第四章 法律形式与效力.doc

第四章 法律形式与效力第四章 法律形式与效力.txt“我羡慕内些老人羡慕他们手牵手一直走到最后。交话费的时候，才发现自己的话那么值钱。第四章 法律形式与效力第一节 法的形式一、法律渊源与法律形式1、法律渊源渊源： 源流，本原，测其渊源，览其清浊，未有厉俗独行若宁者也。 -三国志管宁传（1）法律的终极来源：社会物质生活条件（2）法律的效力来源：立法、习惯、法理、学说（3）法律的形式来源：法律的各种表现形式-法律形式2、法律渊源与法律形式：p46二、法的形式的种类（一）法律的存在形式1、成文法：p462、不成文法：p46注意：不成文法并非绝对没有任何文字记载，而是不具有法律条文的形式。此外，不成文法在某些特定条件下是可以转化成为成文法的。3、成文法相对于不成文法的优点：（1）明确具体（2）修改废止的程序严格-稳定性（3）有利于社会的安全与自由 补充：法无明文规定不为罪-罪刑法定原则（4）有较好的预防作用4、不成文法相对于成文法的优点：（1）易于适应社会现实（2）不存在背离立法原意的问题（3）易于发挥司法官员的创造性-判例法（二）法律的效力形式 （自学） 第二节 法的种类一、根本法和普通法标准：以法的内容、效力、制定与修改程序以及解释与监督的不同。1、根本法：2、普通法：3、比较二、公法与私法三、国内法与国际法（自学）四、实体法与程序法1、实体法2、程序法3、比较：五、一般法和特别法划分标准：法律效力的范围1、一般法：在一国内的一般公民、法人和一般事项都适用的法律。2、特别法：在一国内特定人（法人）、特定事项、特定区域适用的法律。3、区别标准：4、一般法和特别法的适用规则：特别法优于一般法立法法）第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定.六、固有法和继受法1、固有法：一国在本国文化、道德、风俗、习惯以及风土人情的基础上，遵循本国法律传统而形成或建立的法律的总称。2、继受法：模仿他国法律所制定的法律的总称。思考：固有法和继受法的划分意义？ 一国只有固有法行不行？ 如何正确处理固有法和继受法的关系？第三节 法律效力 法律效力，是指法律作为一种国家意志所具有的约束力，具体表现为由国家制定或者认可，以及法律对主体行为具有普遍约束作用。补充：效力等级的基本原则1、法律效力等级首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位。2、在同一主体制定的法律中，按照特定的、更为严格的程序制定的法律，其效力等级高于按照普通程序制定的法律。3、当同一制定机关按照相同的程序先后就同一领域的问题制定了两个以上的法律规范的时候，后来制定的法律效力高于之前制定的法律。-后法优于前法。 4、当同一主体在某一领域或既有一般性立法，又有不同于一般性立法的特殊立法时，特殊立法效力优于一般性立法。-特别优于一般。5、当某一国家机关授权下级国家机关制定属于自己立法只能范围内的法律、法规时，被授权的机关在授权范围内制定的该项法律、法规在效力上通常等同于授权机关自己制定的法律或者法规，但仅授权制定实施细则的除外。一、法律效力的条件1、形式要件：（1）程序要件：法定机关根据法定程序制定或者认可。（2）公示要件：公布、公开2、实质要件：（1）不能与宪法相抵触（2）不能与上位法相抵触二、时间效力1、生效：（1）自公布之日起生效例1：中华人民共和国宪法1982年12月4日通过、公布、实施。例2：中华人民共和国反分离国家法2005年3月14日通过、公布、实施。（2）公布之后经过一段时间后生效例1：中华人民共和国公务员法2005年4月27日通过并公布，自2006年1月1日实施。例2：中华人民共和国行政处罚法1996年3月17日通过并公布，1996年10月1日实施。（3）公布之后具备一定条件才生效2、失效：（1）法律本身规定了失效时间，因期限届满而失效。（明示失效）（2）其他法定机关或者法律文件宣告失效。（明示失效）（3）新发代替旧法而使旧法自然失效。（默示失效）-新法优于旧法3、溯及力问题三、法律的空间效力1、全国领土范围有效2、特定范围有效（包括特定范围普遍有效、特定范围满足某些条件后有效）四、对人效力1、人：2、原则：（1）属人主义：根据公民的国籍确定法律效力的范围。（2）属地主义：一国法律对于其管辖领土范围内的一切人都有约束力，而不论他是本国人、外国人还是无国籍人。产生问题：情况1：如果A国实行属人主义，B国实行属人主义？情况2：如果A国实行属地主义，B国实行属地主义？情况3：如果A国是属人主义，B国是属地主义？（3）保护主义：任何人如果侵害了本国或者本国公民的利益，不论实施侵害行为者的国籍和侵害行为是否发生在本国境内，都要受到本国法的追究。（4）结合主义：在确定法律效力时，以属地主义为基础，辅之以属人主义。P65.五、对事效力1、一事不再理：（1）起源：（2）理念：限制国家权力，保护被告人的人权。（3）法律依据：例1：民诉意见第144条：当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。 例2：精神损害赔偿解释6条：当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，法院不予受理。 例3：最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题解释 第177条：在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。 例