国际私法简答题.doc

国际私法简答题及答案1、简述国际私法的调整对象。答：国际私法的调整对象是涉外民事法律关系。一般地说，凡有以下情况之一者，即构成涉外民事关系：（1）作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；（2）作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国完成的行为；（3）作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实（行为或事件）发生在外国。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。2、简述法律冲突产生的原因。答：法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系，因它们的民事法律规定各不相同，却都要求对该民事关系进行管辖或适用，从而造成的在法律适用上的冲突或抵触。一般主伙，在处理涉外民事关系时之所以会产生法律适用的冲突，有以下四个方面的原因：一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系，二是所涉各国民法上的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外经济贸易关系，必须承认内法律法律的平等，即有必要在一定的范围内承认所涉国法的域外效力。3、法律冲突的实质是什么？答：法律适用的冲突，实质上就是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法的域内效力”之间的冲突。法律的域内效力，主要体现国家的属地优越权，法律的域外效力体现国家的属人优越权。因而，外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突，也就是外国的属人优越权与内国的属地优越权的冲突；而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突，也就是内国的属人优越权与外国的属地优越权的冲突。5、简述国际私法解决法律冲突问题所经历的历史发展阶段。答：法律冲突解决的历史发展阶段包括：（1）依本国的冲突规范解决法律冲突。自中世纪意大利“法则区别说”时代起的几百年历史中，国际私法基本上是依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。但由于各国冲突规范存在的差异，完全通过各自国家的冲突法来指引应适用的法律，往往会导致适用不同的实体法，从而不能取得判决的一致，而判决的一致本是国际民商事交往的安全所需要的，因而在19世纪末以后，出现了国际冲突法条约。（2）依统一冲突规范解决法律冲突。18世纪中叶，由于孟西尼的倡导，开始出现了统一各国冲突法的尝试。追求冲突规范的国际统一是想通过彼此适用同一冲突规范指定同一国家的实体法作为同一国际民事关系的准据法，这样不论案件在哪一国提起，均能得到同一的判决结果。（3）依统一实体法解决法律冲突。这种新的解决法律冲突的途径，即是有关国家通过制定一些统一的实体规范，以消除彼此在民、商法上的歧异，并供缔约国的当事人直接适用于有关民事关系，从而也就可避免再从不同国家的国内法之间做出选择。10、简述当代国际私法的新发展。答：第二次世界大战以后，随着国际民商事流转关系的规模不断扩大，以国际民商事关系为调整对象的国际私法在世界范围内发生了很大变化，出现了许多新的发展。（1）国际私法范围的扩大与内容的不断丰富。（2）国际私法各个分支学科的形成。（3）国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展。（4）对传统冲突法及其学说改造的深化。（5）国际私法的国内法典日渐增多。11、简述各国改进冲突法的主要方法。答：各国改进冲突法的方法主要有：（1）用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性冲突规范，即逐渐把过去只在合同关系中适用的意思自治原则和最密切联系原则，扩大适用于其他领域的法律选择；（2）增加连结点的数量从而大量增加选择性冲突规范的数量，或采用多元连接点，以协调采用单一连结点的国家之间的立场；（3）对同类法律关系进行适当的区分（如在合同领域，许多国家都把合同划分为不同的种类并规定了相应的法律选择原则，如中国原最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答就分别规定了13种合同应用的法律），依其不同性质规定不同的连结点；（4）对一个法律关系的不同方面进行分割（如把合同关系至少分割为缔约能力、合同形式和合同的成立与效力三大方面），给不同部分或不同环节规定不同的连结点；（5）为了在冲突法中更好地追求实质正义的目的，采用“利益导向”或“结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内、国际立法中；（6）统一冲突法和统一实体法得到了重大发展，等等。13、简述冲突规范的结构及其特点。答：（1）在结构上，一般的法律规范的逻辑结构都包括假定、处理（指令或命令）和制裁三个部分，而冲突规范只包括“范围”和“准据法”两个部分，相当于一般法律规范中的假定部分。（2）作为国际私法的特有规范，冲突规范具有如下特点：冲突规范不同于一般实体法规范。它是间接规范，是法律选择规范。冲突规范仅指定某种涉及民事关系应适用何国（或地区）法律，并不规定当事人的具体的权利与义务关系，它必须与被其指定的那一国家的法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利与义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。因此它不同于直接确定当事人权利与义务关系的实体法规范。冲突规范不同于一般程序法规范。虽然它主要是规定法官应如何适用法律，但它与以诉讼关系为为调整对象的程序法规范有实质性的区别。冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。它包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。14、冲突规范有哪些不同的类型？答：根据冲突规范对适用法律的指定不同，可以把它们划分为四种基本的类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范。各国之所以常在冲突法的立法中同时采用上述不同类型的冲突规范，主要是因为各国对不同种类、不同性质的涉外民事关系常采用不同的司法政策决定的。例如，国家在政策上需要对某类涉外民事关系加以严格控制时，它会用指定适用内国法或要求重叠适用内国法的单边冲突规范或重叠性冲突规范，而在国家认为放宽对某类涉外民事关系的控制时，它便会采用双边冲突规范甚至选择性冲突规范来指定可适用的法律。此外，国家还需要采用有关的辅助性规范来保证主要冲突规范的正确实施。15、列举几种常见的准据法表述公式。答：主要有：（1）属人法。它是指以民事关系当事人的国籍或住所作为连结点的准据法表述方式。一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的法律冲突。属人法又有“本国法”和“住所地法”之分。在属人法中还有一种法人属人法。它一般是法人的国家国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力与行为能力方面的一些问题。（2）行为地法。所谓行为地法，是指法律行为发生地所属国家的法律作准据法的表述公式。它起源于“场所支配行为”这一法律古谚，通常用来解决行为方式的有效性问题。行为地法又可细分为合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法等。（3）物之所在地法。这是指用行为民事关系客体的物所在国家法律作准据法的表述公式，常用来解决物权关系，尤其是不动产物权关系的法律冲突。（4）法院地法。所谓法院地法，是指用审理涉外民商事案件的法院所用国家的法律作准据法的表述方式。在过去，一般认为法院地法是解决诉讼程序方面问题的惟一的准据法，但是，现在已有学人反对这种观点。此外，法院地法也并不是只能用来解决程序问题，对各种实体问题适用法院地的实体法，几乎是自巴托鲁斯以来，一直存在的一种重要倾向。（5）旗国法。所谓旗国法，是指船舶悬挂的旗帜所属国家的法律作准据法的表述方式，常用来解决船舶在运输过程中发生的涉外民事关系法律冲突问题。如为航空器，则适用其所属国法律。（6）当事人自主选择的法律。当事人自主选择（或协议选择）的法律，是指用当事人人双方选择的那个国家的法律作准据法的表述公式。这个准据法，又叫做“意思自治”原则，是大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。但现在有些国家和或国际公约还允许当事人在合同领域以外的民事关系（如侵权赔偿责任、遗产继承等）自由选择通用的法律。（7）与案件或当事人有最密切联系的法律。适用与案件或当事人有最密切联系的法律，也可称之为“最密切关系原则”，它既是一个法律选择的指导原则，同时它作为一个灵活的开放型的准据法表述公式，又大量出现于各种新近颁布的冲突法之中。如我国民法通则第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”16、连接点的法律意义主要表现在哪些方面？答：连结点的法律意义主要表现在两个方面：从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；而从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着的内在的实质联系或隶属的关系。17、简述冲突规范之间的冲突的表现形式。答：冲突规范之间的冲突，大体表现为以下三种情况：（1）两国的冲突规范的“范围”所使用的概念虽然相同，但指引准据法的连结点却不相同。如对动产继承，一国使用“死者死亡时的住所地”作连结点，而另一国则使用“死者死亡时的国籍”作连结点，这时如其中一国法院受理有关在一国有住所而具有另一国国籍的死者的动产继承案件，就发生冲突规范的冲突了。（2）两国的冲突规范，不但“范围”所指相同，而且用以指定准据法的连结点也相同，但是该两国对连结点的认定或解释却不相同。两国都规定“动产继承适用死者死亡时的住所地法”，就该死者的动产继承争议在其中一国法院涉讼，依该国关于“住所”的实体法规定，死者死亡时的住所应在对方国家，但依对方国家的实体法上的规定，死者的住所却在法院国，从而也产生了冲突规范之间的冲突。（3）与第二例相同，甲乙两国的冲突规范的“范围”和连接点完全相同，而且对连接点的解释也完全相同，可是对“范围”所涉及的事实情况的法律上的“定性”或“归类”不同。这种情况，被称为冲突规范的“隐存冲突”。18、在国际私法中，为什么要解决识别问题？答：在国际私法实践中，识别之所以必要，是因为识别常常发生冲突，而识别冲突之所以会发生，是因为下述各种情况的存在：（1）对于同一事实，不同国家的法律赋予它以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。（2）不同国家的法律还往往把某一有共同内容的法律问题分到实体法或程序法的不同法律部门。由于程序问题往往适用法院地法，而实体法问题要依各种不同性质的法律关系另行确定准据法，因此，不同识别也往往导致适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。（3）由于社会制度或历史文化传统的不同还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所没有的情况。例如，大多数国家在国内法中只有一夫一妻制婚姻，但有些国家承认一夫多妻或一妻多夫也是合法婚姻；许多国家有占有时效的制度，而我国只有诉讼时效制度，因此也需要进行识别确定应适用的法律。19、对于识别的依据，有哪几种不同的学说？答：在冲突法制度中，识别是决定援引哪一冲突规范的前提。解决识别冲突的依据，主要有五种不同学说：（1）德国学者卡恩和法国学者巴丁主张的法院地法说，认为受理案件的法院只应依自己国家国内法的同一概念与观点来做出识别；（2）法国的德帕涅和德国的沃尔夫等主张的准据法说，认为用于解决争讼问题的准据法，同时也是对事实构成的性质进行识别的依据；（3）德国的拉贝尔和英国的贝克特等主张的分析法学与比较法说，认为识别只能依建立在分析法学和比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。在实践中，各国大都以法院地法作为识别的主要依据，同时于必要时兼顾其他有关国家的解释。（4）个案识别说。前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出了“个案识别”的主张（又被称为“个案定性说”）。此说认为，解决识别问题不应有什么统一的规则或统一解决的方法，而应具体问题具体分析。在适用冲突规范时，应根据冲突规范的目的及当事人的利益、一般的利益以及公共秩序上的利益来决定。（5）功能识别说。德车学者纽豪斯认为早先提出的三种学说都从“法律结构上”来解决识别问题（即“结构识别”），很难超脱各个具体法律规则的界限，从而导致本可有效的婚姻成为无效，本可取得死亡人遗产的生产遗孀失去取得其遗产或更多遗产的权利。故提出了“功能识能说”，即按各个制度在法律生活中的功能来定性，方可避免上述不应有或不公平的现象发生。20、简析反致发生的条件。答：主要是因为对同一法律关系各国法律规定了不同的连接点，并且因各国对其冲突法指引的外国法的范围理解不同而发生的。此外，有时即使有关国家对于同一法律关系规定的连接点相同，但对这同一连接点的解释不同，也会出现反致。但是，并不是说只要对同一涉外民事关系所涉两国规定了不同的连接点，就一定会发生反致。首先，如果所涉两国的冲突法都认为自己指定的对方法律不包括对方的冲突法，反致便无从产生；其次，有时即便所涉国家认为本国冲突法指定的外国法也包括对方的冲突法，但如致送关系中断，反致也无从产生。对缺乏致送关系的情况，常称为冲突规范的积极冲突，而不缺乏致送关系的情况，则称为冲突规范的消极冲突，反致只能在冲突规范的消极冲突中存在。21、简述对反致持肯定态度和对反致持否定态度的学者们的不同论据。答：持反对态度的学者们主要认为：（1）反致与国际私法的常识和任何国际私法制度的真正性质相抵触；（2）采用反致有损内国的立法主权；（3）采用反致于实际不便；（4）采用反致会导致指定准据法的无限循环。赞成反致的学者们则认为：（1）采用反致可维护外国法律的完整性；（2）放弃自己的冲突规范，改用对方国家的冲突规范。22、简析国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度。答：目前，采纳反致制度的国家仍然不多。尽管如1995年意大利国际私法制度改革法一改本国学说和判例对反致所采取的否定态度，对在什么情况下，如何采用反致做了较详细的规定，但大多国家都是有条件有限制的接受反致。国际条约中也有一些采纳了反致制度的，如1902年海牙婚姻法律冲突公约允许反致（第1条），1989年海牙死者遗产继承法律适用公约接受转致（第4条），但也有排放反致的，如1996年海牙关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约（第20条）和2000年海牙关于成年人国际保护公约（第19条）等。23、公共秩序有哪几种规定方式？答：在国际私法的国际和国内立法上，公共秩序的规定方式有以下三种：（1）直接限制的规定方式。这种方式是在立法中明确规定，外国法的适用不得违反内国公共秩序，否则拒绝适用。（2）间接限制的规定方式。这种方式只指出某些内国法具有绝对强行性，或者必须直接适用，从而排除了有关外国法在内国适用的可能。（3）合并限制的规定方式。这种方式就是在国内立法中兼用直接限制和间接限制两种立法方式。24、在运用公共秩序时应注意哪几个方面的问题？答：运用公共秩序制度时应注意的问题主要包括：（1）公共秩序是一个弹性条款；（2）注意区分国内公共秩序和国际公共秩序；（3）援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵角，也不应与外国公法的适用相混淆。（4）是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力；（5）如何对待外国的公共秩序。25、简析法律规避的构成要件。答：法律规避有四个构成要件：（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、物之所在地等；（4）从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。26、简析法律规避的效力。答：在国际私法领域内，法律规避现象时有发生，对各国的法律尊严造成冲击。但对于法律规避的效力问题，各国在立法、理论和实践方面却存在分歧，主要有两种情况：（1）法律规避行为有效。早期的一些学者，如华赫特、魏斯等并不认为国际私法上的法律规避是一种无效的行为。他们指出，即然双边冲突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立或解除，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系的外国，设置一个连结点，以达到适用对自己有利的法律的目的，并未超越冲突法所允许的范围，也并不与冲突法相抵触。（2）法律规避行为无效。主张法律规避行为是无效行为的学者则认为，法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为；另外，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，故应否定法律规避行为的效力。目前各国出于对法律正式价值的追求和对本国法律尊严的维护，都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。但在对法律规避行为加以禁止的国家中又可分为两类：只规定禁止规避本国（法院国）的强行法。规定禁止规避本国强行法和外国强行法。另一个值得注意的问题是，有一些国家只认为借该规避行为（如改变国籍或住所）而成立或解除的法律关系无效，至于被改变的连结点是否同样无效，则应由改变后的连结点所在国家的法院决定。中国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第194条明确规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。“27、对外国法的查明，有哪几种不同的方法？我国法律对该问题又是如何规定的？答：主要有：（1）由当事人举证证明。英美等普通法系国家和部分拉美国家采用这种做法。它们把外国法不是看做法院应主动适用的法律，而是视为当事人引用来主张自己权利的事实。外国法中有无相关规定及其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人在诉状中引用该外国法或请有关专家提供证方。当双方当事人对该外国法的内容有争执时，由法院断定哪一方的主张是正确的。（2）法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。德国、瑞士等国便采用这种作法，但更重视法院的调查。我国法院在审理涉外民事案件是遵循“以事实为根据，以法律为准绳”原则，当依我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也可协助提供。按照最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的意见（试行）的有关规定，对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使、领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。28、简述外国法不能查明时的解决办法。答：外国法不能查明时的办法主要有：（1）以内国法取而代之；（2）推定外国法与内国法相同，故而适用内国法；（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩；（4）适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律；（5）适用一般法理；（6）辅助连接说。29、简析公共秩序在国际私法中的职能。答：现代国际私法中讲到的公共秩序，其功能主要表现在排除外国法的适用上。一方面，在自己国家的冲突规范指定内适用外国法时，如果其适用的结果与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用；另一方面，凡内国法中的某些规定，由于其牵涉到国家或社会的重大利益，或道德与法律的基本原则，因而是必须直接予以适用的，从而通过直接肯定内国法必须适用的方式实现对某些外国法适用的防范或否定的作用，在这种情况下，可以根本不考虑有关的冲突规范作何规定，公共秩序就是从这两个方面来发挥其排除外国法的作用的。30、简述构成先决问题的要件。答：一个问题是否能构成国际私法中的先决问题必须满足三个条件：（1）主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；（2）该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；（3）依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。以上三个条件缺一不可。因此并不是任何需要先行解决的问题都会构成“先决问题”。31、简述一国内部跨法域的民商法律冲突的解决。答：区际法律冲突虽然是指一国内部不同地区的法律制度之间的冲突，但它包含两个不同的内容：一是一国内部跨法域的民商事交往中产生的法律适用上的冲突如何解决；二是在国际法律冲突中，经冲突规范指引当事人本国法后，而该当事人的本国却是一个多法域国家，这时究竟应以其中哪一法域的法律作为他的本国法而加以适用的问题。对于一国内部跨法域的民商法律冲突，历史上也产生了通过冲突法来解决和通过统一实体法来解决这两类不同实践。（1）用区际冲突法来解决。但具体方式大致有以下几种：制定全国统一的区际冲突法。如波兰1926年区际冲突法典。各法域分别制定各自的区际冲突法。如波兰在1926年区际私法典颁布之前，国内的区际冲突是依靠各法域各自的区际冲突法解决的。类推适用国际私法解决区际法律冲突。这种方式一般是在多法域国家无统一的区际冲突法，各法域也无区际冲突规范或中央立法机关不允许这种规范存在的情况下而采用的。如前捷克斯洛伐克1948年国际私法和区际私法典第5条规定，区际冲突通过类推适用国际私规则加以解决。对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。在普通法系国家中，没有国际私法与区际私法之分，在冲突法意义上，法院将本国内的其他法域视同与其他主权国家一样的“外国”，因而某一法院在解决本法域与其他法域的区际冲突时，适用的是与解决国际冲突基本相同的规则。如1971年美国第二次冲突法重述既是用来解决国际冲突的指导性规则，也是用来解决美国州际冲突的规则。（2）用统一实体法来解决。32、简述多法域国家当事人本国法的确定。制定全国统一的实体法。如1912年的瑞士民法典和1877年美国的州际商法。制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。如英国有英格兰、苏格兰、北爱尔兰、海峡群岛和马恩岛五个海域，英国1963年遗嘱法及1958年收养法就只适用于英格兰和苏格兰，而不适用于其他法域。制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域采用。如美国的全国统一州法委员会和美国法学会拟定的美国统一商法典除路易斯安娜州部分采用处，已为其他各州采用，从而美国各州在商品买卖、银行交易、投资证券、产权证和商业票据等方面的法律基本实现了统一，以消除法律冲突。一些复合法域国家的最高法院在审判实践中确立统一规则，促进内部各法域的法律冲突的解决。这种情况在加拿大和澳大利亚等普通法系国家表现得较为明显。将在一个法域适用的实体法扩大适用于其他法域。这种作法多出现在因国家的兼并、国家领土的割让、国家领土的回归或国家的殖民等原因而形成的复合法域国家中。33、简述中国内地和香港、澳门和台湾地区之间区际法律冲突的解决。答：对于多法域国家当事人本国法的确定，主要的做法有：（1）在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用。如经1964年修改的日本法例第27条规定，在适用当事人的本国法时，如当事人本国各地法律不同时，依其所属地方的法律。（2）依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时，晚近国际私法立法的趋势是，适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。如1988年中国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，则直接适用与案件有最密切联系的地区的法律。”（3）采用国际私法的规定来解决。例如，1966年葡萄牙国法典第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法。（4）以首都所在地的法律作为准据法。中国台湾省1953年涉外民事法律适用法第28条规定：“依本法适用当事人的本国法时，如其国内各地方法律不同时，依其国内住所地法，国内住所不明者，依其首都所在地法。”34、简述中国内地和香港、澳门和台湾地区之间区际法律冲突的解决。答：根据香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法，中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限，故目前类推适用各自的国际私法或各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突是一种简单可行的办法。待条件成熟后，在各地充分协调与协调的基础上，再制定全国统一的区际冲突法或全国统一的实体法。对于中国四法域之间的区际法律冲突，目前，中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法来解决的，而台湾地区已于1992年公布了台湾地区与大陆地区人民关系条例（于2003年进行了第8次修正），同年发布了该条例的施行细则。条例的民事部分（第41条至第74条）对两岸法律冲突的解决作了详细规定。此外，台湾地区还于1997年公布了香港澳门关系条例（简称港澳条例，于2003年作了增订和修正），并发布了实施细则。对于台港澳之间法律冲突的解决，其第38条规定：“民事事件，涉及香港或澳门，类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者，适用与民事法律关系有重要牵连关系地法律。”35、简述国际私法中时际法律冲突的解决。答：法律时际冲突的解决，也因其发生的原因不同而有区别。如在冲突规则发生改变时，根据“法律不溯及既往”和“既得权保护”的一般原则，应在立法中明确规定它是否具有溯及力以及溯及的条件。在连结点发生改变时，各国在实践中多根据法律关系的性质，分别采取允许适用新连结点指引的法律（即可变更主义）和不允许适用新连结点指引的法律（即不可变更主义）的方法，以使问题求得公正合理的解决，即不破坏法律关系的稳定性，也不应让当事人规避法律的意图得逞。在被指定的准据法发生改变时，也应看改变后的准据法是否具有溯及的效力，它的适用是否会在当事人之间产生严重的不公平、不合理的后果，特别在涉及第三世界国家的重大利益时，更不宜毫无条件地运用“既得权保护”原则。36、简述国际私法中人际冲突的解决。答：对于国际私法中人际法律冲突的解决，在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。例如，1966年葡萄牙民法典第20条第3款规定，如被指定国法律秩序内有适用于不同类别的人的不同法制，则必须遵守该法就该法律冲突而作的规定。此外，1999年白俄罗斯民法典等1101条也规定，如果应适用的是一个具有多法域或在其他方面有各不相同的法律制度的国家的法律时，其应适用的法律，依该国法律确定。其中所称“在其他方面有各不相同的法律制度”即应理解为适用于不同人的法律。37、简析国民待遇在当代的特点。答：国民待遇原则，最早是资产阶级国家为追逐全球商业利润而提出来的。自从1804年法国民法典率先在国内法中做出规定，予以确认后，许多国家相继从法律上规定或实际上采用了国民待遇原则。当今国民待遇原则的主要特点有：（1）原则上要求互惠，但并非一定以条约和法律上的规定为条件，因而多用对等原则加以制约；（2）外国人享有与内国人平等的法律地位，是就一般原则而言的，并非在具体的民事权利享有上完全一样；（3）国民待遇的范围，有时还在条约中做出具体的规定和限制。38、简述最惠国待遇制度的特点。答：第二次世界大战后，最惠国待遇制度被各国广泛采用。根据有关最惠国待遇制度的公约，并结合各国缔结的最惠国条款与实践，当今最惠国待遇制度可归纳出以下几个特点：（1）它是依据条约而赋予的；（2）凡给惠国授予第三国以任何优惠，受惠国无需向给惠国履行任何申请手续，即可取得和享有；（3）这种待遇实际上是通过给予对方自然人、法人、商船、产品等具体的优惠上表现出来的。（4）在最惠国待遇条款中，一般对其适用范围或事项作了规定。39、简述最惠待遇的分类、适用范围及例外。答：最惠国待遇可作不同的分类，其中最主要的可分为互惠的最惠国待遇和不互惠的最惠国待遇，有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。从受惠的边数来看，最惠国待遇可分为互惠（双边受惠）和不互惠（单边受惠）两种。互惠的最惠国待遇是指各缔约国之间相互给予最惠国待遇；不互惠的最惠国待遇是指缔约一方根据条约义务单独给予缔约另一方以最惠国待遇。从受惠的条件而言，可把最惠国待遇分为有条件和无条件的两种。前者是指在最惠国条款中规定，只有缔约对方能像第三国那样，在接受某些优惠时，向它提供同等的报偿，才能给予第三国的优惠提供给缔约对方。后者则指凡缔约一方将新的优惠给予第三国时，也自动而且无报偿地给予缔约他方。最惠国待遇适用范围一般根据两国之间的关系程度和经济状况加以确定。通常可在以下几个方面适用这一制度：（1）国家之间的商品、支付和服务往来；（2）国家之间交通工具的通过；（3）彼此的公民和法人在对方定居、个人的法律地位和营业上的活动；（4）彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免权；（5）著作权、专利权和商标权的保护；（6）判决和裁决的相互承认和执行。最惠国待遇的例外，是指在某些情况下给惠国可以不把给第三国的优惠提供给缔约对方。国家之间在缔结最惠国条款时，一般都规定最惠国待遇的例外条款，指出一些不适用最惠国待遇的例外事项，这些事项一般包括：（1）一国给予邻国的特权与优惠；（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠；（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠；（4）经济集团内部和成员国相互给予对方的特权与优惠。41、简述国籍积极冲突的解决方法。答：解决自然人国籍积极冲突的办法有：（1）在自然人国籍产生积极冲突的场合，也即一个人同时既具有内国国籍，又具有外国国籍时，国际上通行的做法多主张以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法，不论这几个国籍是同时取得还是异时取得的。这就是“内国国籍优先原则”，且已被各国普遍接受。（2）在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，如何确定其本国法，各国的实践不一，归纳起来主要有三种做法：即最后取得的国籍优先原则；当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先原则；与当事人有最密切关联的国籍优先原则。42、简述国籍消极冲突的解决方法。答：自然人国籍的消极冲突的解决原则和办法。对于自然人国籍消极冲突问题，各国的立法和司法实践基本采取一致原则，都主张以无国籍人的住所地国国籍为其国籍，以住所所在地国家的法律为其本国法，“当事人无住所或住所不能确定时，以其居所所在地国为其国籍国，以居所所在地法为其本国法”。如果当事人的居所也不能确定时，多数国家的法律未作规定。司法实践既有主张以当事人所在地国家为准，也有主张尊重当事人意愿，以当事人意思自治来决定其国籍和本国法。43、简述国际私法上解决住所冲突的基本做法。答：国际私法上的住所究竟如何认定，曾有各种不同的学说。大多数学者和司法实践采用法院地法说，即依照法院国的住所概念去认定当事人的住所究竟在何处。对于住所的积极冲突，其解决原则大体与解决国籍的积极冲突相似。既如发生内国住所与外国住所间的冲突，在内国住所优先，而不管这些住所取得的先后。如发生外国住所与外国住所间的冲突，在他们是异时取得的情况下，一般主张以最后取得的住所优先，如果是同时取得的，则一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。对于住所的消极冲突，一般以当事人的居住代替住所；如果无居所或居所不明时，一般以当事人的现在地代作住所定其属人法。79、遇有当事人未选择法律的情况发生时，在立法和实践中，有哪几种不同的确定合同准据法的方法？答：在国际民商事活动中，如当事人未行使这种选择法律的权利，这时，合同准据法的确定大体有以下几种不同作法：（1）部分国家明确确定适用某一客观连结因素指定的法律。如早先的日本法例第7条把合同视同法律行为，并规定：“关于法律行为的成立及效力”，于“当事人意思不明时，依行为地法”（同时规定隔地合同以要约发出地为行为地）。而1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第24条则规定，当事人未明示选择法律时，适用合同履行地法；只有在履行地亦无法确定时，才适用与合同有最密切联系的法律。（2）大约是从1966年波兰国际私法开始，有的国家在当事人未对合同准据法做出约定时，规定不同的合同应适用各该合同的特定一方当事人的住所地法。1975年前德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动纪律关系以及国际经济合同适用纪律的条例第12条和1982年前南斯拉夫国际冲突法第20条都规定于此种情况下，应适用各该合同特定一方当事人的主营业所所在地或住所地或活动中心地法。1974匈牙利国际私法的规定亦基本上属于此一类型。（3）大约从1986年德国民法施行法起，则开始规定（第28条），在此种情况下，合同应适用与之有密切联系的国家的法律。然后再按不同性质的合同，规定什么地方的法律与各该合同有最密切的关系。104、简述海上侵权行为的法律适用。答：发生在海上的侵权行为，大致可归结为三个情形：一是船舶相撞，或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为；二是发生在船舶内部的侵权行为，诸如发生在旅客与海员或旅客之间的侵权行为；三是因海上事故致旅客死伤及其行为毁损所发生的侵权行为。（1）如果在公海上发生船舶损害他国海上设施或海底电缆的，因公海自由，而有主张只应适用法院地法的。英美的做法便是如此。对发生在领海上的侵权行为，或损害其他海上设施，一般是将领海国视作侵权行为地，领海国法即为侵权行为地法。（2）发生在船舶内部的侵权，无论该船舶是处于公海或某国领海，多主张适用旗国法。其理由是船舶可视为船旗国的浮动领土。但是如果船舶处于他国领海之内，并且该侵权行为影响领海国的利益，有的国家如美国主张适用领海国法。（3）对于发生船舶碰撞的赔偿问题，1977年9月30日在里约热内卢国际海洋法委员会全体会议上通过了一个公约，我国政府曾派观察员参加这次会议。在管辖权方面，公约规定，此种诉法，除当事人另有协议外，原告只能在公约缔约国的经该公约规定的法院中提起。此外，该公约还对法律适用和判决的承认与执行作了详尽规定。（4）关于旅客人身伤害及行李毁损的赔偿问题，1974年曾订有海上旅客及其行李运输的雅典公约。113、简述我国处理在其境内外国人与外国人结婚的法律制度。答：根据中国民政部1983年关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复，对于男女双方都是来华工作的中国人，或一方是在华工作的外国人，另一方是临时来华的外国人，要求在中国办理结婚登记的，只要他们具备1983年中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定中所要求的证件，符合中国婚姻法的规定，可予办理结婚登记。但为了保证中国婚姻登记的有效性，可以让婚姻当事人提供本国法律规定的在国外办理结婚登记有效的条款。根据中国宪法规定的宗教信仰自由的原则，双方当事人可以按其所属宗教的教规举行宗教结婚仪式，但如要使其结婚在中国具有法律效力，则必须根据中国法院的规定，到婚姻登记机关进行登记。此外，在条约或互惠基础上，中国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。114、对夫妻人身关系应适用的法律，有哪几种主要不说？答：（1）适用丈夫的本国法，如日本和约旦；（2）适用夫妻共同属人法，如希腊和奥地利等；（3）适用行为地法，如1905年关于婚姻效力的海牙公约；（4）采用结果选择方法，这是一种新的主张，依此主张，夫妻身份关系应适用的法律，应是最有利于维护夫妻平等和最有利于保护妇女权利的法律。115、简述夫妻财产关系准据法的时际冲突问题的两种不同主张？答：夫妻财产关系的准据法的时际冲突问题，有两种对立的主张：不变更主义和变更主义。持不变更主义者认为，若允许变更，首先，会导致规避法律的现象大量发生，从而使妇女一方的利益失去必要的保护，因为不少国家是以夫的属人法来解决夫妻财产制的；其次，如果允许变更，会使已经确定了的夫妻财产关系发生变化，从而引起混乱和困难。而变更主义的拥护者认为，婚姻对夫妻财产上的效力与他们的人身关系的效力一样，是为了使婚姻与家庭关系得以正常进行，不能不受当事人国籍或住所改变的影响，既然当事人已经改变了其原来的住所或国籍，就应适用新法来解决其财产关系。116、简述认领实质要件的法律适用制度。答：认领的实质要件的准据法有以下几种：（1）父母属人法。一般说来，认领子女的父母的住所或国籍是具有重要意义的。因为认领人的行为能力应由认领人的属人法决定。如泰国1939年国际私法第31条德国民法施行法第21条第2款。美国一些州适用认领时父的住所地法。（2）分别适用父母和子女的属人法。布斯塔曼特法典第60条规定：“认领的能力受父的属人法支配，被认领的能力则受子女的属人法支配。必须两属人法所规定的条件相符，才能认领。”（3）子女属人法。1979年奥地利国际私法第25条规定：“非婚生子女的父子关系的确定与承认要件，依其出生时的属人法，但也可适用他们最近的属人法，如果依该法确立和承认是可以允许的，而依出生时的属人法却是不允许的。117、简述监护的法律适用制度。答：关于监护法律适用的准据法，大都适用被监护人属人法，如日本、德国、意大利，但也有主张适用法院地法或监护人的本国法。118、简述父母子女关系准据法的制度。答：对于父母子女关系应适用的法律，有的国家不分父母与婚生子女、父母与非婚生子女、养父母与养子女的关系，笼统加以规定。有的国家则区分不同的父母子女关系，分别规定他们之间的关系应适用的法律（如希腊民法典）。此外，如英国等，则把父母子女关系区分为父母对未成年子女的一般亲权和父母对子女的财产权，分别规定应适用的法律。对于父母子女关系准据法的选择，一般因法律保护的侧重点不一而有不同主张：（1）适用母亲的属人法；（2）适用子女的本国法；（3）适用亲子双方共同本国法。119、关于扶养法律适用问题，我国是如何规定的？答：我国民法通则第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”在适用民法通则第148条解决涉外扶养问题时，应注意两点：第一，对民法通则第148条中的扶养仅是指夫妻之间的扶养，而是同时包括父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养。第二，对于何为“与被扶养人有最密切联系的国家的法律”，我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第189条规定：“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。”126、简述继承准据法的适用范围。答：（1）首先适用于继承开始的时间及其原因。各国民法通常规定继承自被继承人死亡时开始。若被继承人是自然死亡，一般不产生法律冲突。但在宣告死亡时因死亡时间的确定制度不同而导致法律冲突则是常见的。（2）其次应适用于什么样的人能成为继承人（包括继承人的范围）以及继承人的顺序。（3）应适用于继承开始的效力（包括继承人于继承开始后是否可放弃继承？放弃应于何时做出？是否可进行限制继承等）。（4）继承财产的范围及移转权。（5）适用于被继承开始后经一段时间仍找不到继承人和受遗赠人的遗产的处理。第十六章 国际民事诉讼法129、国际民事诉讼中的国民待遇原则的主要特点是什么？答：在当今国际社会，随着国际关系的发展和社会的进步，对外国自然人来说，即使没有条约的规定，依据习惯国际法，一般也都在诉讼地位上给予国民待遇，即享有同本国国民平等的地位。当然，此种国民待遇必须是互惠的。而对于互惠，则采用推定原则，即如对方国家无相反的法律规定、相反的司法实践，即推定其对自己在该国的国民，在民事诉讼地位上，也是享有平等待遇的，否则，即可根据对等原则，有权限制对方国家国民的此种诉讼地位。此种国民待遇，一般也及于法国法人和其他组织，并且通过有关的国际条约的规定，也及于难民和无国籍人。我国的立法也是与当前国际社会的这种普遍实践相一致的，如我国1991年民事诉讼法第5条明确规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”这一规定不以有条约存在为前提。131、在国际私法中，国际民事管辖权的解决具有哪些重要意义？答：国际民事管辖权是指一国法院依据本国缔结的或参加的国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判权的资格。它的正确解决：（1）有利于诉讼当事人双方进行诉讼活动，也有利于法院顺利进行审判活动；（2）有利于进行国际民事活动的自然人、法人乃至国家的民事权益得到及时的保护；（3）有利于维护国家的主权和促进平等互利的国际民、商事交往。132、简述平行诉讼的解决。答：平行诉讼作为各国司法管辖权相互冲突的产物，其存在具有一定的客观合理性，但其亦有一定的负面效应，如容易导致出现相互矛盾的判决，使当事人的权利义务关系陷入不稳定状态，引发国家间的司法对抗等等，因此各国基本上对平行诉讼都采取了一定的限制措施。英美法系国家采用的限制方法主要有：适用不方便法院原则与颁布发禁止诉讼令。不方便法院原则（principle of forum non conveniens）是指法院在受理某一涉外民事案件时，发现在本国法院受理该案对法院与当事人都不方便，并且又存在着另一国法院可作为受理此案的替代法院，于是法院便是以本院是非方便法院为由，拒绝行使管辖权，这样就能够避免平行诉讼的发生。禁止诉讼令（anti-suit injunction），是指在平行诉讼发生后，法院颁布禁令，禁止当事人在外国或本国法院进行诉讼，当事人如果不遵守此禁令，则可能构成藐视法院。中国目前的国内立法对于国际民事诉讼中的平行诉讼问题没有明确规定，但1992年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见涉及了这一问题。意见第306条规定，中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方不事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院不予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案做出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。意见第15条规定，中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。这种对平行诉讼的做法似有商榷之余地。不过，在中国与其他国家缔结的双边司法协助条约中，对平行诉讼问题的处理则更符合国际社会的普遍实践。133、简述直接送达的几种方式。答：直接送达的方式有：（1）外交代表或领事送达，但此种方式只限于对所属国国民，且不能采取强制措施。（2）邮寄送达；（3）个人送达；（4）公告送达；（5）按当事人协商的方式送达。134、什么是外交豁免？我国有关立法对此有哪些重要规定？答：按照国际法或有关协议，在国家间互惠的基础上，为使一国外交代表在驻在国能够有效地执行任务，而由驻在国给予的特别权利和优遇，即称为外交豁免。我国民事诉讼法第239规定，对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国所缔结或参加的国际条约的规定办理。就目前而言，我国缔结或参加的这方面的国际条约是指维也纳外