物权变动中交易安全保护策略的立法选择(一).doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题物权变动中交易安全保护策略的立法选择(一)王轶 中国人民大学法学院 教授 , 关淑芳 中国青年政治学院法律系 讲师 关键词: 物权变动模式/善意取得制度/物权行为无因性原则价/值判断问题内容提要: 在进行中华人民共和国物权法起草的过程中,学界围绕物权变动中交易安全保护策略的立法选择,存在有较大的意见分歧。一种意见主张应以债权形式主义的物权变动模式为前提,主要通过善意取得制度解决物权变动中交易安全的保护问题;另一种意见则主张应以物权形式主义的物权变动模式为前提,主要通过物权行为的无因性原则和善意取得制度来共同解决物权变动中交易安全的保护问题。本文从对物权行为无因性原则的初步研究入手,运用讨论民法价值判断问题的实体性论证规则,阐述我国物权立法应采纳前述第一种意见的理由。引言在进行中华人民共和国物权法起草的过程中,学界围绕物权变动中交易安全保护策略的立法选择,存在有较大的意见分歧。一种意见主张应以债权形式主义的物权变动模式为前提,主要通过善意取得制度解决物权变动中交易安全的保护问题;另一种意见则主张应以物权形式主义的物权变动模式为前提,主要通过物权行为的无因性原则(1)和善意取得制度来共同解决物权变动中交易安全的保护问题。(2)2005年7月10日由全国人大常委会办公厅公布的中华人民共和国物权法(草案)全民征求意见稿采纳了前述第一种意见:一方面在该草案第9条、第15条和第27条将债权形式主义的物权变动模式确立为对基于合同行为的物权变动进行法律调整的一般方式(3),另一方面又在该草案第111条确认了动产和不动产的善意取得制度,作为对物权变动中交易安全进行保护的主要策略。由于前述物权变动中保护交易安全的不同策略,会导致当事人之间不同的利益安排,学界争论的这一问题属于典型的价值判断问题。基于此,本文拟从对物权行为无因性原则的初步研究入手,运用讨论民法价值判断问题的实体性论证规则,阐述笔者对这一争议问题的看法。物权行为无因性原则的界定及其机能法律行为的原因理论尽管可以上溯至罗马法,但其近代源渊则是法国法上的“契约原因说(约因说)”。首创这一学说的学者多玛特(Domat)认为:债权行为发生债的效力不仅以有效意思表示行为的一般规则为基础,而且以当事人负担债务的原因为基础,这一原因依各种契约而异其内容。继多玛特之后,法国学者波蒂埃(Pothier)进一步主张:契约有效成立以具备“债的合法原因”为必要条件,如约因不存在或违法,契约应一并无效。(4)这些思想对于法国民法典的制定产生了直接的影响。依法国民法典第1108条以及第1131-1133条的规定,契约有效成立以具备合法原因为其普遍性必要条件,这就在原则上否定了无因契约或不要因契约的存在。但德国法系的民法理论与实践则认为,法律行为有因与否系一立法政策问题,并在认可物权行为独立性(5)的基础上,就物权行为是否需要一个原因性的目的规定,以及物权行为的效力是否取决于义务负担行为的效力,都作出了否定的回答。分别认可了所谓的物权行为内容的无因性以及外部的无因性。(6)可见,物权行为的无因性原则,是基于立法政策的考量,依据特定价值取向所进行的一项制度设计,它主要意味着物权行为的法律效力不受债权行为的影响。正如有学者所言:“若债权行为会左右物权行为之效力,则该物权行为系有因行为(有因主义)。反之,倘物权行为之效力,不受其原因即债权行为所影响时,该物权行为系无因行为(无因主义),具有无因性。”(7)实际上,要想准确把握物权行为无因性原则的含义,还必须从物权行为与其得以独立存在的债权行为之间效力上的关系结构来理解。就物权行为与其得以独立存在的债权行为之间效力关系的结构来看,主要有以下几种情形:1.债权行为及物权行为均成立并生效;2.债权行为及物权行为均不成立或归于无效;3.债权行为成立并生效而物权行为不成立或归于无效;4.债权行为不成立或归于无效,但物权行为本身成立并生效。确切的物权行为的无因性原则,仅指在第四种情形下,作为原因行为的债权行为不成立或归于无效,并不影响业已成立并生效的物权行为的效力。申言之,物权行为一旦成立并生效,即使作为原因行为的债权行为不成立或归于无效,仍发生物权变动的法律效果。尽管是否需要认可物权行为的独立性原则属于民法中的解释选择问题;是否需要认可物权行为的无因性原则则属于民法中的价值判断问题,(8)二者不能等同,但物权行为的无因性原则毕竟是以物权行为的独立性原则为前提的,二者具有密切的联系。当然这种联系并非是一种带有必然性的逻辑继起关系,根据物权行为的独立性原则并不能当然地推导出物权行为的无因性原则,物权行为的效力仍有可能如同德国民法上为克服物权行为无因性原则的弊端所采取的“物权行为无因性原则相对化”的策略(9)那样,系于债权行为的效力,但物权行为独立性的承认毕竟在逻辑上为物权行为无因性原则开辟了可能,提供了条件。正是由于以物权行为的独立性为认识前提,物权的变动是根基于物权行为,而不是根基于债权行为,所以物权变动系属物权行为的结果,而不是原因行为的结果。再进一步,基于物权行为的无因性原则可使物权变动的发生完全系于物权行为,即使债权行为不成立或无效,物权行为并不当然失效,物的取得人因此所取得的物权仍可得以保留。这就是萨维尼所谓的:“一个源于错误的交付也是完全有效的。”(10)不难看出,物权行为无因性原则是物权行为理论的核心,物权行为理论的实践意义在于最终认可物权行为的无因性原则。第一个明确认可了物权行为无因性原则的立法是1872年的普鲁士所有权取得法。物权行为无因性原则在该法上的立法化,绝非单纯的理论继受,而是承担着沉重的社会使命。物权行为无因性原则的历史机能正可以经由当时的立法者意图使物权行为无因性原则所肩负的特定历史使命来体现。学者认为,由于在德国民法上,早在中世纪的普通法上即已承认了公信原则来保护交易的安全,因此,物权行为的历史机能并非是通过对交易中的善意第三人的保护来体现的。(11)物权行为无因性原则的历史机能和当时特定的历史背景有关。在1872年普鲁士所有权取得法颁布以前,此前的两个立法1783年普鲁士一般抵押令和1794年普鲁士一般邦法先后确认了不动产交易中登记的实质审查主义制度。依1783年普鲁士一般抵押令第59条的规定,委员会必须“对当事人提出的申请加以审查,并必须对如下事项加以检讨:有关当事人对标的物于形式上有否处分权能、这些人自身的所有名义是否被订正,交易本身是否依法存在着向新的所有者进行所有权让与时所必须具备的原因关系,以及最后作成的证书是否具备适法的要件等。而且该法还明确宣布,登记官吏因审查不周,作成不正登记时,对于自己所为的不正登记须负损害赔偿责任。(12)由此可以看出,登记的实质审查主义制度的建立,原因有二:一是将当事人之间的债权协议认定为所有权移转的原因,要求所有权的让与必须依法存在着“所必须具备的原因关系”,这就将所有权移转法律效果的发生与当事人之间债权契约的效力状况联系起来,要想发生所有权移转的法律效果,必须以一个成立并生效的债权契约为前提和基础。这就很自然地将登记的正确性与债权契约的有效存在挂起钩来:要想保证登记正确,必须首先保证债权契约有效存在。在这一背景下,专任官吏及委员会单纯对当事人所提出的申请书及其附件,从形式和内容两个方面加以缜密审查(13),显然是不够的,无法保证登记的正确性。二是关于登记官吏须对因审查不周所导致的不正登记须承担损害赔偿责任的规定,更使得登记的实质审查制度在实践中可以得到不折不扣的严格执行。登记的实质审查主义要求登记官吏不仅要对当事人所提出的申请书及其附件是否齐备进行审查,还要对当事人所提出的申请书及其附件的内容是否完备合法进行审查,同时,也必须对申请书及其附件得以提出的原因关系债权契约进行审查。而登记官吏为了避免自身承担损害赔偿责任,甚至将审查扩及到与不动产交易本身没有直接联系的当事人个人的私事。历时漫长、范围广泛而又繁杂的登记审查,尽管在形式上可以保证登记的准确性,但付出的代价实在是过于沉重,它不但严重妨害了个人的私生活,(14)而且使得不动产物权变动的交易毫无便捷可言。在资本主义生产因素进一步发展,倡导自由精神的浪漫主义运动波及全国的背景下,登记的实质审查主义自然而然地成为了众矢之的。于是如何对1783年的普鲁士一般抵押令进行修正,使其变得有利于不动产交易的便捷,而不至于成为过分干预民事主体私生活的有力工具,从而部分满足新兴资产阶级的要求,就成了普鲁士立法者心中的头等大事。萨维尼的物权行为理论,尤其是物权行为无因性原则,对于立法者的需求无疑是天造地设。因为物权行为理论不仅经由物权行为的独立性,将物权变动的法律效果系于独立于债权契约之外的物权行为,更经由物权行为的无因性原则使物权变动的法律效果与债权契约的效力状况无关。考虑到变动不动产物权的物权合意须经由当事人的登记申请来体现,它使得登记官吏仅仅经由对当事人提出的申请书及其附件的审查,即可保证登记的正确性。这就巧妙地克服了登记的实质审查主义的弊端,因此,1872年的普鲁士所有权取得法就明确采用了物权行为的无因性原则。该法的立法理由书就摒弃实质审查主义而改采以物权行为无因性原则为基础的形式审查主义,作了明确说明,认为自19世纪20年代,尤其是五、六十年代以来,土地所有与资本所有的社会及法律关系次第发生了急剧变化,土地所有者及土地本身因农业立法而逐渐从人格的制约及残留负担的束缚下解放出来,土地的闭锁性逐渐向日益变得频繁的土地分割与结合的变动让步。因此既有不动产立法也就不能满足土地的迅速与可变动性的要求,加上对法律行为适法性的严密审查,致使审查过程极其缓慢并由此阻碍交易便捷,因此有加以改正的必要。作为这一立法思想的体现,该法第1条规定:在自由让与场合,土地所有权基于“Au2flassung”而转移,受让人仅在土地登记簿上为所有权转移登记即可取得。第2条规定:土地的“Auflassung”在有管辖权的登记官吏面前以口头方式进行,登记由取得者的意思表示、登记申请及出让人同意登记的意思而产生。(15)这样,审查的对象就把债权契约排除在外。由此可见,物权行为无因性原则的历史机能在于排除登记的实质审查主义制度所具有的妨害交易便捷、过分侵害民事主体私人生活的弊端,为资本主义的发展开辟道路。正是借助于物权行为无因性原则的立法化,扫除了普鲁士土地所有者对其拥有的土地进行资本主义式的农业经营的障碍。(16)1872年普鲁士所有权取得法对于物权行为无因性原则所持的肯认态度,对随后德国民法典的制定产生了直接的影响。(17)而一些受德国法系法律传统影响的国家和地区的民法典,如我国台湾地区民法也继受了物权行为的无因性原则。那么,在这些近现代的民事立法上,物权行为无因性原则的机能是什么,它肩负着怎样的使命?这是一个进行了广泛讨论,但又存在着深刻分歧的问题。对这一问题的讨论,实际上关涉到本文的主题:即我国未来的物权立法应否承认物权行为的无因性原则,从而承认整个物权行为理论。在德国法上,就物权行为无因性原则的近现代机能的讨论,是围绕着萨维尼为何创立这一理论展开的。由于萨维尼本人并未对此发表意见,致使这一问题变得扑溯迷离。经过长期的讨论,支持物权行为无因性原则的学者在这一点上达成了共识:即“物权交易的安全保护机能”是物权行为无因性原则最重要的机能。(18)在德国普通法时期,耶林最早把物权行为无因性原则的机能归结为交易保护。他在罗马法的精神一书中指出,使所有权让与的原因关系与物权行为分离开来而产生的利益至少有二:其一,所有物返还请求权的证明变得单纯化;其二,对于受让人而言,所有权本身并不因此(原因的瑕疵或不发生)而受影响,因为它是从让与人之手到受让人之手的无瑕疵的移转。(19)耶林的认识产生了广泛的影响,在普通法时期的代表性学者中,萨维尼创立的物权行为无因性原则的机能几乎被一致解为在于实现交易安全之保护,或者至少期待该理论应有如此机能。至德国民法典制定时,物权行为无因性原则的机能仍然被归结为交易安全的保护。德国民法典第一草案理由书写道,无因构成如果无助于法律关系之明确,则必然危及交易安全。第二“读会”议事录写道:“即使原因行为无效,所有权让与的效力也是正当存续,但是,前权利者依不当得利原则可要求取得者为所有权变动。只是被回复的取得者一直是正当的所有者。如果该人将其让与第三人,则该第三人的权利应是正当存续的。”此后,由帝国议会提出的“觉书”指出,关于物权让与的无因性原则,“如果因当事人之间的原因关系的瑕疵,登记的所有权及以其为根据的权利被撤销的话,则土地交易将欠缺必要的安全性。”(20)可见,德国民法典的制定者仍是将保护交易安全作为物权行为无因性原则的核心机能。从德国民法典制定到今天,物权行为无因性原则的机能被归结为保障交易安全的见解一直占据支配地位,并成为事实上的通说。德国民法上物权行为无因性原则与善意取得制度之间的关系德国民法典在认可物权行为无因性原则的同时,又在第892条、第893条、第932条明确承认了不动产和动产的善意取得制度。善意取得制度可谓物权变动公信原则的主要逻辑结果。物权变动的公信则作为一项重要的物权法结构原则,包括两项内容:一为占有的公信力,二为登记的公信力。其中前者主要适用于动产,并以此为逻辑前提,导出了动产善意取得制度;后者主要适用于不动产,并以此为逻辑前提,导出了不动产的善意取得制度。物权行为的无因性原则与善意取得制度同为保护交易安全的制度,它们在功能上有何区别?对这一问题的讨论,对于我国的物权立法具有深远的意义。因为这一问题,实际上也可以变换提问的方式,将我们所讨论的问题转换为:不承认物权行为的无因性原则,仅承认善意取得制度,能否完成物权法保护交易安全的职能?下面先简要分析以下二者的关系。就物权行为的无因性原则与善意取得制度之间的关系,在德国民法典上体现为这样一种格局:即就交易安全的保护而言,二者各司其职,分工合作。详述之:在交易实践中,以承认物权行为的独立性为认识前提,保护交易安全的必要性主要体现在以下三种情形:其一,物权行为虽然成立并生效,债权行为却不成立或归于无效时,如何保护交易安全?其二,物权行为不成立或归于无效,如何保护交易安全?其三,与其前手之间仅存在借用、保管等债权关系的当事人就借用物或保管物为处分行为时,或当事人就作为占有脱离物的货币、不记名有价证券等为处分行为时,如何保护交易安全?在德国民法上,对于第一种情形即是经由物权行为无因性原则的运用,使业已成立并生效的物权行为的效力不受债权行为效力的影响,从而确保受让人可以毫无瑕疵和障碍地取得相应的物权,尤其是所有权,这就使得受让人在进行处分行为时以有处分权人的身份出现,确保次受让人确定地取得相应的权利,以实现保护交易安全的目的。对于第二种、第三种情形,由于物权行为不成立或归于无效,或者根本没有物权行为存在,物权行为的无因性原则自然没有发生作用的余地,此时就需要借助善意取得制度来实现保护交易安全的目的。从上述的分析不难看出:第一,物权行为无因性原则肯定不能替代善意取得制度所负担的保护交易安全的功能。因为善意取得制度是在物权行为无因性原则“力不能及”的场合,临危受命,担负起保护交易安全的机能的。第二,善意取得制度可以对物权行为的无因性原则实现部分的功能替代。申言之,即使不承认物权行为的无因性原则,善意取得制度也可以部分实现物权行为无因性原则所负担的功能。因为在债权行为不成立或归于无效时,即使不承认物权行为的无因性原则,受让人不能取得财产的相应权利,当其再为处分行为时,善意的第三人仍可基于善意取得制度得到相应的保护,取得相应的权利。就此点而言,与承认物权行为的无因性原则在法律效果上并无区别。就交易安全的保护而言,善意取得制度不能替代物权行为无因性原则的情形,主要体现在:物权行为无因性原则之下,即使第三人明知或应知而不知债权行为存在不成立或有应归于无效的原因时,仍可得到保护,从处分人处得到相应的权利。如不承认物权行为的无因性原则,善意取得制度对于此类第三人便无法实现保护机能。但也有学者认为,对于此类第三人,本来就不应该加以保护。德国法业已在司法实践中认可的物权行为无因性原则的相对化,限制物权行为无因性原则发生作用的范围,就意味着在德国民法上善意取得制度有了更为广泛的适用空间。第三,认为物权行为无因性原则才最终解释了物权公示的“公信力”的看法,是站不住脚的。因为物权行为无因性原则的功能在于确保公示的权利状态符合实际的权利状态。而物权变动的公信原则恰恰是在相反的状态下才发挥作用:即当公示的权利状态与实际的权利状态不一致时,法律借助物权变动的公信原则保护交易关系中善意第三人对于公示的权利状态的信赖。注释:(1)德语“Abstraktionsprinzip”可被译为“无因性原则”或“抽象性原则”。所以物权行为的无因性原则又可被称为物权行为的抽象性原则。(2)王利明:物权法论(修订本),中国政法大学出版社2003年版,第142页;王轶:物权变动论,中国人民大学出版社2001年版,第320330页。(3)在该草案中尚认可混合主义的物权变动模式以及意思主义的物权变动模式作为对基于合同行为物权变动进行法律调整的例外方式,详请参看该草案第28条、第130条第1款、第134条、第168条、第210条。(4)苏俊雄:契约原理及其实用,中华书局1978年版,第52页。(5)德语“Trennungsprinzip”可被译为“独立性原则”或“分离原则”。所以物权行为的独立性原则又可被称为物权行为的分离原则。(6)德鲍尔/施蒂尔纳:德国物权法(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第92页。(7)谢在全:民法物权论(上),中国政法大学出版社1999年版,第70页。(8)关于民法的问题类型及其讨论方法,笔者将另文讨论。初步的讨论请参看王轶:论物权变动模式的立法选择,载月旦民商法杂志,2003年第2期,尤其是第7178页的论述。(9)详请参看德鲍尔/施蒂尔纳:德国物权法(上册),第96101页。(10)德K茨威格特、H克茨:“抽象物权契约”理论。(11)日川岛武宜:所有权法的理论,岩波书店1987年版,第225页。(12)(14)日铃木禄弥:抵押权制度研究,有斐阁19