义务，这显然不利于对债权人的保护。” 赵碧霄：比较法视野下的合伙制度相关问题浅论，载于知识经济2010年第19期（2） 笔者观点 总结各学者对于合伙财产性质的观点可以看到，学界多数赞成立法规定合伙人间有约定的从约定，没有约定的则应视为共同共有，包括准共有，理由主要有：第一，有利于维护合伙企业存续的稳定性；第二，有利于保护债权人的权利。笔者赞成这样的观点。3、 我国现行法律规定及评析（1） 我国现行法律规定 我国合伙企业法第20条：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”第22条：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”第23条：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。”第25条：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”（2） 笔者评析由此可见，我国合伙企业法没有直接规定合伙财产的性质。我国合伙企业法的规定存在以下缺陷：第一，立法模糊造成“共有”和“共用”的混淆；第二，避重就轻使得共有财产的性质难以定夺。” 周显志：试论我国合伙财产的立法定位，载于河北法学，2005年7月笔者认为，宜参照我国台湾地区的相关规定，明确规定在未有约定或约定不明确时，将合伙财产视为共同共有财产。五、 合伙议事规则1、 域外不同国家有关法律规定的比较和研究（1） 各国立法例德国：德国民法典第709条：“（1）合伙业务应由全体合伙人共同执行，每项事务需经全体合伙人同意。（2）根据合伙合同应由过半数表决决定的，在发生疑问时，其过半数应按照合伙人的人数计算。”第710条：“合伙合同中将合伙业务委托合伙人中一人或者数人执行时，其他合伙人不得参与业务执行。委托合伙人中的数人执行业务的，准用第709条的规定。”第711条：“如果根据合伙合同，全体合伙人或者其中数人对合伙事务按每人可以单独执行业务的方式有执行权时，则每一个合伙人均可以对另一个合伙人执行的业务提出异议。在提出异议的情况下，须停止该业务的执行。”法国：法国民法典第1859条：“关于执行业务的方法如无特别约定时，依下列各款的规定：一、合伙人被认为其彼此互相授与执行业务的权力。各合伙人的行为，即使有关其他合伙人的出资而未取得后者的同意，亦属有效；但其他合伙人或其他合伙人中之一人在该合伙人所为的行为尚未结束前，有声明异议的权利；二、各合伙人得为其个人使用属于合伙的物件，但以其使用目的符合于经常使用的方式，且其使用不抵触合伙的利益或其使用并不妨碍其他合伙人使用的权利者为限；三、各全伙人为保全合伙财产所支出的必要费用对于其他合伙人有请其共同负担之权；四、合伙人中的一人，非得其他合伙人的同意，不得以处分变更属于合伙财产的不动产，即使此种变更对于合伙有利时，亦同。” 日本：日本民法典第670条：“（一）合伙业务的执行，以合伙人过半数决定。（二）以合伙契约委任的业务执行人有数人时，以其过半数决定。（三）合伙的常务，可以不拘前两款的规定，由某合伙人或某业务这些人单独执行。但是，于其执行完结前，其他合伙人或业务执行人提出异议时，不在此限。”第672条：“（一）以合伙契约委任一名或数名合伙人执行业务时，该合伙人非有正当事由，不得辞任或被解任。（二）因正当事由被解任时，应有其他合伙人的一致同意。”我国台湾地区：台湾“民法典”第670条：“合伙之决议，应以合伙人全体之同意为之。前项决议，合伙契约约定得由合伙人全体或一部之过半数决定者，从其约定。但关于合伙契约或其事业种类之变更，非经合伙人全体三分之二以上之同意，不得为之。”第673条：“合伙之决议，其有表决权之合伙人，无论其出资之多寡，推定每人仅有一表决权。”意大利：意大利民法典第2257条：“每个合伙人都享有独立于其他合伙人管理合伙的权利，另有规定的除外。在由数名合伙人分别行使管理权的情况下，每个管理人都有权在业务完成之前对另一管理人开展业务提出异议。对异议作出的决定，须对半数以上的合伙人通过。票数应当根据利润分配比例进行计算。”第2258条：“在由数名合伙人共同行使管理权的情况下，合伙制度的理论与比较法研究合伙业务的开展必须经过全体合伙人的一致同意。在合伙人约定有关一般管理行为或某些特定行为的决议须以半数以上合伙人通过的情况下，应当根据本法第2257条最后一款的规定计算票数。在本条规定的情况下，每个管理人不得单独完成任何行为，为避免合伙损失而采取的紧急行为，不在此限。”瑞士：瑞士债法典第534条：“合伙决议由全体合伙人一致同意做出。也可以规定合伙决议由合伙多数合伙人投票做出。”第535条：“各合伙人负责合伙之经营管理，但合伙协议规定由一个或多个合伙人或者第三人负责经营管理的除外。一名或者数名合伙人负责经营管理的，各合伙人之行为不须其他合伙人的同意；但每一授权经营合伙的合伙人有权于该行为终结前予以否决。全权代理之任命，超出通常组织经营范围的行为，应当经全体和合伙人一致同意，但紧急危险情况下除外。”葡萄牙：葡萄牙民法典第982条：“一、（合伙）合同之修改需要，所有合伙人之同意，但合同豁免此规定者除外。二、如合同对某些合伙人赋予特别权利，则未经有关权利人之同意，特别权利不得予以剥夺或变更；但章程另有明文规定者除外。”第985条：“一、在无相反协议之情况下，所有合伙人具相同之行政管理权力。二、行政管理虽然属于所有或只属于某部分合伙人，但任何行政管理成员均有权反对另一成员拟进行之行为，而有关反对是否成立，则交由行政管理成员以所属决定。三、如合同将行政管理赋予所有或数个行政管理成员同意之决议，视为决议得以多数票为之。四、除有相反约定外，超过半数之行政管理成员同意之决议，视为以多数作出。五、对于一般之行政管理或特定之行为，虽然要求所有行政管理成员之同意，但任何成员均有权作出旨在避免合伙遭受迫在眉睫之损害之紧急行为。”俄罗斯：俄罗斯民法典第1044条第1款：“在管理共同事务时，每个合伙人都有权代表全体合伙人进行活动，但如果普通合伙合同规定由普通合伙合同的某些参加人或者全体参加人共同管理合伙事务的除外。管理共同事务时，实施每一法律行为，均须全体合伙人协商。”第1044条第5款：“有关合伙人共同事务的决议，如果普通合伙合同没有不同规定，由合伙人共同协商通过。”第71条：“1、无限公司活动的管理依照全体参加人的一致同意进行。公司的设立合同可以规定哪些情况可以由参加人的多数票通过决议。2、无限公司的每一个参加人拥有一票，但设立合同规定了确定其参加人拥有票数的不同办法除外。”第72条第1款：“如果设立合同没有全体参加共同管理事务，或者委托个别参加人管理事务，则无限公司的每一个参加人均有权以公司名义进行工作。全体参加人共同管理事务时，每一项法律行为的事实均要求公司全体参加人的同意。”美国统一合伙法第401条：“就与合伙事务有关的日常事件而引起的任何争议，可由多数合伙人决定；但是未经所有合伙人的同意，则做出违反合伙人之间的任何协议的行为是不正当的。”我国香港地区：香港合伙经营条例第26条：“合伙人可参与合伙业务之管理；合伙经营如在并通事务上意见分歧时，得由大多数合伙人之意见取决，但未得全体现有合伙人同意，合伙经营业务之本质不得改变。”（2） 异同分析对于合伙的议事规则，各国对合伙组织的议事规则大体上有三种立法模式：第一，法律直接规定。第二，授权合伙协议规定。即国家法律并不直接规定合伙企业内部的权力结构，而是完全授权合伙协议自主配置。第三，法律和合伙协议共同规定。即国家法律只对合伙企业内部的权力结构作出原则规定，至于各合伙人的具体权力则由合伙协议依法自行配置。大部分国家（地区）规定合伙事务得由由合伙人过半数或多数决定，对某些特定事项由全体合伙人决定，还有一些国家规定合伙事务原则上必须由全体合伙人同意，但可以通过合伙协议规定由多数合伙人同意。2、 前人学术观点列举及评析关于合伙的议事规则，笔者并未查到专门就这一问题展开讨论的论文，可能是投入精力以及资料查阅的方法有限，但是，笔者赞同现在世界各国各地区在立法实践中的做法，即以多数决为原则，特殊事项须经全体合伙人一致同意的方式，这样既考虑到了合伙的人合性特征，又兼顾了灵活方便性的原则。3、 我国现行法律规定及评析我国合伙企业法第30条规定，“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。”第 31条规定，“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”第32条第2款规定，“除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。”第33条第2款规定，“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”第82条规定，“除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。”对于合伙事项的决定，我国立法先作出半数通过的概括性规定，然后再对需要一致同意的重要事项进行列举，即法定主义调整方式和法律行为调整方式相结合的办法进行规制。这种立法办法是我国惯用的立法套路，通过肯定性的列举规定，使合伙人对于哪些事项需要一致同意一目了然，通过重要事项的法定主义调整办法来确保交易的安全；同时对于合伙企业来说，效率也是至关重要，不可能要求其大小事项都将所有的合伙人召集起来进行全体表决，这不仅没有必要而且会严重影响合伙企业的经营活动，而这种概括性规定加上示范列举的立法正满足了这一实际需要，将为数甚少的重要事项排除半数通过的范围，除这些事项以外的合伙企业的其他大量事项的决定都可不必经全体合伙人的一致同意。这也是对交易安全和效率的同时兼顾。笔者认为我国合伙企业法对合伙议事规则的规定非常合理。六、 合伙利润分配与亏损分摊1、域外不同国家有关法律规定的比较和研究（1） 各国立法例德国：德国民法典第427条规定，“数人因契约对同一可分的给付负有共同责任者，在发生疑问时，作为连带债务人负其责任。”第721条：“（1）合伙人仅在合伙解散后，始得要求决算和分配盈利及亏损。（2）合伙存续期间较长的，在发生疑问时，应于每个营业年度末进行决算和分配盈利。”第722条：“（1）合伙人未规定盈利和亏损的份额的，各合伙人不论其出资的种类和数额，均平均分配相等的盈亏份额。（2）仅就盈利或者仅就亏损规定份额的，在发生疑问时视为是对盈利和亏损的规定。”法国：法国民法典第1853条：“合伙章程如未规定合伙人分配利益或损失的成数时，应依各合伙人加入合伙的出资额的比率定之。以劳务出资的合伙人，其分配利益或损失的比率应与出资额最少的合伙人的比率相同。”第1854条：“合伙人如同意由合伙人中的一人或第三人决定其分配利益或损失的比率时，此项决定，如未显失公平时，不得予以攻击。主张受有损失的合伙人由得知此项决定时起经过三个月后，或在其本人方面已开始执行此项决定时，任何有关此问题的请求不予受理。”第1855条：“对于合伙人中之一人约定给与合伙全部利益者，无效。对于合伙人中之一人或数人投资于合伙中的金额或物件，约定免除其分担合伙损失者，亦应无效。”日本：日本民法典第674条：“（一）当事人未定损益分配比例，其比例，按各合伙人出资的价额确定。（二）仅就利益或损失定分配比例时，其比例，推定为利益，损失通用的比例。” 我国台湾地区：台湾民法典第676条：“合伙之决算及分配利益，除契约另有订定外，应于每届事务年度终为之。”第677条：“分配损益之成数，未经约定者，按照各合伙人出资额之比例定之。仅就利益或仅就损失所定之分配成数，视为损益共通之分配成数。以劳务为出资之合伙人，除契约另有订定外，不受损失之分配。”意大利：意大利民法典第2262条：“通过年度决算后，每个合伙人都有权取得自己应当享有的利润，违反约定的除外。”第2263条：“合伙人按照各自的出资额分享赢利、分担亏损。如果合伙契约中未载明出资额，则推定合伙人按照相等的份额分担赢利和亏损。如果合伙契约为确定以劳务出资合伙人应承担的份额，则由法官按照公平原则进行确定。如果合伙契约只确定合伙人分享赢利的比例，则推定他们按照同样的比例承担亏损。”第2264条：“允许由第三人确定赢利和亏损的分担比例。只能在本法第1349条规定的情况下并且自主张利益受到损害的合伙人接到通知之日起3个月内对由第三人确定的赢利和亏损的分担比例提起诉讼。自愿执行第三人确定的赢利和亏损分担的合伙人不得对第三人的决定提起诉讼。”第2265条：“一名或数名合伙人不分享任何利润或者不承担任何亏损的约定无效。”瑞士：瑞士债法典第532条：“合伙人共同分享实质上属于合伙之利润。”第533条：“除非另有约定，合伙人不分个人出资种类和数量平等分享收益、分担损失。合伙协议仅规定了利润之分享或损失之分担一方面的，该规定对另一方面同样适用。以劳务形式出资之合伙人不分担损失只参与利润分配的规定有效。”如果契约中载明的给付标的是由第三人确定的，而未发生诸契约当事人希望的完全符合其意愿的情况，则第三人应当公平处理确定。如果第三人没有确定或者如果该确定明显地不公平或是错的，则由法官进行确定。完全按照第三人的意愿进行的确定，如果不能证明他是恶意的，则不得被提起意义。如果没有第三人的确定且诸契约当事人未就替代的问题达成协议，则契约无效。在确定给付时，第三人也应当考虑该契约可能发生的一般条件。俄罗斯：俄罗斯民法典第1046条：“与合伙人共同活动有关的开支和亏损的抵补方式，由合伙人协议确定。无该协议时，每个合伙人依其对合伙共同事务的出资比例负担开支和亏损。完全免除任何一个合伙人参加抵补共同开支和亏损的协议，自始无效。”第1048条：“合伙人对其共同活动所获得的利润，由合伙人按其对共同事务的出资比例分配，但普通合伙合同或者合伙人间的其他协议另有规定的除外。取消某个合伙人参加分配利润的协议，自始无效。” 美国：美国统一合伙法第401条第二款：“每一位合伙人有权平等享有合伙收益也按享有收益的比例平等地承担合伙的债务。”（2） 异同比较 对于利润分配和亏损分摊的问题，域外关于合伙企业的利润分配问题，大致有两种立法例：一种是平均分配主义；另一种是以约定主义为主以出资额的比例为补充。各国各地区的主要做法是按照合伙协议的约定，没有约定按照出资比例分配。关于以劳务出资的合伙人是否要参与亏损的分担，各国有不同的做法，有的国家（地区）不论出资种类，所有合伙人均可参加利润分配和亏损分担，例如德国、俄罗斯等；有的国家（地区）对以劳务出资的合伙人规定特别的分配模式，例如法国，以劳务出资的合伙人按合伙人中的最小比例分配利润与承担损失，而在瑞士、我国台湾地区，我国澳门地区，劳务出资合伙人不参与亏损的分担。2、前人学术观点列举及评析（1）前人学术观点“采取分担主义的国家主要是考虑到减少讼累，避免连环诉讼，使债权人在请求清偿合伙企业可直接向每一个合伙人请求其应承担的份额。但实行分担主义也有其弊端，合伙内部的份额仅限于合伙人之间，合伙企业的债权人不能也不可能知道其内部分担，这样在债权人追讨债务时，便难以清楚地举证哪个合伙人该负担多少债务。而且，这样会给合伙人逃避合伙债务的机会，因为合伙内部的债务承担是合伙人内部约定的，那么合伙人就有可能在内部约定将绝大多数债务由一个合伙人来承担，以此来逃避债务的承担，这样对债权人来说是很不公平的。相对来说，