法理学张文显第四版3-6章重点.doc

法学1301班陈凯独家资料-与您共享！权利：法律权利是规定或隐含在法律规范中实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。权利和义务贯穿于法的一切部门权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。根据权利之间、义务之间的因果关系所做的分类：第一性权利和义务与第二性权利和义务。第一性权利亦称“原有权利”。是直接由法律赋予的或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利，如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。第一性义务与第一性权利相对，是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的权利，或适应权利主体的的要求而作出一定行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。第二性权利亦称“补救权利”。是在原有权利受到侵害时产生的权利，如诉权、恢复合法权益的请求权。第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应负的责任，如违约责任、侵权责任、行政赔偿责任等。权利与义务的关系：结构上的相关关系 数量上的等值关系 功能上的互补关系 价值意义上的主次关系权利本位：权利本位指在国家权力与公民权利的关系中，公民权利是决定性的，根本的；在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。 特征：1.意味着法律面前人人平等在法律中应当以权利为起点、核心和主导 1、社会成员皆为法律上平等的权利主体； 2、在权利义务关系中，权利是目的，义务是手段，权利是第一性的，义务是第二性的； 3、在权利与权力的关系上，公民权利是国家权力配置和运作的目的和界限。即国家权力的配置和运作，只有为了保障主体权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利之间的相互侵犯，维护权利平衡，才是合法的和正当的； 4、在法无明文禁止的情况下，可以进行权利推定； 5、权利只受法律限制，而限制的目的在于保护他人权利与维护一个尽可能使所有主体权利得以实现的法律秩序。正当法律程序的价值：促进实体目标的实现 增进效益和福利 限制权力恣意以保障权利 保证决定的正当化 对尊严的尊重 法律演进的类型（选择）： 1、模式进化论、建构论 2、道路本土化、国际化 3、动力来源内源型、外源型法律继承的概念：是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。法律移植的概念：指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”它表达的基本意思是：在鉴别、认同、调识、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等）使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。（即是现成的可用来表征同时代的国家质检仙湖引进和吸收法律这种实践的术语）法律移植的概念 指现成的可用来表征同时代（共时性）的国家间相互引进与吸收法律这种实践的术语 当代中国法律改革的基本内容（选择）：政法体制改革 法律体系的重构 法律精神的转换法律现代化：法律变得更加密集 法律变化的速度不断加快 权利话语成为主流法律话语法律全球化：世界法律的多元化 世界法律的一体化 全球治理的法制化中国立法的基本原则：宪法原则 法治原则 民主原则 科学原则执法的概念：（广义）是指执行法律、适应法律的活动，包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。 （狭义）仅指国家行政机关 和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。（本书讲的是狭义的）司法公正原则：（概念）指司法机关及其司法人员在司法活动的过程和结果中应坚持和体现 1、司法公正原则是指司法机关及其司法人员在司法活动的过程和结果中应坚持和体现公平和正义的原则。 2、司法公正是社会正义的重要组成部分，它包括实体公正和程序公正，其中实体公正主要是指司法裁判的结果公正，当事人的权益得到了充分的保障，违法犯罪者受到了应的惩罚和制裁。程序公正主要是指司法过程的公正，司法程序具有正当性，当事人在司法过程中受到公平的对待。 3、司法公正是司法的生命和灵魂，是司法的本质要求和终极价值准则。追求司法公正是司法的永恒主题，也是民众对司法的期望。公平与正义的原则。法律思维的规则：（1）法律思维必须以权利义务的分析作为思考问题的基本逻辑线索；（2）形式合理性优先于实质合理性；（3）程序公正优先于实体公正；（4）普遍正义优先于个案正义；（5）理由优先于结论；（6）合法性优于客观性。法律方法：法律推理：形式推理（演绎、归纳、类比）；实质推理辩证推理的条件：规范模糊；规范稀缺；规范冲突；严重不公法律发现 法律解释 法律论证 法律解释的必要性：1. 法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的规范标准。 2. 法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求。 3. 人的能力是有限的，只有经过不断地解释，法律才能趋于完善。我国法律解释权限的划分立法解释: 专指国家立法机关对法律所做的解释。 全国人大常委会对法律明确界限和补充规定的解释。（狭义解释） 依法有权制定法律的机关或其授权机关对法律、法规所做的解释。（广义解释）行政解释: 国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律、法规如何具体应用问题所做的解释。包括： 国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题所做的解释。这种解释，实践中一般体现在他们所制定的有关法律的实施细则中。 省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用的问题所做的解释。这种解释仅在所辖地区内发生效力。 司法解释：最高人民法院和最高人民检察院在适用法律过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释。 包括：审判解释、检察解释、联合解释。法律解释的方法：1一般的解释方法：1、文意解释（平意解释）：根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以明确其内容的解释方法。一般取其最自然、明显、正常和常用的意义。 有人认为可以有以下种具体方法来确定法律条文的字面涵义： ）用语言的日常用法来确定涵义 ）掌握法律专业术语的特定涵义 ）根据语境确定字面涵义 ）根据个别事项与一般性用语的连用，确定 包括同一种类的其他项目 ）以类别中明文提及者为限语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解等。系统解释是指将需要的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系，该法律条文的在所属法律文件中的地位，有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面的分析该法律条文的含义和内容，以免孤立的、片面的理解该法律条文的含义。 指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。 体系解释要注意三个层面： 具体规范存在于各自法律的上下文中； 还必须考虑相关的其他法律； 法律基本价值（尤其是宪法价值）的作用 法律体系分为外部体系与内部体系。 对法律规范进行形式上的划分，人们称为外部的、形式的体系；另一方面按照人们追求的、协调的价值结构所形成的法律规范的内部秩序，也即将整个法律秩序理解并解释为内部无矛盾的统一体或者意义整体。 对内部体系的解释，法律适用者必须洞察整个法律秩序中与待解决相关部分的价值联系。法律秩序的内部体系由宪法原则以及能够从普通法中得出的法律原则构成。2 特殊解释方法：（1）字面解释、扩充解释和限制解释 （2）狭义解释和广义解释。法的目的价值体系： 一、法的目的价值系统 法律所确认、维护并加以实现的价值。是法律在发挥其社会作用过程中能够保护和助长那些值得期翼、希求的或美好的东西。如秩序、正义、自由、人权等，这些价值始终是人类孜孜以求的基本价值，也是法律要促进的价值。 法目的价值的属性1、法的目的价值的多元性 秩序、正义、自由、人权、平等、公平与效益、安全等等。2、法的目的价值的时代性法与自由：（密尔、柏林）密尔的伤害原则：倘若不伤害到他人的话，人们应该可以自由地去做任何他们想做的事情。政府不能为了保护人们不受到伤害，而干涉个体的自由，或将大多数人的关于怎样最好地生活的观念强加于每个人。密尔认为，一个人要对社会负责的唯一一种行为，就是影响他人的行为。只要我不伤害到任何他人，那么，我的“权利的独立性就是绝对的。个体是他自己，是自己身体和思想的最高统治者”。 以赛亚伯林（1909-1997）英国政治哲学家，被誉为“20世纪最杰出的自由主义思想家之一 。 他提出了“积极自由与消极自由”的区分。 伯林在1958年担任牛津大学社会与政治学说史教授就职演说时，发表了两种自由观演讲。 一、消极自由。免于的自由(freedom from )。1、自由就是不受他人的干涉。2、限制自由是因为存在与自由的价值同等或比自由的价值更高的价值。3、必须保障底线的自由。二、积极自由。从事的自由（freedom to)。自我实现，我要成为自己的主人，我希望我的生活和活动取决于我的选择，而不是某种外在的力量。法与正义：（罗尔斯）：罗尔斯的正义理论：无知之幕The veil of ignorance：所有的参加者都处在无知之幕背后，他们对他们的特性、能力、宗教信仰及个人的历史一无所知。他们不知道他们所处社会的经济条件和政治状况，不知道他们的社会身份或阶级地位。他们有对社会的一般的理论知识，但知道他们是理性的，并且不管他们的环境和生活计划如何都将追求基本的善。罗尔斯思想的出发点：程序正义的假设正义的两个原则：一个基本原则：所有社会价值自由和机会、收入和财富、自尊的基础都要平等地分配，除非对其中的一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。 两个正义原则：第一个正义原则：每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利（平等自由原