法与正义法与正义(上)的应用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering法与正义（上）王振东一、第一节 正义在法价值论中的统帅地位(一)一、正义是人类一种最基本的价值理想自从人类社会产生以来，人类就一直没有停止过对正义的追求。正义始终被人们视为人类社会一种最基本的崇高美德和价值理想。无论在中国，还是在西方，坚定不移地捍卫正义这一人类崇高价值，不但为思想理论大家所崇尚，而且深深地植入人类的每一根神经当中。按照冯友兰先生的话说，正义“是绝对的命令，社会中的每个人都有一定的应该做的事，必须为做而做。” 正义正是人类这样一种源出的、基于内在冲动而产生的最基本的价值理想。1、西方正义意识起源从下面两个角度来看，西方正义意识不但起源很早，而且它是对西方文化的价值取向起奠基作用的、源出的基本的观念意识：第一，从词源学的角度看，“正义”一词在西方源出于古老的拉丁语justitia，它是由拉丁语“jus” 一词演化而来的。“jus ”最初有正、平、直等含义，后来由此词发展而来的英文“justice”一词，根据牛津现代高级英汉双解词典的解释，它不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正义等含义，而且还具有法律制裁、司法、审判等含义。可见，正义作为一种基本的法价值，仅从词源学的角度看，它就具有久远的传统。第二、从早期法律思想家的论证来看，正义是法产生的基础和基本前提。古希腊的柏拉图和亚里士多德历来被认为是西方文明的思想奠基者，他们的法论，可以说都是从正义论开始的。柏拉图的传世之作理想国的全部内容都是围绕着探讨什么是正义和公正的问题展开的;作为柏拉图学生的亚里士多德虽然在政体主张、法治与人治关系问题上同其恩师有所差异，但他也认定正义是人类至善的美德，并认为“法律就是正义的体现，法律的好坏完全以是否符合正义为标准，服从法律就是服从正义，立法的根本目的在于促进正义的实现。” 不但如此，亚里士多德对正义的经典性分类，可以说奠定了正义分类研究的基础，并且一直影响至今。2、中国正义意识产生据笔者初步考证，中国“正义”一词最早可能出自先秦儒家最后一位思想大家荀子之口，荀子 儒效云：“不学问，无正义，以富利为隆，是俗人也。”应该说，“正义”一词在汉语中出现并不是十分久远，但是，中国人的正义意识却很早就已相当发达，这不仅表现在中国人很早就以“直”、“公”、“正”等概念来比附今日正义一词的内涵，而且中国人很早就发明了“义”这一重要词汇，并进而在春秋时期先以儒墨、后以儒法为对立两极，展开了空前并且继后数千年的义利大争论。当然，笔者并不认为以儒家为首的传统中国人所称之“义”就是正义概念本身，但的确“义”字中孕育了正义概念的若干重要基因。“义”字在甲骨文中就有了，其繁体形态由“羊”、“我”二字会意而成。据清代段玉裁在说文解字注引考工记注云：“羊，善也。”羊在上古时代被认为“是聪明正直、公忠无私、极有理智的动物，所以古人也就以羊为美善吉祥的象征。” “我”字的本义，根据考古发现是指一种戈形武器，后来才被假借为第一人称代词。因此，由羊、我二字会意而成的义字的本意是：以“我”(由特殊兵器到第一人称，由特指而泛指，从具体到抽象)的力量，捍卫那些美善吉祥、神圣不可侵犯的事物及其所代表的价值。“义”字最初所具有的人应该捍卫美好崇高价值的庄严境界，恰恰是后来人类正义概念的最本质的内核。(二)、正义作为一种法价值对其他法价值具有优先性正义意识和观念，无论在在西方还是在东方，都是人类一种基于内在冲动而产生的源初的美好追求。不仅如此，作为一种法价值，正义更是社会的一种首要价值。正如约翰?罗尔斯在其名著正义论开宗明义所说：“正义是社会制度的首要价值，正象真理是是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正;同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认了为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正常的，不承认许多人享受的较大利益绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论，同样，使我们忍受一种不正义只能是需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。作为人类活动的首要价值，真理和正义是决不妥协的。” 罗尔斯的这段著名论述，不仅指出了正义是社会的首要价值，而且论证了：第一，正义作为一种法价值，它对法的效率价值具有优先性;第二，作为法价值，正义对自由具有优先性。如果我们把罗尔斯的上述思想扩展开去，我们就可以得出这样的结论：正义作为一种首要法价值，它对其他一切法价值具有优先性。因为正义不只是对于效率、对于自由具有优先性，而且对于秩序等其他法价值也具有优先性。换言之，即使是秩序这样的基础性法价值也必须是“一种正义的社会秩序。”第二、节 正义的概念及其分类(一)、正义的内涵界定人类对正义的追求，从一开始就是自在自为的，而且只要有人类社会存在，人类就将永无止境地追逐下去。然而，正义到底是什么，究竟应该怎样界定其内涵和外延，古往今来却是一个仁者见仁、智者见智的千载难题。庞德曾经说过，正义这个词“在伦理上，我们可以把它看成是一种个人美德或是对人类的需要或者要求的一种合理公平的满足。在经济和政治上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保障人们人们的利益与愿望的制度。在法学上，我们所讲的执行正义(执行法律)是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为;现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。” 可见，“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。” 这就需要我们在考察思想家论述正义概念的基础上，厘定本书所使用的正义概念。1、思想家论正义的内涵古往今来，思想家们对正义的理解千差万别，这里我们仅择其要者进行简单的罗列就可清楚地看到这一点。古希腊德谟克利特认为正义包含两层意思：一是“正义要人尽自己的义务，反之，不(正)义则要人不尽自己的义务而背弃自己的义务”。 二是“正义的力量在于判断的坚决和无畏，反之，不(正)义的结果则是对不幸的恐惧” ; 柏拉图认为，正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中，如果每个阶级的成员都专心致力于本阶级的工作，且并不去干涉另一个阶级的工作，那么就是正义的。即“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。” 正义的基本“原则就是：每个人必须在国家里执行一种最适合他天性的职务。” “当生意人、辅助者和护国者这三种人在国家里各做各的事而不相互干扰时，便有了正义，从而也就使国家成为正义的国家了” ;亚里士多德说：“政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的平等观念” ;古罗马法学家乌尔比安说：“正义乃是每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志” ;西塞罗说：正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向。” 可见，正义在古希腊罗马时代就是一个很难确定的概念。这一情况到了启蒙时代似乎有了变化，其表现就是几乎所有启蒙思想家都认定正义是自然法的体现，按照自然法行为，就是正义的行为，按照自然法行为的人，就是正义的人，按照自然法组成的国家，就是正义的国家，按照自然法制定的法律，就是正义的法律，总之，只要符合自然法，就是符合正义的。然而，问题是对自然法本身到底是什么，思想家们又实难达成一致，有人说自然法是自然而然的自然本身，有人说自然法是上帝的意志，有人说自然法是人的理性，有人说自然法与平等观念相联系，有人说自然法与自由观念相联系，有人说自然法与功利观念相联系，在现代社会，有人又说“不应当将正义和自然法两词作为同义词来使用” ，并进而有人更认为，由于那些被用做正义标准的规范，是因人而异、因群体而异的，因此，正义观念完全是一个个人倾向或瞬息万变的社会舆论问题，一个大意说某个规范或社会制度是正义或不正义的陈述，根本不具有说明意义，这种陈述并未表达出任何可验证的判断，甚至不能成为理性论证的问题。“祈求正义无异于砰砰敲桌子：一种将个人要求变成绝对要求的感情表现。” 看来，不但在何者为正义何者为不正义的内涵上，思想家们发生了持久的纷争，而且甚至有学者提出了正义本身是否存在的问题。2、什么是正义笔者认为，对于什么是正义的问题，古往今来人们的认识的确差异很大。但是，不能因此而否定正义概念本身的存在。正义作为人类一种价值理想和价值追求，它是个人、国家、社会的一种应然之则。从这个角度上说，中国古人舍生取义的精神正是正义永恒价值的体现。中国古人虽然没有正面回答什么是正义，但对“义”的注解却是颇多的。比如：“义之所在，不倾于权，不顾其利，举国而与之不为改视，重死持义而不挠。” “不义而富且贵，与我如浮云。” “穷不失义，达不离道。” “非其义也，非其道也，禄之以天下，弗顾也;系马千驷，弗视也。非其以也，非其道也，一介不以与人，以介不以取诸人。” 这表明，“义”有两个特征：一是行为只求应该，毫不考虑能否对自己产生利害;二是行为只求尽心尽力，问心无愧。我们今天给正义概念下定义，认为正义是一种应然之则，可以说是扬弃了中国古人“义”字中“只求应该”含义的结果。诚然，人类社会不存在所谓永恒的正义，但是，对正义的追求却是永恒的。历史上产生了难以计数的正义概念，不但不能作为否定正义存在的论据，而且它恰恰证明了马克思主义的一个基本观点：正义是历史的产物。这一点恩格斯在批判杜林时说得非常清楚：“他们企图从永恒真理的存在得出结论：在人类历史的领域内也存在着永恒真理、永恒正义等等，他们都要求同数学的认识和运用相似的适用性和有效范围。这一切已经出现过一百次，一千次，奇怪的只是怎么还会有人如此轻信，竟在不是涉及别人而是涉及自己的时候还相信这一点。” 恩格斯的论证是相当深刻的，具体正义的确是一个相对的、有条件的、可变的概念。但这里决不能对经典作家的论证产生误解，认为根本不存在正义，不存在判断是否正义的客观标准。一种思想、一个行为、一项社会制度(包括法律制度)，只要它能够促进社会进步，符合最大多数人的最大利益，符合人类社会发展的客观规律，那么，它就是永恒正义的。正义是一种应然之则，那么正义的原则到底是什么呢?我们认为，正义的原则是随时代的发展而变化的。中国古人更强调个人修养方面的正义原则，在现代社会，正义原则应该是一整套完整、系统的体系。当然，人们站在特定的角度，可能对各具体正义原则作必要的取舍，因此，人们对正义原则的界定是多种多样的。但无论如何，在正义原则体系中应该有一项原则居于相对主导地位。笔者认为，约翰?罗尔斯对正义主导原则的界定具有典型意义。依据罗尔斯的看法，在现代社会背景下，“对我们来说，正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。 ” “社会正义原则的主要问题是社会的基本结构，是一种合作体系中的主要的社会制度安排。” 为此，罗尔斯提出了两个著名的正义原则：“第一个原则：每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会和经济的不平等应当这样安排，使它们(一)在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益;并且(二)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。” 在这里，罗尔斯的第一个正义原则实际上是要求平等地分配基本权利和义务;第二个原则则认为社会和经济的不平等(例如财富和权力的不平等)只要其结果能给每个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。总之，罗尔斯正义原则的一个基本观念就是：“所有的社会基本善自由和机会、收入和财富及自尊的基础都应被平等的分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。” 我们说，罗尔斯对正义原则的确定不是唯一的和最终的，现代社会中，除了罗尔斯确定的正义原则之外，从不同的角度来看，还有多个正义原则。但是，平等及其不平等的补偿原则无疑是一个最重要的原则：“正义，它的实质就是平等。” .平等是正义概念本身的应有之义，对这个问题在后面将作详细阐释(二)、正义的分类正义可以从不同进行角度分类，比较有意义的是如下几类：1、个人正义、国家正义和社会正义这是从主体角度对正义进行的分类。个人正义就是作为社会个体应当遵循的原则，国家正义就是国家根据其性质应当遵循的原则。早在古希腊时期，柏拉图就把正义划分为个人正义和国家正义。柏拉图的个人正义原则是每个人都在理智的统帅下各行其是、各司其职。中国古人的个人正义原则多指“养吾浩然之气”的道德品质和道德修养。国家正义则因政体形式不同而有很大差异，亚里士多德就曾对各种政体的正义原则进行过研究，孟德斯鸠则对各种国家政体的正义原则解析得更为清楚，他认为，民主共和政体的正义原则是品德，贵族政体的正义原则是节制，君主政体的正义原则是荣誉，君主专制政体的正义原则是恐怖。当代美国著名法哲学家罗尔斯提出了“社会正义”概念以区别于个人正义和国家正义。他认为社会正义主要涉及的是社会的基本结构问题，是一种合作体系中的主要的社会制度的安排。社会正义原则作为一种公平的正义，它即不同于“用于个人及其在特殊环境中行动的”个人正义原则，也不同于仅以满足欲望为价值的功利主义原则。2、实质正义与形式正义(实体正义与程序正义)实质正义是指从内容上追求一种结果公正的正义。就社会制度而言，一个社会的某项制度或某些制度可能是不正义的，但是。一种或一些明显的非正义可能用来补偿另一种或另一些不正义，而作为结果，整个社会体系的整体就有可能是正义的，如果的确是这样，那么，根据实质正义的原则，这个社会就是正义的。形式正义是指不考虑结果只追求过程公平的正义。按照罗尔斯的说法：“形式的正义是对原则的坚持，是对体系的服从。” 以打扑克和足球比赛为例，打扑克的过程和一场足球比赛可以被理解为一场社会博弈或互动，其第一步便是要订立规则，而这种规则无疑必须是公平的，很显然，在订立规则时，打扑克者必须手中无牌，参加足球比赛的人也必须没有实际控制足球，这就是处在一种无知之幕之下，无论每个人的牌怎么打，球怎么踢，大家在游戏规则之下都是平等的，只要人们在打牌和踢球的过程中遵守规则，无论结果如何，根据形式正义的原则，它都是合理的、正义的。实质正义和形式正义的划分，在司法领域有人又称其为实体正义和程序正义。一般说，实体正义是指实体法和实体法律行为的公正，程序正义是程序法和司法程序过程本身的公正。根据实体正义，应更关注案件的处理结果是否为各方所共同接受，案件的处理结果要使各方当事人和国家的利益最大限度地得到满足。而根据程序正义原则，案件审理必须严格按照司法