2008年法律硕士新大纲.doc

2008年法律硕士新大纲、考试分析变化一、刑法学1、第十四章危害公共安全罪: 新增违规制造、销售枪支罪.2、第十五章破坏市场经济秩序罪: 妨害信用卡管理罪(大纲规定)=持有、运输、购买、提供伪造的信用卡、非法持有、骗领信用卡罪(考试分析未变)3、第十七章侵犯财产罪: 大纲新增非法获取国家秘密罪、聚众斗殴罪、强迫卖淫罪和嫖宿幼女罪. 但考试分析没有增加这四个罪的内容.二、法理学1、第一章绪论第一节法学: 标题“法学的概念”改为“法学的含义”,内容“法学的定义”改为“法学的概念”.(细微变化,可忽略不记.)第二节法理学: 标题“法理学的概念”改为“法理学的含义”,内容“法理学的定义”改为“法理学的概念”.(细微变化,可忽略不记.)2、第十三章法治第一节法治的含义: “法制与法治”改为 “法治的含义”. 知识点 “法制与法治的含义、法制与法治的区别”改为 “法治的内涵、法治与法制、法治与人治、法治与德治”.第三节法治国家: 法治的基本原则由2个增为4个.增加了:法律至上原则和正当程序原则.3、第十四章法与社会第一节法与经济: 大纲去掉了“法与市场经济”, 但考试分析不变,仍保留.第三节法与文化: 增加了“法与道德的冲突”.三、宪法学(约等于没变)1、第三章国家基本制度第四节政党制度: 中国的政党制度的知识点由 “中国政党制度的特点、中国共产党领导的多党合作与政治协商制度的内容和特点、中国人民政治协商会议的性质和主要职能”改为”中国政党制度的概念、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的内容、中国人民政治协商会议的性质和主要职能”(细微变化,可忽略不记.)2、第四章公民的基本权利和义务第一节公民的基本权利和义务概述: 公民基本权利和基本义务的相关概念中知识点 “公民的概念、我国国籍法关于国籍取得的规定、公民和人民是两个不同的概念”改为 “公民的概念、基本权利和基本义务、人权与公民基本权利”.第二节公民的基本权利和义务的内容: 公民的基本权利中新大纲中没有 “批评、建议权,检举、控告权,申诉权和取得赔偿权”,不知是否归入政治权利和自由里. 但考试分析未变, “批评、建议权,检举、控告权,申诉权和取得赔偿权”是和 “政治权利和自由”平行的.3、第五章国家机构第六节人民法院和人民检察院 新大纲没有知识点 “人民法院的职权”和 “人民检察院的职权”,分析上有,分析上知识点的罗列得比旧分析更有条理了一些.四、法制史1、第三章隋唐宋法律制度第二节唐朝法律制度: 新大纲去掉 “经济立法”, 考试分析仍保留.2、第四章元明清法律制度第三节清朝法律制度: 增加了 “民事立法”.第一章至第七章不变。第八章 物权的一般原理第一节 物权概述一、物权的概念二、物权的特征三、物权的种类（变）：用益物权是以物的使用、收益为内容的定限物权，是对他人所有的物在一定范围内进行支配的他物权。传统民法理论认为，地上权、地役权、永佃权和典权属于用益物权。依我国物权法规定，用益物权包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。担保物权是以支配物的交换价值为内容的定限物权，具体而言，它是为确保债权的实现而设定的，以支配特定财产的交换价值为内容的定限物权。典型的担保物权包括抵押权、质权、留置权。第二节物权法的基本原则一、平等保护原则（变）：平等保护是我国物权法第4条明确规定的基本原则。二、物权法定原则：物权法第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”三、公示、公信原则第三节物权的变动（增）一、不动产物权的变动（一）不动产登记：物权法第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。”（二）登记机构的职责（三）不动产登记的类型：1变动登记。2预告登记。3更正登记和异议登记。二、动产物权的变动第四节物权的保护（变）物权法专门在第三章中规定了多种责任方式：1、确认物权；2、返还原物；3、排除妨害或者消除危险；4、恢复原状；5、损害赔偿。第九章所有权第一节所有权概述一、所有权的概念：物权法第39条的规定。（一）人对物的权利；（二）人对人的权利。二、所有权的特征三、所有权的类型（变）物权法第五章依所有权主体把所有权分为：国家所有权、集体所有权、私人所有权。第二节所有权的内容和限制一、所有权的积极权能二、所有权的消极权能三、所有权的限制第三节所有权的取得和消灭一、所有权的原始取得善意取得（变）：我国物权法第106条所规定的善意取得制度已突破了传统的作法，将不动产也纳入了善意取得的适用范围，且适用条件也相对宽松。依该条规定，善意取得的适用条件为： （1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。物权法第107条专门对遗失物进行了规定：权利人有权追回遗失物；通过转让被他人占有时，权利人可以要求无权处分人赔偿损失，也可以在知道或应当知道受让人之日起二年内请求返还原物，如果受让人是通过拍卖或具有经营资格的人购买而来，则需向受让人支付所付费用。该规则对漂流物、埋藏物或隐藏物也适用。二、所有权的继受取得三、所有权的转移四、所有权的消灭第十章 共有（不变）第十一章 业主的建筑物区分所有权（变）第一节业主的建筑物区分所有权概述（变）一、业主的建筑物区分所有权的概念二、业主的建筑物区分所有权的特征1）复合性，由建筑物区分所有权、共有所有权及成员权等三要素构成。2）整体性，指区分所有权人的专有权、共同所有权及成员权三者共为一体不可分离。3）专有权的主导性，在构成建筑物区分所有权的三要素中，专有权具有主导性：其一，区分所有人取得专有部分所有权即取得共有部分共有权及成员权；其二，专有部分所有权的大小决定共有权及成员权的大小；其三，区分所有权成立登记时，只登记专有部分所有权，而共有权及成员权并不单独登记。4）业主的建筑物区分所有权的客体是兼有独立用途部分和必要共同设施的建筑物。第二节 业主的建筑物区分所有权的内容（变）一、所有权：构成专有部分须具备两个条件：一是构造上的独立性，即“物理上的独立性”；二是利用上的独立性，即“功能上的独立性”。二、共有权：共有部分包括建筑物专有部分之外的其他部分，如楼梯、电梯、屋顶、地下室等；还包括建筑物的附属建筑物和附属设施，如物业用房、配电室、车位、车库、道路、绿地、排水设备、消防设备、燃气管线、电缆、光缆等。三、成员权：成员权通过业主大会行使，包括表决权、参与订定规约权、选举及解任管理者的权利等。第十二章 相邻关系第一节、第二节不变第三节几种主要的相邻关系（变）一、相邻土地通行或利用关系二、相邻建筑物利用关系三、相邻用水、排水关系四、相邻不可量物侵害防免关系物权法第90条规定的不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、躁声、光、电磁波辐射等有害物质。此规定列举的侵害即不可量物侵害。第十三章 用益物权（变）第一节用益物权概述（变）一、用益物权的概念：用益物权是指权利人对他人所有物享有的以使用收益为目的的定限物权。物权法第117条规定，用益物权是对他人所有的动产或不动产，依法享有的占有、使用和收益的权利。 二、用益物权的特征传统民法上用益物权的客体限于不动产，就是说，用益物权是不动产物权。而物权法第117条的规定中，将用益物权的客体扩展为不动产和动产。其后以四章分别规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种用益物权，并未规定动产用益物权的类型。物权法第117条的规定为动产用益物权留有余地，为法律的解释和发展提供了空间。三、用益物权的种类（一）传统民法中的用益物权：主要包括地上权、地役权、永佃权、典权。（二）我国现行民法中的用益物权：我国物权法于第三编规定了四类主要的用益物权：土地承包经权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。该部分内容分别在下文详述。另外，物权法第122、123条还宣示性地规定了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权和捕捞权等准物权。第二节土地承包经营权（变）一、土地承包经营权的概念和特征：（物权法第124、125、126、127、133条）二、土地承包经营权的设立：依据我国法律的规定，农村土地承包经营权的取得有两种方式：家庭承包方式和家庭承包以外的方式。将承包应得的收益作为继承客体应没有异议，而对承包经营权是否可以作为继承客体，立法上一直回避使用“继承”概念，只是强调“继承人可以继续承包”。家庭承包经营权不适用于继承的理由是：它以农户为承包人，部分家庭成员死亡，其他人仍以农户身份存在，所以不发生继承问题。但稍加分析就会发现，承包经营权是一项财产权，承包土地的数量是以人头平均取得的，承包人死亡，其人头项下的承包权利理应作为遗产的组成部分，目前法律规定只能归具有集体经济组织成员身份的人，是对其他继承人的财产权的剥夺；在没有集体组织成员的情况下，对继承人没有任何补偿的情况下就收回承包土地是不公平的。三、土地承包经营权的内容（一）土地承包经营权人的权利：（物权法第128、132条），（农村土地承包法第33、47条）。 （二）土地承包经营权人的义务土地承包经营权消灭的原因：（物权法第131、132条）第三节建设用地使用权（增）一、建设用地使用权的概念、特征：（物权法第135、136条）二、建设用地使用权的设立（一）建设用地使用权的取得：（物权法第139条）1依出让方式取得：（物权法第137、138条） 2依划拔方式取得：（土地管理法第54条）3依让与行为取得 4依继承而取得（二）建设用地使用权的出让：（物权法第139条） 建设用地使用权出让的生效要件：（物权法第138、139条）、（城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第14条）。（三）建设用地使用权转让：（物权法第140、1433条）、（城市房地产管理法第37、38条）。（四）建设用地使用权的出租：（城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第28条第2款、第31条）（五）建设用地使用权的抵押：（城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第33条）第四节宅基地使用权（增）一、宅基地使用权的概念、特征：（物权法第152条）宅基地使用权的主体，限于农村集体经济组织成员。（土地管理法）宅基地使用权的客体，限于集体所有的土地。（物权法第152条）宅基地使用权的内容，是为依法建造、保有个人住宅、庭院而对批划的集体所有的土地进行占有、使用的权利。4宅基地使用权的取得遵循“一户一宅”原则，即一户只能拥有一处宅基地。（土地管理法第62条）5宅基地使用权用途惟一。宅基地使用权人只能在宅基地上建造住宅及其附属设施。6宅基地使用权无偿取得。7宅基地使用权的存续无期限限制。8宅基地使用权不得转让、抵押、出租、投资。二、宅基地使用权的设立1宅基地使用权的取得程序2宅基地使用权的取得方式：（1）基于法律的直接规定；（2）集体经济组织依法无偿分配三、宅基地使用权的内容：宅基地使用权人的主要权利和主要义务。四、宅基地使用权的消灭：1为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用宅基地的；2不按照批准的用途使用宅基地的；3长期闲置宅基地的；4宅基地面积超标的；5房屋灭失。物权法第154条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。”物权法第155条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”第五节地役权（增）一、地役权的概念、特征：（物权法第156条）1地役权是存在于他人不动产上的物权2地役权具有从属性(1) 地役权从属于需役地所有权或使用权，不得与需役地分离而单独让与。（物权法第164、166、167条）(2) 地役权不得从需役地分离出来而成为其他权利的标的。如以地役权设定抵押。（物权法第165条）3地役权具有不可分性（1）在需役地被分割时，地役权为分割后的各部分的利益仍然存在。不过，如果地役权的行使按其性质只关系到需役地的一部分的，则分割后地役权仅在该部分存在。（2）在供役地被分割时，地役权就分割后的各部分仍然存在。但地役权的行使按其性质只关系到供役地的一部分的，则分割后地役权仅在该部分有效。4地役权是为需役地的便利而设定的物权5地役权的享有不以对土地的占有为要件，此点与其他用益物权不同。二、地役权权的设立 1基于法律行为而取得（1）地役权的设定：（物权法第157、158条）（2）地役权的让与：（物权法第164条）2基于法律行为以外的事实而取得（1）法律的直接规定（物权法第162、165条）（2）继承三、地役权的内容（一）地役权人的权利和义务：1供役地的使用权；（物权法第159条） 2地役权的让与权；（物权法第164条）3设置必要附属设施和实施必要附属行为的权利； 4物权请求权； 5工作物的取回权；6维护设置的义务；7支付费用的义务；8回复原状的义务； 9按约定的目的和方法合理使用供役地。（物权法第160条）（二）供役地人的权利和义务：1设置使用权； 2费用请求权；3地役权使用场所及方法的变更请求权； 4地役权合同的法定解除权（物权法第168条）5容忍及不作为义务；（物权法第159条）6维持设置费用的分担义务。四、地役权的消灭1土地（需役地或供役地）灭失；2混同，即需役地与供役地同属于一人所有；3抛弃；4地役权的目的不能实现。如汲水地役权因供役地上水源枯竭而消灭。5供役地权利人依法解除地役权合同；（物权法第168条）6地役权期限届满。五、地役权与相邻权的差异1权利产生的方式不同：相邻权基于法律的直接规定而产生；地役权则基于当事人之间的约定而产生。2权利性质不同：相邻权是对相邻不动产所有权的限制或扩张，不是一项独立的物权类型，是对不动产所有权本身的限制或扩张，属于自物权范畴；地役权是为自己不动产的利益而使用他人不动产的权利，是一项独立的物