行政法平衡理论比较研究二.doc

行政法平衡理论比较研究二(二)发展历程中国行政法平衡理论的发展经历了初期的酝酿(80 年代中期至1992年)、理论的提出(1993年)和作为一种系统理论的前期发展阶段与学派的初步形成(19941999年)三个阶段。1993年初，罗豪才教授和他的学生在中国法学上撰文正式提出“现代行政法理论基础平衡论”这一核心命题。在这篇自发表以来一直受到学界广泛关注和争鸣的论文中，作者主要论述了两个问题： (1)行政法的历史发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡到平衡的过程。古代行政法是强调行政机关管理、不重视公民权利的“管理法”，其理论基础是“管理论”。近代行政法则是强调保障公民权利、尽可能限制行政机关管理的“控权法”，其理论基础是“控权论”。而现代行政法在本质上应是追求行政机关与相对一方权利义务总体平衡的“平衡法”，其理论基础应是“平衡论”; (2)在行政机关与相对一方的权利义务关系中，特定地或局部地看，总是存在着不对等和不平衡，但这些不对等和不平衡恰恰实现了二者总体上的平衡。权利义务的总体平衡，表现为行政机关与相对一方法律地位的平等，也表现为行政机关与相对一方各自权利义务的平衡。平衡理论提出后，中国行政法学界以此为契机再次掀起理论基础研究的思潮并展开了自由宽容的学术讨论，应松年教授指出“进入90 年代以后，罗豪才教授的平衡论引起强烈反响，行政法学者纷纷开始对行政法的一些根本性问题进行思考，对过去的学科基础理论问题的研究进行反省，并著文立语，提出了一些其他观点，如服务论、公共权力论、公共利益论、均衡论等等。应该说，关于行政法基础理论的讨论如此热烈，实是这门学科得以重大发展的良好契机。”皮纯协教授和冯军博士认为，“在以罗教授为主要代表的一批学者的不懈倡导和推动下，平衡论很快成为在我国行政法理论基础研究领域内引起广泛反响、最引人注目的一种学说。平衡论现有的影响力已足以使涉足我国行政法理论基础领域的研究人员很难将平衡论搁在一边置之不理，对平衡论作出必要的分析和评价”。近年较重要的学术进展，可概括为：1994 年，以行政处罚作为一个重要的制度个案，运用平衡理论系统地研究了在处罚的创设、实施和救济三个阶段行政权与公民权冲突和平衡的状态和制度设置方案，为正在起草和论证过程中的行政处罚法(1996 年3 月公布)提供了平衡的建构范式。1995 年，修正和系统阐述了管理法(管理论)、控权法(控权论)和平衡法(平衡论)等三个“理想类型”的研究框架，在行政法的价值导向、行政法概念、行政法调整对象、行政法基本原则、行政法责任、行政法体系和学科建构思路等重要的理论问题上，更新了传统行政法学的基础概念、基础理论，建立了“平衡”的“对峙”视角; 1996 年，界定了“平衡”及“平衡论”范畴，提出两类行政法律制度的平衡建构方案，拓展了行政法关系的论述，促进了行政法学科体系的平衡建构; 1997 年，就建设法治社会的过程中如何加强行政法制建设系统地提出了“平衡理论”的参考性意见，平衡理论研究论集发表; 1998 年，深入论述行政权与行政相对方权利的平衡关系的基础性地位，第一次较全面地探讨了平衡论的两个对立模式控权理论和管理理论，发表了三篇关于平衡理论的专题博士论文，在下列四个方面系统地总结和较深入地推进了平衡理论的研究：在研究方法上，进一步完善了“理想类型”的研究框架，对管理论、控权论的历史渊源、理论范畴、制度建构及其历史地位、现实意义作了较全面的研究;在理论背景研究上，通过深入考察现代行政法的国家基础、现代行政机关与公民的权利义务关系，世界行政法的制度变迁方向，初步论证了确立平衡理论的客观基础;系统阐述了平衡理论的范畴;在操作层面上，就行政法利益衡量方法在立法、执法、司法审查中的具体运用和行政法的平衡机制提出建设性的构想和建议。近年来，平衡论者并在行政立法、行政处罚、行政程序、行政指导、司法审查等具体的行政法制度和立法方面探讨了平衡理论的应用性问题。至此，根据通行的学术评价指标，就一种理论的思想独创性、研究视角的特殊性、著述的系统性、学界参与的广泛性和对现实的影响力而论，我以为，平衡理论已经发展为一套独立的理论体系，并初步形成了一个学派。(三)分析工具在研究行政法理论基础的过程中，罗豪才教授同英国Carol Harlow教授、Richard Rawlings教授、Martin Loughlin教授一样，都恰好运用了韦伯(Max Weber)式的概念工具理想类型(Ideal Types)。围绕“行政权公民权”关系这一基本矛盾，根据学界对行政法的性质、目的、功能等核心问题的不同理解，罗豪才教授等学者将行政法理论基础划分为三个模式：管理论(管理法)、控权论(控权法)、平衡论(平衡法)。建构理想类型为平衡理论的创建提供了不可或缺的对立模式，既是一种建设性的研究方法，也是平衡思想的重要组成部分。管理理论的渊源可溯及：前苏联的行政法，行政法被认为是国家管理法，行政机关是权利主体，相对方是权利客体;传统的德国行政法，早期集权政治的产物，其极端的表现形式是法西斯专政(如对军用和民用物资的管制，对人权的践踏等);传统的日本行政法，带有浓厚的封建传统，源于德国的特别权力关系理论;这一理论与长期的封建统治传统、国家主义至上、计划经济有内在亲和性，因此中国行政法发展初期的指导理论也是管理理论。该理论模式视行政法为推行计划经济(国家统制经济)和实现社会管制的工具，强调秩序、行政效率与国家利益的绝对优先性，在制度设计上，行政机关为行政法的权利主体，公民则是义务主体，命令服从是行政法关系的基本特征。管理论对行政法一些基本范畴的界定也都突出行政权的优越性。如对行政法治原则的界定，强调以法行政，即以法律为工具管理社会事务，强调相对方守法;把行政责任仅仅理解为相对方应承担的责任;把行政违法仅界定为相对方的违法;在行政法学体系上则突出行政组织、行政行为和部门行政管理法等。控权理论形成于近代英美资产阶级革命和经典宪政制度(分权制衡)确立时期，是早期自由资本主义经济的产物，受英美传统宪政理论(如戴西思想)和自然法观念影响较深。控权论认为，行政法的性质是控权法。与此相应“控权论”对行政法学一些基本范畴的认识也同样以强调控制行政权为中心。如把行政法治原则仅归结为行政主体的责任;在权力权利关系中强调个人权利至上;在效率与公正关系上更突出公正;在行政法学体系上强调以司法审查和行政程序为核心等。平衡论认为行政法是在不平衡的状态下发展起来的，各国行政法都不同程度地受到管理论或控权论的影响，由此形成的行政法模式都带有一定的片面性。管理理论已落后于中国社会发展的实际，控权理论不符合我国的国情和时代发展的趋势，现代行政法应当奠基于新的理论基础。(四)平衡理论的主要内涵平衡论可以被理解为在传统社会及其行政法学术思想转型发展时期，提出的一种关于现代行政法应诉诸何种价值导向和制度选择的规范性理论。平衡论最基本的主张是：现代行政法的目的、功能以及整个制度设置应该是平衡行政权与公民权以及相应的公共利益与个人利益等社会多元利益。它包括两方面的意涵：一是立法上权利义务的公平配置;二是以利益衡量方法贯穿于整个行政法的解释与适用过程。根据平衡论的观点：行政权与公民权的关系，是行政法所调整的一对基本矛盾。在总体上实现行政权与公民权的平衡，对于实现行政机关与公民义务的平衡，两者各自权利义务之间的平衡，乃至各方法律地位(权利义务综合体现)的平衡，具有基础性、决定性的意义。基于此，平衡论就行政法的价值导向、行政法的概念和范畴、行政法的调整对象、行政法的基本原则、行政法关系、行政法主体的责任及其相关的制度以及行政法学科体系等等问题提出了一系列观点，对行政法的上述基本问题作了较为系统的回答。并在这过程中，试图探索如何在现代社会中构建有效的约束和激励机制，以平衡行政权与公民权、公共利益和个人利益、行政效率与个案公正，促进市场经济和法治政府的形成。1.行政法的价值导向管理论和控权论在行政法的价值导向上分别倚重行政权和公民权，并在效率、利益、公正等价值要素的制度安排上表现出相应的偏好。平衡论认为，涉入行政法领域的社会多元利益、价值都应当得到尊重和协调。主张在价值冲突中诉诸中庸、平和的制度性解决方案。关于行政法的价值要素，平衡论主要指的是以行政权和相对人权利为基础并与此相应的公共利益与个人利益、行政效率与个案公正、社会秩序与个人自由等几对重要的、有对峙和依赖性质的价值组合。平衡论的一个总原则是在上述关系中实现“公正”的平衡(Justice balance)，就当前国情而言，更强调对行政相对方权利的保护以抗衡行政权的滥用，但在特殊情况下，上述要素有价值(效用)函数的大小和偏好序列之分，罗教授指出：在个人利益与公共利益发生不可调和的矛盾时，个人利益应当服从公共利益(以合理的补偿为基础)。一位学者进而指出：中国平衡行政法不同于西方国家的重要之处，在于中国行政法是以集体主义(而非个人主义)为基点的平衡器，国家利益始终是中国调节社会利益关系的出发点和归宿。2.行政法的研究视角和方法传统行政法的研究视角主要有两个：控权理论从经典宪政主义分权与制衡机制的角度，通过议会立法和司法审查对行政机关的控制(尤其是限制行政自由裁量权)实现对公民个人权利自由的保护，在操作层面上往往以法院为中心(Court centered)，突出行政程序和司法审查，如越权无效原则、自然公正原则、正当程序原则、司法救济原则等行政法基本观念都属于这一理论传统;管理理论以行政机关的有效行政为中心视角，强调行政效率和公共利益，认为行政权具有确定力、执行力、拘束力，公民权利与之不具有抗衡的可能性，公共权力说、公务学说，特别权力关系理论等都反映了这一理论传统。上述两种传统都有两个共同特点：在视角上，认为行政权力与公民权利没有直接可比性，在方法上，不注重行政权与公民权直接的配置关系。平衡理论认为，行政法学应当转移以法院或行政机关为中心的视角，直接以行政机关与公民的关系切入研究，在研究方法上，应当强调行政权与公民权的配置，而以立法控制或司法审查作为一种宪政视野下的制度性保障。3.行政法的概念和调整对象平衡论主张，从调整对象的角度界定，行政法的概念应当表述为，调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称。与以往的概念界定不同，平衡理论把行政法的调整对象归结为“行政关系”和“监督行政关系”两部分。认为，如果只谈“行政关系”，则会导致“管理论”;如果只谈“监督行政关系”，则会使行政法成为“控权法”，此其一。其二，把行政法调整对象归结为“行政关系”和“监督行政关系”两部分，才能构建合理的行政法学体系。此外，该定义还强调了行政法的原则也是我国行政法不可或缺的内容。4.行政法关系平衡理论通过对“行政法领域的平衡和不对等关系”的论证发展了传统的行政法关系理论。平衡理论认为，行政法和民法一样，均调整平等主体间的关系，并且两者调整的状态都应当是一种平等、平衡关系。但民事法律关系中的平等关系主要是对等关系(赠与等民事行为例外);而行政法关系是非对等的动态平衡关系，失衡的行政法将成为“特权的法”或“无政府的法”。平衡理论认为，无论在哪个具体的行政法关系中，行政法的权利义务结构都是不对等的，但这种不对等是必要的。在行政实体法关系中强调行政权力和公民服从义务，保证行政权力的有效运作;在程序法律关系中，强调对公民正当程序权利(如公开、公正、及时、便利及广泛参与的权利等)的尊重，防止权力滥用;在行政诉讼法律关系中，突出行政机关恒定为被告而具有应诉、举证等诸多义务，以促进依法行政和为公民提供有效的补救。不对等必须是合理的，不对等应以平衡为前提并最终实现总体上的动态平衡。实体法关系中的不合理的不对等，可能使相对方丧失获得救济的可能性;行政程序的设置过于复杂，可能导致行政效率的降低;行政诉讼法律关系的权利义务配置，应以充分保障公民的诉讼权利为前提。因此，所谓“动态的平衡”是指，在行政法律关系的实体法律关系和程序法律关系中，行政机关和行政相对方分别为权利主体，这两种非对等性是相互制衡的“倒置”关系，行政实体法律关系和监督行政法律关系(包括诉讼法律关系)的情形也一样，均应体现行政法在“行政权公民权”制度设计上的平衡精神。5.行政法治原则传统的控权理论视政府为一种必要的恶(necessary evil)，认为行政法治的重点是限制行政权力的范围和控制自由裁量权，对政府在实现社会公平、提供公共服务和促进经济发展等方面的积极行政功能持戒慎态度，在这种法治观下，政府是被控制的对象，而公民也消极地处于被保护的地位。而管理理论的法治原则走向了另一极端。平衡理论认为，这两种法治观既不符合一致的行为动机假设，与现代社会发展的需要也不相吻合。“人非天使、也非魔鬼”，权力和权利既然是法律授予的，就应当得到同等保护，都需要激励;同时，权利和权力一样，都有被滥用的可能，因此应当同等地受到法律的制约。平衡理论在下列三个方面发展了传统的行政法治原则：(1)行政法治的主体包括行政机关和行政相对方。行政法不但规范行政机关的行为，同时也规范相对方的行为。法治原则既要求行政机关依法行政，也同样要求相对方守法;行政违法不仅包括行政机关违法，也同样包括相对方违法;行政法律责任既包括行政机关的责任，也包括相对方的违法责任。(2)一切行政都要服从行政法治原则，但不同的行政有不同的法治要求。平衡理论认为，现代行政可以分为两大类：一类是其权力的行使不直接影响行政相对方的权利义务，如行政机关围绕国民经济发展而作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，这类行政通常称为“积极行政”或称“服务行政”。行政机关要为此类行为承担行政的、政治的责任。再一类，其权力的行使直接影响行政相对方的权利义务，如赋予权利或免除义务，或剥夺、限制权利和科以义务，集中了行政权的强制力、支配力的特性。一般称之为“消极行政”，不得为法律没有规定的事，即“没有法律规范就没有行政”。这类“消极行政”不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关要对这类行政承担行政法律责任。此外，行政机关还作出具有行政目的的民事行为，如为稳定金融市场，以民事主体身份进入市场收购股票。在市场经济中，这类行为所占比重越来越大，行政机关既要遵守民事法律，同时也受行政法治原则制约。(3)在行政法关系中，行政法治对双方主体既要制约，又要激励，对行政主体，重点是制约，对相对方重点则在于激励，其核心是参与管理。6.行政程序法平衡论认为行政程序法的功能在于通过规范行政行为的空间和时间的表现形式，制约行政权力的行使，因而其规范应主要限定为行政机关的义务性规范，将更多的程序性权利机制赋予行政相对方。在行政程序法的价值取向上，主张协调、兼顾公正与效率，实现二者的动态平衡。7.行政法体系平衡论倡导在行政法律制度的层面上建立一种“行政权公民权”之间的协调模式，认为行政法律制度应当分为两大类：保障行政权有效行使的制度和抑制行政权违法行使、滥用的制度。前一类制度应包括行政立法、行政裁判、行政检查、行政处罚、行政强制执行、行政许可、行政合同和行政指导等制度。这类制度主要规定在部门行政法和行政实体法里，突出行政权，强调公民的服从义务。后一类制度应包括行政程序、行政公开、行政主体责任、行政赔偿、行政补偿、行政诉讼及立法机关的监督等制度，这类制度的重点是通过设置一套公正的行政程序促使行政权的公开、公平与公正行使，以及一套合理的监督制度确保公民的权利在受到侵害时得到有效的救济。现代行政法制的建设必须在宏观上做到这两大类型制度的平衡，并且在各类具体的行政法律制度中体现各种价值的平衡精神。8.行政法学体系平衡论认为传统的学科体系应该有所改进，我们不能只注重行政组织法、行政作用法的研究，也要重视行政程序法、行政救济法、司法审查法的研究。平衡论提倡以“行政权公民权”关系为中心，在立法、执法和司法领域更多地采用平衡方法，提倡在一个广阔的知识框架里进一步深入研究行政法中的基础问题。三、平衡理论作为一种规范理论的学术地位和制度意义(一)率先将经典宪政主义的平衡思想导入“行政权公民权”的关系这一基础性领域，实现了“平衡宪法”(balanced constitution)的创造性转换，并由此为行政法面临现代社会的诸多问题应当诉诸何种价值导向和制度安排建立了一套规范理论。传统的平衡宪法理论，以美国宪法为典型，总统、国会和法院三者在权力结构上实行相互制约的机制，以保持三者同等宪法地位的平衡，防止一方凌驾于其他二方之上。这种以制约和平衡(Check & Balance)为核心的平衡宪法理论，反映了统治者内部既相互倾轧又相互配合的矛盾状态。在传统的平衡宪法及其观念的影响下，行政法被限定为以法院为中心，通过法院的合宪、合法性审查和正当程序，来控制行政权，防止其专横和腐败，以保护公民权利。这种分权机制和司法控制的行政法制模式，集中反映了自由资本主义时期政治、经济的要求。现代社会的发展导致行政权的扩张，同时，公民权利也不断增加，从生命、自由、平等、财产的安全等“消极权利”延伸到包括工作权、生活保障权、环境权、参与管理权等“积极权利”，行政权与公民权的关系成为行政法的主导关系，而传统平衡宪法的分权制衡机制和行政法的司法控制模式对此越来越难以奏效。因此，现代欧美国家除了维持传统的平衡机制外，开始注重发展公民和利益集团等民间力量对政府和社会的作用。行政法平衡理论的创立置换了平衡宪法和传统行政法学关注的焦点，将行政权与公民权的关系作为一种基础性的、直接的、最重要的关系来处理，并在两者间诉诸平衡的机制设置，在这一视角下，立法控制和司法审查在行政法领域成为宪政框架下的外部性平衡机制。相应地，社会多元利益的冲突和平衡将以行政权与公民权，及与此相关的公共利益和个人利益的平衡关系为基础，并主要以行政法的平衡机制为保障。从这个意义上理解，平衡理论为变革社会中的行政法发展提供了一套“应当何为”的规范理论和制度范式。(二)提出理论基础(Rationale)研究的核心地位，建立了理解现代行政法理论基础和一般行政法现象的三个理想类型(Ideal Types)：管理论(管理法)、控权论(控权法)、平衡论(平衡法)。与英国公法学家Carol Harlow教授、Richard Rawlings教授的“红灯理论”与“绿灯理论”、Martin Laghlin教授的“规范主义模式”和“功能主义模式”等理想类型研究相比较。控权论与“红灯理论”、“规范主义模式”的理论范畴和现实指向是相同的;但管理论和“绿灯理论”、“功能主义模式”或管制理论(regulatory theory)的社会基础、原则、目的等方面是有区别的。前者主要针对计划经济(管制经济)与政治集权的社会，后者是以市场经济的有效运作为前提，同时，受到西方自由主义和个人主义传统制约的模式。因此，管理论在一定意义上，可视作对后者的研究在空间上的拓展，并完善了功能主义传统中一个极端模式的建构。平衡理论的理想类型研究有两个特点：系统性，即不仅从行政法的性质、目标和功能来划分各种类型，而且较全面地概括了每种类型的理论体系和制度特点。规范性，其他学者对理想类型的描述主要是实证性研究，“红灯”与“绿灯”模式，“规范主义”与“功能主义”模式反映了欧美(尤其是英美)行政法发展的两种传统，但对未来的发展趋势，尚未发展出第三种类型的规范理论;管理理论和控权理论主要是一种实证理论，概括了传统行政法(尤其以英美国家和前苏联为考察对象)发展的两条路径，平衡理论是转换上述传统，带有明确的价值导向的规范理论。这三论的提出为学界对行政法的认知和制度建构提供了一种便利的工具模式，是行政法学研究上一项重要的方法论上的突破。(三)倡导以“行政权公民权”的关系为行政法研究的核心问题，从平衡的视角更新了传统行政法学的概念框架和学科体系，从而使行政法学最终摆脱边缘的地位而成为一门真正独立的学科提供了新的知识增量。尽管现代行政法的制度模式和传统的主流学术思想可溯源到17、18 世纪欧美经典宪政制度确立时期，但行政法学作为一门独立学科的出现则是在19 世纪中叶以后，在中国和英美国家，这一学科史的开端事实上延缓到二十世纪初期。这段短暂的历程和在宪法学、行政学夹缝中生存的事实使得行政法学一直处于没有根基的状态和边缘的地位。戴西的规范主义传统和狄骥的功能主义传统正是反映了这种情境，正如韦德(Wade ，H.W.R)所言：“实际上，整个行政法学可视作宪法学的一个分支”，或者如前苏联学者所断言的那样：“行政法学是管理学的一个分支”。以中国而论，现代行政法和行政法学纯粹是(清末民初时期)舶来品，最初的移植迫于内忧外患的时势，后在现代化和民族自强的驱使下转化为自愿的探索，但苏联管理模式的移入最终导致了行政法的式微。因此，现代行政法平衡理论的意义不仅是对传统宪政框架里的控权模式和行政学视野下的管理模式的超越和置换，而且旨在试图确立“行政权公民权”关系的基础性地位，使行政法学作为一门真正独立的学科奠定新的基础。(四)在英美传统控权模式和苏联管理模式两难相持的情境下，平衡理论的出现为转型发展时期中国行政法的移植和制度创新奠定了广为认同的合法性基础。80 年代中期，中国行政法和行政法学正值恢复发展时期，有两种既定的模式可供选择：苏联管理模式，但其有效性已为实践所证伪，失去了时代意义和道德基础;英美传统的控权模式无法契合现代社会发展的需要，也不尽符合中国的政治基础、意识形态和传统文化精神。平衡理论的建立尝试了新的模式，基于国情，反映了现代行政法发展的总趋势，在价值选择上，对行政权和公民权及与此相关的社会多元利益表现了应有的尊重和合理的节制，因此在官方和民间都易于达致普遍认同的合法性，为中国行政法的制度创新削减了来自于官方和传统制度的习惯性阻力。尤其是在行政立法领域，平衡立法目的和公平配置行政机关与相对方权利义务已经成为中国重大行政立法的基本指导方针，正如一位行政法学者所言，“以行政诉讼法为起点，可以肯定地说，1989 年以后行政法基本制度的立法，例如行政复议条例、国家赔偿法、行政处罚法以及拟议中的行政复议法、立法法都贯穿和体现着行政法的平衡精神。据笔者的体验和了解，从1989 年以来未见各大机关的部门的决策者们在平衡原则上表现出彷徨动摇和犹豫，而是作为创设新制度统一新思想的基础，这也正是中国行政法逐步走向成熟和完善的原因所在。”在行政执法领域，行政指导、行政合同等新的行政方式淡化了传统的权力色彩，行政公开，公民参与机制在拓宽，行政救济制度不断在完善;在司法审查领域，从过去公共利益至上，裁判只有单一结论的传统让位于对法律的尊重和利益衡量方法的普遍运用。平衡理论的发展反映了转型发展时期中国的行政法制度实践，同时作为重要的学术力量为制度的创新和法治政府、法治社会的建设提供了重要的思想资源。四、代结语：建立平衡理论实证基础的可能性及其途径尽管本文的研究为进一步理解平衡理论存在的合法性及其重要意义提供了新的素材和思路。但如果忽视了对该理论实证基础的关注，平衡理论的价值建构就无异于在沙滩上作画。现在断言平衡理论业已发展为一套成熟的理论体系或行政法学界的主流学说仍为时过早，这并非因为各种争鸣和质疑而难以达成共识的缘故，而是学者对平衡理论实证基础的论证尚存在致命的逻辑弱点。遗憾的是，国内学界近年的争论未曾把握这个关键问题。显然，学术地位和制度意义基于现代行政法平衡理论还隐含着一个内在的要求，即这种理论不仅提供了一种值得认可的价值判断和法律秩序，同时它必须具有可操作性。这意味着，平衡理论目前作为一种规范理论还必须发展出一种实证基础，旨在操作层面上使“行政权与公民权应当平衡”这一规范性问题转换成“行政权与公民权可以平衡”这一实证性问题。当学术研究深入到人类的行为动机和机制设置中