合同法培训【飞骋律所】.doc

亚龙集团合同法讲座 合同法讲座大纲主讲人：上海飞骋律师事务所毛俊伟 律师第一部分 合同概论一、 认知结构二、 重点1、合同的概念和特征广义合同指平等主体之间为追求一定法律效果而达成的合意；1）合同是民事法律行为；2）合同是两方以上当事人意思表示一致的民事法律行为；3）合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为；4）合同是当事人各方在平等、自愿的基础上产生的民事法律行为。问题：A婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议以及劳动合同是否适用合同法？B国有土地出让合同是否适用合同法？为什么？2、合同分类合同法规定的列名合同共十五种：买卖、供用电水气热力、赠与、借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、运输、技术、保管、仓储、委托、行纪、居间合同。3、亚龙集团实际工作中常用合同的种类判断1）租赁合同：诺成、要式（非要式时的效力）、双务、有偿、有名2）建设工程合同：诺成、要式、双务、有偿、有名3）购销合同：诺成、非要式、双务、有偿、有名第二部分 合同的订立一、认知结构二、重点1、要约1）要约须是以缔结合同为目的而为的意思表示；2）要约须是特定的当事人向相对人作出的意思表示，要约人为特定人，相对人一般是特定人，也可以是不特定的人，向不特定的人发出要约，一般是指向社会公众发出要约，如商店对店内商品标价陈列，可以视为向不特定的人发出要约；3）要约内容须包括足以决定合同成立的主要条款；4）要约必须表明一经承诺即受拘束的意思。2、承诺1）承诺须是受要约人向要约人作出的意思表示；2）承诺须是对要约作出的答复；3）承诺的内容须与要约的内容一致，如果受要约人在承诺中对要约的内容加以扩张、限制或变更，便不构成承诺，而应视为对原要约的拒绝而作出的一项新要约或称反要约，但这种一致应当是意思表示实质上的一致，即合同主要条款的一致，而非指形式上的一致，否则即为实质上变更了要约的条件；4）承诺须在要约的有效期内作出；5）承诺须具备相应的形式。3、要约邀请希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告等。4、订立合同的竞争程序5、合同成立的条件1）须有两个或两个以上的当事人；2）须以订立合同为目的；3）合同的标的须为确定、可能，合同标的自始履行不能的，合同不能成立；4）须意思表示形成一致6、合同成立的时间7、合同成立的地点（举例说明合同成立地点对诉讼产生的影响）8、订立合同的当事人的资格合同是民事法律行为，因此合同当事人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。自然人订立合同必须为完全民事行为能力人，限制民事行为能力人只能订立与其年龄和智力状况相适应的合同，其他合同由其代理人代理订立或征得代理人的同意订立，法人或其他组织超越经营范围订立合同，不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。9、合同的内容合同的内容是指合同的各项条款，即据以确定合同当事人权利、义务和责任条文的内容。1）合同主要条款合同主要条款是合同应该具备的条款，即合同能够成立所必须具备的条款，因此合同的主要条款又称之为“必备条款”或“成立条款”。合同法主要规定了以下主要8项条款：A 当事人的名称或姓名（注意核实、核对当事人信息）；B 标的（注意准确表述，如租赁房产的地址、面积、产权证号、使用用途等）；C 数量；D 质量（注意相关验收标准的约定，双方按照国家或行业地方标准执行，也可以高于上述标准进行约定）；E 价款或报酬（注意约定付款方式、手续费用的承担等问题）；F 履行期限，地点、履行方式（履行期限、地点、方式关系到违约责任、争议处理、履约成本等问题，注意给予明确）；G 违约责任（要根据实际情况进行明确约定，力求简化争议处理的时间和难度）；H 解决争议的方法（注意仲裁条款的运用问题）。2）合同的普通条款合同的普通条款又称一般条款，指合同主要条款以外的条款，它又可分为通常条款和偶尔条款。A通常条款，又称“常素”，指不必经当事人协商而当然地成为合同条款，例如买卖合同出卖人的瑕疵担保条款，合同这些内容一般由法律或交易习惯所规定，当事人没有协商的必要，即使合同中没有明确表示出来，也不会影响当事人的理解。B偶尔条款，又叫“偶素”，是指须经当事人协商一致方能成为合同的一般条款，偶尔条款有时也是合同的重要内容之一，但它一般不影响合同的成立。10、合同的形式1）书面形式是指合同书、信件和数据电文、包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。2）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同、当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务、对方接受的，该合同成立。11、格式条款概念：格式合同条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。1）提供格式合同条款的一方当事人有提请对方注意和对条款内容进行说明的义务；2)提供格式条款一方免除自己责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。3）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。12、缔约过失责任1）概念和性质2）构成要件3）主要类型4）赔偿范围5）分析合同上的义务三、工作中常见的合同订立问题1、签字与盖章之间是选择关系，即当事人既可以只签字而不盖章，也可以只盖章而不签字，也可以既签字又盖章；2、签订合同确认书的时间与签字或盖章时间不同的，应将签订合同确认书的时间认定为合同成立的时间；3、签订合同的主体问题分析：自然人、法人、非法人组织，法人分之机构，法人职能部门等。4、格式条款合同的告知义务。5、在合同中约定具体执行人问题。6、通知、法律文书送达程序、方式、确认期限问题的约定。7、合同目的描述问题。8、对签约当事人进行必要的资格审查问题（如法定代表人处置企业重大资产是否需要取得企业董事会或股东会授权）。第三部分 合同的效力一、 认知结构二、 重点1、合同的成立意思表示一致即成立。2、合同的生效1）一般情况下成立即生效；2）符合法定的，或者约定的生效要件时生效。（举例说明）3、合同的生效要件4、无效合同、可撤销合同和效力待定合同5、无效或被撤销合同的法律效力。1）自始无效和部分无效；2）有关解决争议的条款不受影响。6、表见代表和表见代理1）单位法定代表人履行职务的行为；2）行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有正当理由相信代理人有代理权的，该代理行为有效，表见代理行为不是效力未定的行为，而是发生与有权代理同样的法律效果。被代理人因承担表见代理行为的法律效果而受到损失的，被代理人对无权代理人有损害赔偿请求权。第四部分 合同的履行一、 认知结构二、重点1、没有约定或者约定不明时的处理1）双方当事人协议补充；2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；3）依上述办法合同内容仍不能确定的，依下列原则解决：A、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；B、价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；C、履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行，交付不动产的，在不动产所在地履行，其他标的，在履行义务一方所在地履行；D、履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间；履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；F、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。2、企业日常交易中常见的“履行承担”问题3、日常工作中常见的两种特殊履行1）提前履行债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外，债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。2）部分履行债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外，债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。4、合同履行中的抗辩权1）同时履行抗辩权2）先履行抗辩权3）不安抗辩权行使抗辩权时要特别注意证据保全工作，否则可能承担违约责任。第五部分 合同的变更与转让一、 认知结构二、重点1、合同的变更指合同内容的变更，主体变更称为合同的转让。合同内容协议变更后，以变更后的意思表示为准。注意：a.合同变更的文书保存工作；b.变更前后文书的约定一致性问题；c.变更文件日期问题。2、合同的转让合同转让是指合同权利、义务的转让，即在合同内容不变的前提下，合同关系的一方当事人将合同的权利和义务全部或部分地转让给第三人的法律行为。具体包括以下三种形式：一是合同权利的转让，即债权让与；二是合同义务的转让，即债务承担；三是合同权利和义务的一并转让，即合同的概括承受。1） 债权让与有效债权存在为前提，基于特定身份的债权不得转让，如雇用、委托，从权利不得转让。债权人须向债务人作出债权让与的通知，未经通知的，该转让对债务人不发生效力。2）债务承担有效债务存在为前提，被移转的债务具有可移转性，第三人须与债权人和债务人就债务的移转达成合意，债务承担须经债权人同意。3）债权债务的概括转让第六部分 合同权利义务的终止一、 认知结构二、重点1、清偿是最正常的终止方式，清偿与履行的意义相同，履行是从合同效力方面讲的，而清偿则是从合同的权利义务终止，债权的消灭角度讲的。2、解除1）意定解除包括事后的合意解除和事先的约定解除条件成就时的自然解除。2） 法定解除不可抗力（仅发生一般违约时不适用）、预期违约、迟延履行、根本违约，还有五种情形：A、 赠与合同赠与人的单方解除权；B、 不定期租赁合同双方的任意解除权；C、 承揽合同定作人的任意解除权；D、 货运合同托运人的任意解除权；E、 委托合同双方的任意解除权。注意：A不可抗力的定义及适用B“合同目的不能实现”在合同约定中的价值以及在合同解除中的运用C合同解除权行使时的通知义务及证据收集D合同解除的效力：不影响合同中结算和清理条款的效力。不影响当事人要求赔偿损失的权利3、抵消1）双方当事人互享债权互负债务，双方互有的债权必须合法有效；2）互负的债务种类相同，包括标的物的种类,品质相同；3）互负债务已届清偿期，已经到期的债权人可以放弃其期限利益，与未到期的债权人抵销债权；4）须双方债务均为可抵销之债务，依法律规定或者依债之性质不得抵销的，不得主张抵销，前者如行为人因故意实施侵权行为而发生的损害赔偿之债，不得与受害人对自己所负之债抵销，后者如支付退休金，抚养费，抚恤金等与对方当事人的人身不可分离的义务，不得主张抵销。4、提存5、免除指债权人抛弃债权，从而全部或部分消灭合同权利义务的单方行为。免除不得损害第三人合法权益。一旦债权人作出免除的意思表示，即不得撤回。6、混同债权和债务同归一人，致使合同权利义务关系消灭的事实。第七部分 违约责任一、 认知结构二、重点1、特征1）违约责任是一种财产责任，除消法外，法律一般只强制以其财产来弥补因其违约给对方造成的财产损失；2）违约责任仅存在于合同当事人之间，因合同义务只存在于合同双方当事人之间，因而合同义务之违反产生的违约责任应当只存在于当事人之间；3）违约责任基于法律的规定或者当事人的约定而产生；4）违约责任的产生是以合同的有效存在为前提；5）违约责任是合同当事人不履行债务所应承担的责任。2、归责原则违约责任的归责原则采无过错责任原则，也就是说只要合同当事人不履行合同义务除非法律规定免责的，就一律承担违约责任。（举例说明）3、违约责任的常见形态1）预期违约一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同（明示毁约），或者其行为表示其在履行期到来以后将不可能履行合同（默示毁约）。2）实际违约履行期限届满以后，当事人不履行或不完全履行合同义务。A、不适当履行，包括不完全履行和迟延履行B、不履行4、违约责任的承担方式1）继续履行2）损害赔偿金3）违约金4）定金条款注意：A违约金约定的标准。若违约金约定过高，可能不会被法院采纳，司法实践的标准一般在标的的30%左右；损失超过违约金的，可继续要求赔偿。B定金、违约金选择适用问题。定金合同从交付定金之日起生效，最高不超过主合同标的额20%。定金和违约金择其一。C当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第八部分 几种常用合同一、 租赁合同1、概念：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用,收益&承租人支付租金的合同。2、特征1）租赁合同是转让财产使用权的有名合同。2）双务、有偿、诺成、不要式3）租赁合同继续性和临时性租赁中当事人双方的义务，均与合同的存续期间相关，时间构成合同的基本要素，且租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过的部分无效。3、分类1）定期租赁合同2）不定期租赁合同A、当事人在租赁合同中未约定租赁期限；B、当事人在租赁合同中将租赁期限约定为6个月以上，但未采取书面形式，双方又对租赁期限产生争议的；C、租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的。4、效力1）对出租人的效力交付租赁物的义务，保持租赁物的约定质量和状态的义务，瑕疵担保。2）对承租人的效力A、支付租金的义务，使用和保管租赁物。B、承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失，承租人未经出租人同意转租的!出租人可以解除合同。C、买卖不破租赁D、返还租赁物5、承租人的优先购买权出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权，出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋。6、出租人法定单方解除权1）承租人擅自将承租的房屋转租、转让或者转借的；2）承租人利用房屋进行非法活动，损害公共利益的；3）承租人累计6个月不交租金的。7、工作中租赁合同订立和履行应当注意的问题。1）承租之前准备好出租房屋的产权证书以及授权委托文件，以备承租人查验；2）核对、留存合同当事人的身份文件以及授权文件。3）明确承租目的，特别要注意承租人对商业用房的使用目的。确认商铺内煤气、水、电的容量是否符合承租人的要求；4）对营业执照、卫生许可、消防、环保等行政审批程序应谨慎承诺；5）用好公司的格式合同，对客户提出的特殊条件尽可能先通过内部审核；6）对店面需要恢复原状的，最好把店面照片存档，并注明使用材质，作为日后原状归还的证明；7）产生争议时需要收集、保存证据，和客户每次谈判或者磋商后尽可能留下书面确认