淳于闻2011年论述-模板.doc

鲤鱼网（）卷四，以论述题为例，就分值而言，自2003年起，司法考试在试卷四每年至少考查一道论述题，该题至少25分！看过“2004-2010司法考试历年分值表”的考友应该知道，这相当于很多学科的全科分值，但需要掌握的内容以及同比付出的时间则少得多。同时，论述解答能力的提升亦有益于案例分析能力的进步，而试卷四的总分是150分！所以必须给予高度重视，但又有多少考友会拨出专门的时间用来提升论述解答的能力呢？有人认为，论述题就是写议论文，没有一个相对客观的评分标准，阅卷老师就是随便翻翻，谁的字写得漂亮分数就高，字数多就再加一点，真的是这样吗？（其实，作文考试也是有相对客观的评分标准的，一篇文章究竟是15分还是16分，的确很难确定，但是一篇只能得5分左右的四类文，绝不可能给到10分以上。）相当多的考友，特别是那些屡战屡败的考友总是质疑卷四的评判，因为我们对了司法部公布的答案，“意思都对”，但是最后的分数却和预期差得很远，为什么呢？问题就在于对卷四考查目的的误读。前三卷是对法律知识点的熟悉程度的考查（说老实话，给个识字的娃娃多背上几遍，也能记住好多），而试卷四则是对于我们是否具有运用“法律人”所特有的“法律思维”进行分析推理的能力的验证。举个实例，加深印象。问：“该合同效力如何？为什么？”这道题其实在试卷三已经考查过了，只不过是让我们在“A有效B无效C效力待定D可变更可撤销”选择，那么如果我们在卷四只回答“有效，因为依照合同法的规定应该是有效的。”这样的回答能得几分？再次强调：前三卷是对法律知识点的熟悉程度的考查，而试卷四不只是考查知识点的把握这种情况下合同是有效的，更是对于我们是否具有运用“法律人”所特有的“法律思维”进行分析推理的能力的验证为什么这种情况下合同是有效的。因为法律关系有三个要素：主体、客体、内容（权利义务）别说不知道啊，法理学中“法律关系”部分的基本内容，几乎所有的部门法都有充分地运用而由题中所述可知，该合同项下的双方当事人具有相应的民事行为能力（主体合格）；合同所及的标的物并非我国法律中的禁止流通物或限制流通物，双方所为之合同行为符合我国法律之规定（客体合格）；双方当事人之间的权利义务约定真实、自愿，并且不违反强行法之规定（内容合格）；故而合同行为依法成立并生效。比较：“有效，因为依照合同法的规定应该是有效的。”哦，原来如此，但是这么一个小问题就写了这么多字，那怎么答的完卷呀？呵呵，历年真题我们都已经看过了，试卷四的题量并不算大，而且答题时间是210分钟，3个半小时，有足够多的时间来写字。每年都有不少考友答不完卷，并不是没有足够的时间写字，而是不知从何处下手，不知从哪里开始分析，不知道该写哪些字。不是吗？那么要从哪里开始分析呢？从思维方式的转换开始，刚说的，法律人区别于其他群体的最重要特征就是我们独特的法律思维方式。【多看几遍，着重理解，有用！】第一章 解题思路第一节 法律思维的基本特征 1（一）权利义务的分析；2（二）合法性优先；（三）程序的否决；（四）理由的陈述。一、法律思维特征一：权利义务的分析法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的，作为一名法律职业者应该在具有良好的法律知识基础上运用法律思维来分析问题、解决问题。法律思维的实质就是从权利与义务这个特定的角度来观察问题、分析问题和解决问题。因为：1、从法律人的视角看，这个世界只由两个部分组成：法律领域与法外空间。而法律人只考虑法律领域内的问题，法外空间里发生的事情与我们无关。3而法律领域又分为公法域和私法域。（1）在私法调整的私法域空间，法律人主要关注私权利的行使运用典型即如民商事法律关系中，平等民商事主体间基于意思自治原则行使权利履行义务活动是否具有正当性。裁判的基本原理是“法无明文禁止即自由”，法律通常是以任意性规则的指导为主，坚持“私法自治”“社会自治”。（2）在公法调整的公法域空间，法律人主要关注公权力的行使运用（由公权力的权利义务复合属性4，故而对公权力行使之分析依然是权利与义务的分析 ）典型即如公权力主体对于私权利主体之管理活动是否具有正当性。裁判的基本原理是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”、“法无明文授权即禁止”、“法无明文授权不得做”，法律的标准较多地具有强制性特征。2、换言之，权利和义务是一切法律规范、法律部门(部门法)，甚至整个法律体系的核心内容；法的运行和操作的整个过程和机制(如立法、执法、司法、守法、法律监督等)，始终是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的。所以，无论遇到何种问题，法律思维的通常表现是：“这是法律领域内的问题吗？” “是公法域内公权力的行使运用问题，还是私法域内私权利的行使运用问题？” 然后，“权利（或权力）的行使运用是否符合法律之规定？”1本文所列之法律思维诸项特征皆为郑成良老师所提出，当年在吉林大学法学院学习时获益匪浅，今再列于此，希望有更多的考友能够从中受益。郑老师总结的为法律人特有之法律思维共计六项，详见郑成良：论法治理念与法律思维，载吉林大学社会科学学报2000年第4期。并可延伸阅读郑成良：法律之内的正义一个关于司法公正的法律实证主义解读。本文仅以司考通关为目的，对相关内容做了相应的简化处理。2由于权利与义务结构上的相关性（见“法理学”部分第一章第三节中“权利和义务的相互关系”），二者乃是同一事物的正反两面，因而权利义务的分析通常是由权利的分析一面入手，但是不要忘了权利之实现，必须有与之相对应的义务之履行。3或有人问：法律人不也是人吗？不可能只生存在法律领域里啊？比如说，法律人也要谈恋爱呀？爱与不爱可是与法律无干，明显是法外空间的事情嘛！答：哪位法官、检察官是以法律人的身份谈的恋爱呀？我们每个人都有多重身份，在不同的社会场景下需要展示不同的身份，在父母面前我们是子女，在朋友面前我们是友人，只有在处理法律事务时才展示我们法律人的一面，而且在处理法律事务时也必须展示我们法律人的一面。所以，在司法考试试卷四的答题纸上，必须要运用法律思维来分析问题、解决问题，从而证明我们符合法律人的要求。4见“法理学”部分第一章第三节“法的要素”中“权义复合规则”。源自淳于闻新浪博客 二、法律思维特征二：合法性优先作为司法权的行使运用主体，法律人是“适用法律”的人，不是创制法律的人 尽管在适用法律的时候也有一定的自由裁量空间，但是此种裁量权的行使运用也必须依照法律的授权而为之，自由裁量也是依法裁量，而不是任意裁量。合法性优先有两重含义：1、法律制度安排上的形式合理性优先于个案处理上的实质合理性。因为普遍性规则的正义或制度正义是最首要的和根本性的，离开了规则正义或制度正义，就不可能最大化地实现社会正义。例对于盗窃他人财物当场被捉到的小偷，出于义愤打他几拳如何就个案而言是解恨，就法律而言是侵权；张三违约欠账在先，明明有钱却还当老赖，趁其不备把他的手提电脑拿走，然后找个二手店变卖，所得价款刚好冲抵账款就个案而言是公平，就法律而言是盗窃。法律人一定是通过一系列事先公布的具有明确性和可预测性的、可以为人们所预知的法律制度上的安排来实现个案处理上的公正，即通过形式正义实现实质正义。2、合法性优先于客观性。法律人都知道，要“以事实为根据，以法律为准绳”，即通过个案事实的探究，比对法律制度上的安排，最终给出法律上相应的裁判。但在事实与法律二者之间，合法性优先，因为对于“事实”的探究也要依法而为之，运用法律解决社会争议的过程并不只是一个对于客观事实真相的探知过程，同时也是一个按照法律标准进行价值判断的过程。例（1）已查明客观事实，但被法律的证据规则所排除。比如刑讯逼供下获得的证据，客观上确实可以证明犯罪嫌疑人做过此事，应裁判有罪，但因该证据的获得带有合法性瑕疵，则会为法律人所否定，并做出与客观事实相反的法律结论。因为由不法手段获取的证据不符合法律的要求，所以在法律上该证据不存在；而只有被证据证明了的事实才在法律上视为存在，没有证据或有证据但不能证明的事实视为不存在；所以尽管客观上该人做过此事，应该判定为有罪，但若没有足够的证据证明，则在法律上为无罪。（2）以法律上虚拟的事实排除客观事实。比如在公示送达的场合，即使当事人实际上并未“收到”，法律拟制送达视为“已经收到”。（3）对于客观的事实真相探究作出法律上的限制，比如法定时限内即使未查明客观事实真相，也必须做出一个法律结论，所以禁止超期羁押，所以疑罪从无。画外音：什么法律人，让坏人逍遥法外，一群混蛋！回应：什么是客观事实？只有能够被证据证明的才是！不要法律上的限制，不择手段，就一定能够探寻出客观的事实真相？这才是扯淡！遵循法律制度上的安排，就是为了不让坏人逍遥法外，更是为了好人不受非法侵害。没有“合法性优先”的考虑，就没有公正。有疑意者，可于廿五史检“自诬服之”。所以“权利（或权力）的行使运用是否符合法律之规定？”既要考察“权利（或权力）的行使运用”事实，更要考察是否符合“法律之规定”；那么究竟要符合哪些“法律”的规定呢？三、法律思维特征三：程序的否决就法律的分类而言，标准甚多，但“实体法与程序法”的分类必须为法律人所熟知，而程序问题优先于实体问题必须为法律人所牢记。例包公审包勉，事实认定清楚，法律适用恰当，但是审理本案的审判员是该案被告的叔叔，应当回避而未回避，程序违法。法治原则要求法律人必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果，违反法定程序的行为和主张，即使符合实体法的规定，也将被否定，从而不能引起预期的法律效果。如果包公可以审包勉，那么高俅就可以审林冲。所以“权利（或权力）的行使运用是否符合法律之规定？四、法律思维特征四：理由的陈述运用法律处理社会事务不仅是要获得一个法律上的结论，更重要的是要提供能够支持所获结论的法律上理由，在法律人看来，裁判的理由优先于裁判的结论。比较（1）结论：死刑；理由：无。（2）结论：死刑；理由：缺德。（3）结论：死刑；理由：罪恶昭昭，罪大恶极，无恶不作，民愤极大。（4）结论：死刑；理由：被告人马XX贩卖海洛因 598克的行为已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，且曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应从重惩处。一、二审判决认定的事实清楚 ，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。二审主刑量刑适当。但一、二审并处没收被告人马XX与家庭成员共有住房一幢不当，应予纠正。依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项、中华人民共和国刑法第三百四十七条第二款第（一）项的规定， 判决如下：一、核准云南省高级人民法院（2001）云高刑终字第911号刑事判决中以贩卖毒品罪判处被告人马XX死刑，剥夺政治权利终身的判决部分；1【比较上述四份答卷，虽然是同一道题，虽然是同样的结论，但是因为理由以及理由的表述方式不同，得分肯定不同。】牢记：“结论重要，理由更为重要，理由是如何表述出来的最为重要！”卷四得分的多寡，全在于此。第二节 法律思维于论述解答（兼及案例分析）中的运用 试卷四中稍微复杂的一些问题（例如非一问一答式的案例分析、论述解答），通常都要作如下的考虑：1、不要看题里出现了多少人，不要管这些人做了多少事，只看这题里究竟表述了多少个法律关系（权利义务关系），然后逐一分析。2、这是公法域内公权力的行使运用问题？还是私法域内私权利的行使运用问题？3、权利（或权力）的行使运用是否具有正当性合法性，或者合理性？（1）合法性现行法是如何规定的？（案例分析与论述解答都要考虑合法性问题，特别是做论述解答时，必须依法而论，不可泛泛空谈！只在没有相关法律规定时才去考虑合理性问题。）1是否符合法定程序？2是否符合法定权限？（权力的怠于行使也要考虑）（2）合理性没有相关法律规定的则要考虑法律的一般原理是如何要求的，但请注意：法律人所说的合理，必须是合乎法律上的一般原理，例如法律原则，而不是随便找些天理人情。4、有没有足够的理由证明该项权利（或权力）之行使运用具有正当性。5、如果具有正当性，则依法予以确认和保护；如果是不法行为，则应令该权利（或权力）主体承担相应的法律责任（民事责任、行政责任、刑事责任等等），以对其权利（或权力）的错误行使予以矫正，同时对受到不法侵害的权利给予司法上的救济。法律后果有合法与违法两类，必须同时予以考虑:（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是人们按照法律规定的行为模式去行为而在法律上被肯定的后果，它表现为法律对人们行为的确认、许可、保护、奖励等。（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是人们不按照法律规定的行为模式去行为而在法律上被否定的后果，它表现为法律对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。实例演练论述之自行车失踪1XX年6月11日上午，李先生去海龙大厦购物，见门前天桥下放着几十辆自行车，摆放成一排，很整齐，以为是停放自行车的地方，就把自己的车也停在此处。一个多小时后，他购物出门，发现天桥下所有的车都不见了。他原以为是被偷了，但几十辆车子同时被偷不太可能。附近的几位女士告诉他，刚才来了几个人，开着一辆工具车，把车子都给拉走了，可能是处理违章停车的。他问了一圈，也没人知道他的车子去哪了，至今，自行车仍下落不明。李先生说，如果真的是执法整顿秩序给搬走，希望能贴个告示，让车主知道车子的去处。昨日（ 6月27日）中午，海龙大厦门前天桥下仍放着几十辆自行车，摆放整齐。附近负责汽车管理的一位先生说，前几天确实有执法部门来这里清理违章停放的自行车，有些车被推到天桥东不到10米远的一个露天自行车存放处了。自行车存放处的看车人说，前几天城管清理的天桥下自行车确实放在了这里。海淀城管分队一队员说，海龙大厦门前的天桥下不允许停放自行车。那天确实是他们统一清理违章自行车，把车全部挪到了不远处的正规存车处。对于车主提出为什么不留个告示，这位队员说，海龙大厦门前“三包”，自行车的摆放应该是海龙物业负责，城管只是代替物业来把自行车挪到了正规存放处。原来他们往自行车上塞过小纸条，提醒车主不要违章停放自行车，但基本上没有效果。对于车主的告示和引导，是物业的工作范围。不过，每次集中清理，城管都会告诉门口的保安，提醒他们转告来找车子的人，让车主去存车处领车。物业公司安保部说，有市民骑车到这里，他们都会提醒放到正规存放处，但有些市民不予理睬，他们也没有办法，也没有权力把车推走。对于贴告示的方法，以前确实没有使用过，但城管清理时，保安会告诉车主自行车被推了什么地方。请谈谈你对此事的看法。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于500字。分析：1、不要看题里出现了多少人，不要管这些人做了多少事，只看这题里究竟表述了多少个法律关系（权利义务关系），然后逐一分析。人：李先生、附近的几位女士、负责汽车管理的一位先生、自行车存放处的看车人、城管、物业公司保安、其他自行车所有人；法律关系：自行车所有人私权利行使产生的法律关系物权方面的、债权方面的，都有哪些？公权力行使产生的法律关系城管执法权的行使、保安执法权的行使（保安有执法权吗？不要犯常识性错误啊）需要都分析吗？2、这是公法域内公权力的行使运用问题？还是私法域内私权利的行使运用问题？好像都有。3、权利（或权力）的行使运用是否具有正当性合法性，或者合理性？（1）合法性现行法是如何规定的？（案例分析与论述解答都要考虑合法性问题，特别是做论述解答时，必须依法而论，不可泛泛空谈！只在没有相关法律规定时才去考虑合理性问题。）1是否符合法定程序？2是否符合法定权限？（权力的怠于行使也要考虑）（2）合理性没有相关法律规定的则要考虑法律的一般原理是如何要求的，但请注意：法律人所说的合理，必须是合乎法律上的一般原理，例如法律原则，而不是随便找些天理人情。本案中自行车所有人私权利行使的合法性、合理性，城管公权力行使的合法性、合理性。4、有没有足够的理由证明该项权利（或权力）之行使运用具有正当性。找理由证明本案中的自行车所有人权利和城管权力之行使运用是否具有正当性。5、如果具有正当性（合法后果），则依法予以确认和保护；如果是不法行为（违法后果），则应令该权利（或权力）主体承担相应的法律责任（民事责任、行政责任、刑事责任等等），以对其权利（或权力）的错误行使予以矫正，同时对受到不法侵害的权利给予司法上的救济。淳于闻答：现代社会，大量法律的内容是有关各方面社会生活的组织与管理，都需要有法可依；执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。因此，行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程，社会大众应当服从。但根据法治原则，为了防止行政专横，专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照立法机关根据民意和理性事先制定的法律来进行。2本案中，李先生等自行车所有人对于自行车的财产性权利应当得到法律的保护，除非法定情形出现，不得损害。但由法的规范性特征可知，此类法定情形无论是作为命令性规定亦或是禁止性规定出现都必须以某种明确的方式为公众所知晓。即如本案，由“城管队员往自行车上塞过小纸条来提醒车主不要违章停放自行车”可知，此处并无明显的自行车禁停标识。那么作为商厦附近的公共区域可否用于停放自行车便只能依常理判断。所以尽管商厦物业公司人员会提醒车主将车放到正规存放处，但其作为平等法律关系中另一方主体商厦的雇员，并无执法权，无权处置另一方主体的财产，所以“有些市民不予理睬，他们也没有办法，也没有权力把车推走”。而享有执法权的城管队员，其“清理违章停放的自行车”过程中又确有不当之处。即如前述，事前并未于此处设置可供市民判断违章与否的明显标识，事后亦未“能贴个告示，让车主知道车子的去处”将执法结果予以公示。只是于每次集中清理后告诉第三方民事主体门口的保安，提醒他们转告车主去存车处领。令自行车“失踪”这一执法过程的合法性无从开示。现代法治国家行政活动的一条最基本原则便是依法行政3，行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。就城管的此种执法方式而言，于合乎法定程序一项实难吻合。再由执法十余天后，相同地点仍放着几十辆自行车可知：前次执法毫无效果，如此又与执法的基本原则之讲求效能原则不符。又以执法的基本原则之公平合理原则考察该处前后多日“几十辆自行车，摆放成一排，很整齐”的事实，则前述执法活动还应否继续进行也应重新考虑。1此题是我在2005年司考辅导班上出的一个练习题，用以加深我们对于法理学知识运用于论述解答的理解。2 法理学第二章第二节之“二、执法”，淳于闻：万国05系统强化班法理学授课讲义第33页。3同前引第34页。司法考试试卷四的论述解答都考什么？必须也只需牢记：依法裁判以保障权利的实现。因为开设司法考试的目的，即在于对未来想要进入司法系统成为法官、检察官以及律师的人是否符合法律人的要求的一个检验。1、而司法权行使运用的核心活动就是裁判。法院的法官负责裁判；检察院的检察官或者作为公诉方请求裁判，或者作为检察权的行使运用主体监督裁判；（负责自侦案件的部门与公安机关一样是侦查权的行使运用主体，只是负责查明事实，并不涉及法律的适用，不是司法权的行使运用主体）律师或者帮助当事人参与裁判，或者帮助当事人预作法律上的安排避免参与不必要的裁判。2、裁判的依据是法律。既包括程序法，也包括实体法。既包括法的正式渊源（绝大多数情况下），也包括法的非正式渊源（少数特例）。13、裁判的目的是保障权利的实现。因为法律就是通过设定权利义务的方式从而指引人2的行为，从而在人与人之间形成相应的权利义务关系（也就是法律关系），从而将人的行为纳入到统一的法律秩序之中，以实现法对社会生活的调整。作为一名法律人，我们有义务通过司法权的行使和运用以保障法律所设定的权利都能够实现，从而使法对社会的调整功能能够得以实现。3所以，欲通过司法考试就要求我们必须按照法律人的思维方式来分析问题解决问题，即，依法裁判以保障权利的实现。于是“依法”“裁判”以保障“权利的实现”就向我们指明了须关注的的三个方向：考点一：法律人裁判的事项权利（或权力）的行使运用是否具有正当性；考点二：法律人裁判的依据法律；考点三：法律人裁判的目的保障权利的实现。1有关“法的正式渊源”与“非正式渊源”详见法理学第一章第二节“法的渊源”。2 注意：法律上所说的人，既包括自然人，也包括法人与合伙组织，而法人即有私法人，也有公法人，所以此处所说的“人”，乃是对全部公权力主体与私权利主体的泛称。3 有关“法的实现”详见法理学第二章第二节“法的实施与法的实现”。考点一：法律人裁判的事项权利（或权力）的行使运用是否具有正当性法律人司法权的行使运用主体，其职责就是裁判权利（或权力）主体的行使运用权利（或权力）活动是否具有正当性。1、从法律人的视角看，这个世界只由两个部分组成：法律领域与法外空间。（1）法律人只考虑法律领域内的问题，法外空间里发生的事情与我们无关。1所以对法外空间里的事情法律人不予裁判。（2）而法律领域又分为公法域空间和私法域空间（关于公法与私法划分的理论绝不是三言两语可以概述的，但如仅为司考解题之目的，有一个最基本的了解和掌握即可）。21在私法调整的私法域空间，法律人主要关注私权利的行使运用典型即如民商事法律关系中，平等民商事主体间基于意思自治原则行使权利履行义务活动是否具有正当性。裁判的基本原理是“法无明文禁止即自由”，法律通常是以任意性规则的指导为主，坚持“私法自治”“社会自治”。2在公法调整的公法域空间，法律人主要关注公权力的行使运用典型即如公权力主体对于私权利主体之管理活动是否具有正当性。裁判的基本原理是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，“法无明文授权不得做”，法律的标准较多地具有强制性特征。如果权利（或权力）的行使运用具有正当性，则裁判予以确认和保护；如果是不法行为，则裁判令该权利（或权力）主体承担相应的法律责任（民事责任、行政责任、刑事责任等等），对其权利（或权力）的不当行使行为予以矫正，对因此不当行为而受有损害的合法权益予以恢复或补救。1或有人问：法律人不也是人吗？不可能只生存在法律领域里啊？比如说，法律人也要谈恋爱呀？爱与不爱可是与法律无干，明显是法外空间的事情嘛！答：哪位法官、检察官是以法律人的身份谈的恋爱呀？我们每个人都有多重身份，在不同的社会场景下需要展示不同的身份，在父母面前我们是子女，在朋友面前我们是友人，只有在处理法律事务时才展示我们法律人的一面，而且在处理法律事务时也必须展示我们法律人的一面。所以，在司法考试试卷四的答题纸上，必须要运用法律思维来分析问题、解决问题，从而证明我们符合法律人的要求。2如有时间，请阅读 日美浓部达吉:公法与私法中国近代法学译丛，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，必有受益。以下文字即是由朱炎生老师整理的美浓部达吉关于公法私法区别标准的一个概要，引自朱炎生：私法和公法：二分法的坚强与脆弱关于的两个支点，/article/default.asp?id=35926#12， 2009-1-6。美浓部达吉认为，关于公法和私法的区别标准，不能采用诸如“主体说”、“意思说”、“利益说”和“社会说”等单一标准，而应是多元的。为此，美浓部达吉根据“法的成立根据”、“法的规律之性质”和“法的规律之内容”之差异为公法和私法的区别确立了“附加的副标准”。从法的成立根据看，“公法普通都由国家自行制定，有不容个人的意思介入其中的倾向”，而私法“普通都由个人去相互缔结”或“由私团体自行制定”，但由于“国家有为国内一切社会的监督者的性质”，因此私法“有不少是由国家的意思制定的”。从法的规律之性质看，公法“除国际法外属于团体法，以全部与一部之关系为其规律的内容”，而私法“除公司法和其他私团体法外都是非团体的社会法，以彼此对等的个体之相互关系为内容”。从法的规律之内容看，公法是“关于具有优越权力的意思与只在该权力所承认之限度内发生力量的微弱意思相交涉的规律”，所保护的是国家利益或社会公共利益，而私法是“关于彼此有对等力量的意思相交涉的规律”，所保护的是个人的利益。（第3839页）正是基于以上的区分标准，美浓部达吉认为在公法和私法之外，并不存在什么所谓的“社会法”领域，认为那只不过是“一个法律条文同时为私法而又为公法，是把私法和公法结合在一起”的场合。即使建立了以上的区分标准，美浓部达吉还认为有修正的必要，认为“当国家站在与私人同样的地位时”，国家属于“准私人”而应当“为私人相互关系的法所规律”，在此种场合下，规律国家的法就不属于公法而属于私法。（第41页）而究竟国家在何种场合下才处于“准私人”地位，美浓部达吉认为要根据法律关系的性质判断，而法律有明文规定的则依法律规定。国家参加的法律关系由私法规律，须同时符合如下三个标准：（1）关系的内容为单纯的经济关系；（2）国家不居于支配者地位而发动优越的意思力；（3）国家服从私法的规律在公益上不致发生不适当的理由。（第43页）而从法律规定角度观察，如果法律规定有关争议可向法院提起民事诉讼，则推定法律视其为私法，反之，如果法律规定有关争议只能提起行政诉讼，或者国家可不必提起民事诉讼而直接采取强制措施主张其权利，则说明法律视其为公法。（第5153页）2、再由司法权的行使运用活动考察，无论民事诉讼、行政诉讼还是刑事诉讼，司法裁判的核心任务就是判断权利（或权力）的行使运用是否具有正当性。（1）民事诉讼是平等的私权利主体一方或因他方主体私权利的不当行使而受到侵害，或因他方主体之义务履行不当致使己方权利无法实现而生的权利义务纠纷请求国家司法裁判的一种专门性活动，民事案件裁判的核心任务就是判断私权利的行使运用是否具有正当性；（2）行政诉讼是不平等的私权利主体一方认为公权力主体（行政执法方）公权力有不当行使之嫌疑或因权力过度行使（作为不当），或因职责未履行（不作为），致使私权利受到侵害、或未能实现而生的权利义务纠纷请求国家司法裁判的一种专门性活动，行政案件裁判的核心任务就是判断作为公权力（行政执法权）的行使运用是否具有正当性；（3）刑事诉讼是不平等的公权力主体一方（公诉方）认为私权利主体（刑事被告）私权利有不当行使并因此导致社会公共利益受到严重侵害之嫌疑，请求国家司法裁判予以确认的一种专门性活动，刑事案件裁判的核心任务就是判断公权力（侦查权、刑罚权）的行使运用是否具有正当性。综上所述，法律人司法权的行使运用主体，其职责就是依法裁判权利（或权力）主体的权利（或权力）行使运用活动是否具有正当性（对于司法权这一公权力的行使运用是否具有正当性也要依法裁判）。自2003年司法考试试卷四设置了论述题型后，对于此点几乎是每年必考。空口无凭，真题为证。真题例示（2003年）八、（本题30分）案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措考点解析：依法裁判某市出台治理交通秩序新举措这一公权力的行使运用活动是否具有正当性。（2004年）八、（本题25分）某地经工商登记新成立了一家名为“喜悦家庭”的商户。该商户的核准经营范围为娱乐服务考点解析：依法裁判名为“喜悦家庭”的商户接受客户委托为客户合成照片的私权利行使运用活动是否具有正当性；追星族与偶像照片“合影”的私权利行使运用活动是否具有正当性；“好事媒体”将合成照片作为新闻报道刊登的私权利行使运用活动是否具有正当性。（2005年）七、（本题25分）案情：甲系某大学三年级女生。 2003年5月5日，甲到国际知名连锁店乙超市购物考点解析：依法裁判乙超市的安保措施为保护自身权益而对消费者进行搜身这一私权利的行使运用活动是否具有正当性。（2006年）五、（本题35分）2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了污水处理专营管理办法考点解析：依法裁判市政府制定污水处理专营管理办法这一公权力（行政立法权）的行使运用活动是否具有正当性；市政府废止污水处理专营管理办法从而不再允许某港资企业经营该市污水处理这一公权力（行政执法权）的行使运用活动是否具有正当性；作为该市自来水公司与某港资企业签订的合作合同项下的保证人，市政府单方解除合同这一私权利的行使运用活动是否具有正当性。（2007年）七、（本题25分）乙题：据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可考点解析：依法裁判个别地方的政府部门以公共利益需要为由收回已生效的许可这一公权力的行使运用活动是否具有正当性。（2008年）七、（本题25分）案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行裸聊被公安机关查获问题1： 以上述两个网上裸聊案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度考点解析：依法裁判家庭主妇张某与多人共同进行“裸聊”这一私权利的行使运用活动是否具有正当性；无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”这一私权利的行使运用活动是否具有正当性。问题2：根据罪刑法定原则，评述上述两个网上裸聊案的处理结果考点解析：依法裁判B市S区检察院未对家庭主妇张某与多人共同进行裸聊提起公诉这一公权力的行使运用活动是否具有正当性；L县检察院对无业女子方某在网上从事有偿裸聊提起公诉，L县法院判处方某传播淫秽物品牟利罪的公权力（刑罚权）的行使运用活动是否具有正当性。（2009年）七、（本题25分）材料：潘晓大学毕业不久，向甲商业银行申领了一张信用卡，透支额度为20,000元问题： 根据上述材料，请从合法性与合理性的角度就银行权益保护与限制、持卡人权利与法律责任、银行和持卡人的利益平衡与社会发展、资本市场风险的法律防范对策，或者其他任一方面阐述你的观点。 考点二：法律人裁判的依据法律法律人的职责就是裁判权利（或权力）主体的行使运用权利（或权力）活动是否具有正当性（法律人进行裁判这一公权力司法权的行使运用活动也须具有正当性），正当性的判定依据就是法律。11、法的正式渊源与法的非正式渊源的适用，正式渊源优先。21正式的法的渊源：可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，主要为各种制定法。当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章等。2非正式的法的渊源：尚未在正式法律文件中得到权威性的明文体现的准则和观念，如习惯、政策、法理等。3（1）司法权的行使运用离不开法律解释与法律推理，法律人进行司法裁判，其实质就是通过法律解释和法律推理，将抽象的法律条文运用到具体的法律事实中，从而得出法律上的结论。法律人适用法律解决个案纠纷的过程，在形式上是逻辑中的三段论推理过程：4首先要查明案件事实作为小前提；其次要选择与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出相应的法律决定。（2）法律推理要受现行法律的约束，现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。5但是任何国家的法的正式渊源都不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确答案，例如，当有新型社会活动产生并引发利益冲突，而既有的法律对此没有明确规定，即当法律出现漏洞，法官无法寻找到正式法律渊源作为直接的合法性基础的时候，一些非正式的法律渊源就会为法官寻找间接的合法性基础提供支持。1在私法域空间，法律的正式渊源和非正式渊源都可以成为法律推理中的理由，但是法的正式渊源的适用具有优先性，只有当法无明文规定的时候，才可以寻找法的非正式渊源作为行为是否具有正当性的裁判根据。2在公法域空间，“法无明文不为罪”、“法无明文不处罚”，任何一项公权力的发动行使和运用都必须严格依法进行之，如果不能从国家制定的规范性法律文件的明确条文中得到授权，皆属不法。这就意味着，公权力的行使运用是否具有正当性，只能以法的正式渊源为裁判依据，甚至于某些事项只能以狭义的“法律”为依据。61 “法律是什么”是法学研究中最为重要的问题之一，不同的法学流派由不同的研究路径结出了丰硕的成果，但因本书写作的目的乃在于司考复习通关，故而做了相当大简化处理。2 有关“法的正式渊源”与“非正式渊源”详见法理学第一章第二节“法的渊源”。3当代中国法的非正式渊源不同国家的法的非正式的渊源的种类不同，在当今的中国，法的非正式渊源主要包括：1、习惯能够作为法的非正式的渊源的习惯只是指社会习惯。习惯之所以能够成为法的非正式的渊源，是因为它是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的，是该共同体的人们的事实上的共同情感和要求的体现，也是他们的共同理性的体现。2、政策（1）在我国，中国共产党的政策属于法的非正式渊源。（2）民法通则第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”3、判例（1）判例在英美法系属于法的正式渊源，在当今的大陆法系，以及中国，判例的重要性也被人们普遍承认。（2）判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足。1具体地说，任何判例都是法官结合特定案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范具体化的一种结果，也就是说判例不再是一般的和抽象的了，这至少为将来的法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导。2同理，任何判例都是法官针对具体案件事实将具有模糊性和歧义性的制定法进行解释而得到的一种结果，也就是说任何判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，使制定法的语言的外延和内涵在一定程度上得到厘清。4 详见法理学第二章第三节“二、法律适用的步骤”。5详见法理学第二章第四节“法律推理”。6 立法法第9条：前述事项（第8条所述各项）尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度、有关犯罪和刑罚等事项除外。（详见法理学第一章第二节“一、当代中国法的正式渊源”）2、法律规则与法律原则的适用（作为法的非正式渊源适用的“法理”乃“法律的一般原理”，典型的表现形式即为法律原则），法律规则优先。1作为“法律的一般原理”，法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样皆以法律明文对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则。只有出现无法律规则可以适用（法无明文）的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。2（2）除非为了实现个案正义之目的，不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。（3）没有更强理由，不得适用法律原则。即使为了实现个案正义之目的而适用法律原则，也必须要提出更强的理由以排除原法律规则的适用。在已有相应规则的情形下，若想适用法律原则以改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提不出比适用该规则分量更强的理由，那么适用法律原则就没有逻辑上的证明力和说服力。3、法律解释的适用，只有正式解释具有法的效力。3根据解释主体和解释的效力不同，法律解释可以分为：4（1）正式解释，也称法定解释、有权解释。根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释，是对法律作出的具有法律上约束力的解释。当代中国初步形成了一种“一元多级”的法律解释体制。1“一元”体现为“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。2“多级”则表现为根据全国人大常委会1981年所发布的关于加强法律解释工作的决议，我国还存在着其他类型的法定法律解释下：A.凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。B.不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。C.凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。（2）非正式解释，通常也叫学理解释。一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。在中国，普通法官或其他司法、执法官员在日常司法、执法过程中所作的法律解释通常被认为是非正式解释。1详见法理学第一章第三节“二、法律原则”。2 通常我们所说的“法律漏洞”即是指“法律规则的漏洞”，法律原则的规定都是极有弹性的，如果出现了连法律原则都无法予以适用的情形，必属“法外空间”，而不再是“法律漏洞”的问题了。3 关于“法律解释”的理解，请阅读张志铭：法律解释操作分析，中国政法大学出版社1998年版。张志铭：法律解释研究（一十），/ShowArticle.asp?ArticleID=2200,/ShowArticle.asp?ArticleID=2209, 2009-1-6；季卫东：法律解释的真谛，/ShowArticle.asp?ArticleID=1367, /ShowArticle.asp?ArticleID=1370,2009-1-6.本书所列仅为司考复习通过之用的极简化处理。4 详见法理学第二章第五节“法律解释”。法律人的职责就是裁判权利（或权力）主体的行使运用权利（或权力）活动是否具有正当性（法律人进行裁判这一公权力司法权的行使运用活动也须具有正当性），正当性的判定依据就是法律。所以，对于“依法裁判”中所依之“法”的理解至关重要。1、由我国“一元多层”的立法体制所决定，不同效力位阶的法的渊源形式众多，对于可以作为裁判依据援引的“法律”的辨识极为重要。1在试卷四的解答中，可以简化为：（1）对于公权力行使正当性的裁判，只能依据有明确条文形式体现的法的正式渊源；（2）对于私权利行使正当性的裁判，法有明文者依法律，法无明文则由非正式渊源中寻求依据。只有极特殊的情形下，才能在严格的限定下略为变动，适用法律原则取代既有规则的情形即为一例。（3）法律解释中的立法解释与行政解释可直接视为相应主体制定的同级位阶法的正式渊源形式，而作为司法权行使运用主体制定的司法解释，是我国法的正式解释之一，具有法的效力。此种法的效力来自于权力机关（同时也是立法机关）全国人大常委会的授权。22、关于法无明文的情况下，司法解释与法的非正式渊源适用的意义成文法局限性之克服。之所以允许私法域空间在法无明文的情况下适用法的非正式渊源裁判，是因为我国是以制定法作为法的主要渊源形式的成文法国家，法律人首先要维护法律的确定性（可预测性），法有明文依法律。但是，由于社会的发展（特别是当下改革开放背景下的社会转型期），当有新型社会活动产生并引发利益冲突，而且该种冲突属于法律应予调整的事项，但是却没有相应的法律规范予以调整，也就是说，既有的法律规定相对于社会发展出现了滞后，或者因为时代的发展对于既有法律文字表述的理解需要与时俱进，此时就应去寻找制定法以外的规则，通过法的非正式渊源（习惯、政策、法理、判例）的适用，弥补法律漏洞，克服立法迟滞带来的弊端。或者通过司法解释的途径，在立法机关授权的范围内创制规则，弥补法律漏洞，克服立法迟滞带来的弊端。真题例示（2005年）八、（本题25分）英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法