工伤保险与人身损害赔偿法律适用分析

西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） I 目 录 1 绪 论 . 1 1.1 课题的背景及意义 . 1 1.2.1 国外现状 . 1 1.2.2 国内现状 . 2 1.3 本文的主要内容 . 3 1.4 本文所采用的方法、手段以及步骤 . 3 2 工伤与工伤保险的概述 . 5 2.1 工伤事故的概念 . 5 2.2、工伤保险的概念 . 5 2.3 工伤事故的法律特征 . 5 2.4 工伤事故责任构成 . 7 2.5 工伤事故责任的性质 . 9 3 人身损害赔偿 . 12 3.1 人身损害赔偿法律制度的概念 . 12 3.2 人身损害赔偿的归责原则 . 12 3.2.1 过错责任原则 . 12 3.3.2 无过错责任原则 . 13 3.3.3 公平责任原则 . 13 3.3 调整人身损害赔偿的法律依据 . 14 4 工伤保险与人身损害赔偿的竞合分析 . 16 4.1 工伤保险与人身损害赔偿的区别 . 16 4.2 竞合的概念 . 17 4.2.1 竞合的含义 . 17 4.2.2 工伤保险补偿与人身损害赔偿是复杂的广义竞合 . 18 4.3 工伤赔偿与其他人身损害赔偿发生竞合的基本情况 . 19 4.4 工伤保险与人身损害赔偿竞合的主要情形 . 20 4.5 工伤事 故中应存在人身损害赔偿责任 . 21 5 构建我国工伤保险与人身损害赔偿的处理模式 . 24 5.1 国外处理工伤保险与人身损害赔偿竞合的模式 . 24 5.1.1 选择模式 . 24 5.1.2 免除模式 . 25 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） II 5.1.3 兼得模式 . 25 5.1.4 补充模式 . 26 5.2 工伤保险与人身损害赔偿的立法现状 . 27 5.2.1 工伤保险法律规范的规定 . 27 5.2.2 民事法律的规定 . 28 5.2.3 劳动法的特别规定 . 28 5.3 构建我国处理工伤保险与人身损 害赔偿的模式 . 29 5.3.1 免除模式应当作为普遍模式 . 30 5.3.2 补充模式应当作为第三人侵权的主要模式 . 31 5.3.3 选择模式应当作为雇主重大过失的主要模式 . 33 结 论 . 36 参考文献 . 37 致 谢 . 39 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 1 1 绪 论 1.1 课题的背景及意义 工伤事故是工业社会最先发生的社会问题。现代社会中工伤损害填补机制由一 元化逐渐向多元化发展 ,涉及侵权行为法、商业保险法和社会保险法等多个领域 ,形成多种制度并存的局面。如何协调各制度之间的关系并充分发挥各制度的功能 ,对于保障劳动者权益 ,稳定和改善劳动关系 ,促进社会经济发展 ,具有重大意义。自 20 世纪 80 年代以来 ,中国经济在得以长足发展的同时 ,伴随出现了大量的工伤事故。如何有效地防止或减少工伤事故以及如何合理地填补其所生之损害 ,已成为理论界研究的一个重大课题。 自工业化以来 ,工伤事故就一直伴随着人类生产。在当前我国经济快速发展过程中 ,工伤事故更是频繁发生。工伤事故给职工 造成重大人身伤害 ,影响着企业的生产、社会的稳定。如何救济工伤职工 ,减少工伤事故的发生 ,始终是理论和实务部门研究的重要内容。在工伤事故救济中 ,民事人身损害赔偿和工伤保险是两个基本的救济制度。对这两个制度的结合适用 ,不仅复杂 ,而且争议很大。工伤保险从民事侵权制度中发展而来 ,在保障与补偿职工利益、分散企业风险等方面发挥着重大作用。然而这一制度的不足之处也十分明显 ,有偏离最初的制度初衷之负面影响。将工伤保险制度与人身损害赔偿制度结合起来 ,使之发挥各自的优势 ,不仅现实迫切需要 ,而且理论上完全可能。 工伤保险赔偿和人身 损害赔偿是最基本也是最重要的救济方式 ,如何构建两者的适用关系 ,直接关系着工伤救济制度的价值取向和功能选择 ,因而 ,历来为各国法学界所重视。目前 ,我国针对工伤保险赔偿与人身损害赔偿适用关系的理论研究比较薄弱 ,尚未形成比较一致的观点 ,研究工伤保险赔偿与人身损害赔偿的适用关系对我国而言具有十分重要的理论意义。 1.2 国内外研究现状 1.2.1 国外现状 德国在建立工伤保险模式方面取得了非常大的成功。德国的同业 工伤事故 保险协会既负责事故调查、办理赔付 ,也负责企业安全生产日常性的监督检查 ,提供安全生产政策、技术等方面的咨询和指导。 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 2 早在 1884 年 ,德国政府就通过立法颁布了德国工伤保险法 ,建立了无责任保险制度。此前的德国 ,生产领域中有一个对雇主和雇工都关键的问题 :当雇工受伤时 ,他们收到的任何一种来自雇主的赔偿都说明雇主是有过失的。很多雇主认为自己没有过错 ,不愿意赔偿。这就不可避免地导致了一种争议 :雇主希望把责任推到雇工身上 ,雇工又要把责任推到雇 主身上。在德国人设计的这种保险产品中 ,雇工利益可以得到保障。如果雇工因受伤导致残疾甚至 死亡 ,那么雇工本身和他的家属就能够不需要任何证明或者法律诉讼而自动获得保险赔偿。 在德国以及其他一些国家和地区还经常能见到的情况是 ,工伤保险成为惟一的赔偿形式。在这种情况下 ,雇员放弃了对雇主的起诉 ；反过来 ,雇主也愿意主动、快速地对雇员进行赔偿。 这种最基本的无责 任保险和排他性保险 ,在美国、加拿大和欧洲大部分地区都能见到。在另外一些国家和地区 ,这种保险机制做了调整 ,比如英国和澳大利亚。 澳大利亚实行各州独立的保险制度。澳大利亚的第二大洲维多利亚州是工业化程度很高的地区 ,因此形成了世界上比较独特的 “终身赔偿 ”方式。这个州允许商业保险公司介入 ,但是由州政府或者其附属机构来进行最终的风险承担。维多利亚州还允许经济实力比较雄厚的雇主采用自保的形式。 像澳大利亚一样 ,美国也是由各州独立运作而形成不同工伤保险模式的国家之一 ,威斯康星州于 1911 年率先颁布了美国第一部工伤保险法 。 日本的保险制度在二战之后依照欧洲的制度建立 ,主要是一种集中管理的工伤保险制度 ,没有一家商业保险公司参与。 在阿根廷 ,旧的工伤保险制度因为不强制参保、对生产安全几乎没有激励作用、基于过错原则的司法制度等问题引起了不满。 1996 年 ,阿根廷开始进行工伤保险改革。新法规规定以商业化模式运作工伤保险 ,要求强制参保。工伤保险成为排他性的救济方式 ,开始在促进安全生产方面发挥重大作用。 1.2.2 国内现状 目前，我国现行法律对工伤保险赔偿和人身损害赔偿并存的情况下，如何适用法律没有做出明确的规定。 2003年 12月 26日， 最高人民法院公布了关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 ，该解释第 十二条 第一款规定： “依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按 工伤保险条例 的规定处理。 ”第二款 规定： “因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予以支持。 ”该条规定得相当模糊，并没有明确获得工伤保险赔偿后还可以获得人身损害赔偿，使当事人权利义务处于不 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 3 确定状态，对该条的理解颇有争议，各执一词。有的认为是一选择模式，也有的认为是兼得模式，还有的认为是互补，但都没有明确的法律依据。而审判实践中有双赔的案例，也有其它的审判案例。使得审判实践适用法律不统一，严重影响了法律的统一性，也使人民群众对司法公正性持怀疑态度。 1.3 本文的主要内容 全文共分四个 组成部分。 第一部分为工伤事故与工伤保险的概述。在本部分内容中，论文先总结了工伤事故的概念，分析了工伤事故的法律特征。论文按五个构成要件，分析了工伤事故责任的构成。在此基础上，进一步阐述工伤事故责任性质。 第二部分为人身损害赔偿的概述。在本部分内容中，论文先总结了人身损害的概念，而后阐述人身损害赔偿的归责原则以及调整人身损害赔偿的法律依据。 第三部分为工伤保险与人身损害赔偿的竞合分析。本部分比较了两者的区别。工伤保险与人身损害赔偿构成竞合，但这种竞合是复杂的广义竞合。介绍了工伤保险与人身损害赔偿的竞合在我国 的主要情形与基本形式。着重阐述了 工伤事故中应存在人身损害赔偿责任。 第四部分为构建我国 工伤保险与人身损害赔偿的 处理 模式。国外关于工伤保险与人身损害赔偿竞合的适用模式，分为选择模式、免除模式、兼得模式、补充模式四种，这四种适用模式各有优缺点。针对我国的立法现状，构建了处理模式，即免除模式应当作为普遍模式、 补充模式应当作为第三人侵权的主要模式、 选择模式应当作为雇主重大过失的主要模式。 1.4 本文所采用的方法、手段以及步骤 本文采取了文献研究法 。 文献法主要指搜集、鉴别、整理文献，并通过对文献的研究形成对事实的 科学认识 的方法。文献法是一种古老、而又富有生命力的 科学研究 方法。对现状的研究，不可能全部通过观察与调查，它还需要对与现状有关的种种文献做出分析。 文献 法的一般过程包括五个基本环节，分别是：提出课题或假设、研究设计、搜集文献、整理文献和进行文献综述。文献法的提出课题或假设是指依据现有的理论、事实和需要，对有关文献进行分析整理或重新归类研究的构思。 研究设计首先要建立研究目标，研究目标是指使用可操作的定义方式，将课题或假设的内容设计成具体的、可以操作 的、可以重复的文献研究活动，它能解决专门的问题和具有一定的意义 。 我在图书馆和网上查阅了大量的工伤事故与工伤保险，人身损害赔偿的相关书籍 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 4 和文献 ,了解工伤保险相关理论，熟悉人身损害赔偿相关法律法规。对收集的资料进行 分析，整理， 撰写综述初稿。并对初稿加以修改，完成文献综 。 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 5 2 工伤与工伤保险的概述 2.1 工伤事故的概念 工伤，又称职业伤害，是指劳动者应工作遭受事故伤害或者患职业病。这一定义意味着，工伤的受害者应为劳动者；工伤须通工作有关联；工伤有两种类型，即事故伤害和职业病。这是广义的工伤概念，也是我国和大多数国家工伤保险法上的工伤概念。狭义的工伤仅指劳动者因工作遭受事故伤害，而不包括职业病。这是工伤保险法产生初期的工伤概念。 工伤是工业化社会的产物。在传统的农业社会，在生产力方面，生产工具简单，手工劳动 致伤风险很小；在社会关系方面，没有形成产业雇佣关系，故不存在工伤的概念。进入工业社会以后，生产力的提高，大机器的采用，多人的协同劳动等因素使劳动中的伤害风险增加，工伤问题屡屡出现。在现代大生产条件下，工伤不可能完全杜绝，在其发生频率较高，使劳动者及其家属、雇主和社会都遭受严重的损失，危害极为严重的情形下，采取完备的、稳定的法律措施应对是明智的选择。工伤保险法产生后，工伤的范围仅限于工业劳动中意外事故导致的人身伤害，后来才扩展到其他行业，职业病也被划入到工伤的范围，目前各国工伤的范围进一步扩大，某些与职业劳动 关系并不密切的人身伤害也被划入到工伤范围。 2.2、工伤保险的概念 工伤保险，又称职业伤害保险，是指劳动者在工作中或者在规定的特殊情况下遭受事故伤害而负伤、致残、死亡或者患职业病时，对劳动者或其亲属给予物质帮助的一项社会保险制度。工伤保险承保的风险是劳动者遭受的与工作有关的人身伤害风险，包括生命权、健康权、身体权受到侵害造成损失的风险，不包括劳动者的财产权受到侵害的风险 。 2.3 工伤事故的法律特征 2.3.1 工伤事故是发生在各类企业（包括私人雇工）中的事故 工伤事故存在于各类企业之中。所谓企业， 准确的概念应当是用人单位。 “用人单位 ”，工伤保险条例使用 这个 概念，但是没有具体界定，仅在第 2 条中规定了各类企业和有雇工的个体工商户属于用人单位。用人单位是指我国境内全 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 6 民所有制企业和集体所有制企业单位、私营企业、三资企业，以及雇佣他人从事劳动的个体工商户或者合伙组织。换言之，只要雇用职工为自己提供劳务，与自己有劳动关系的企业或者个体工商户、个人合伙，都属于 “用人单位 ”。 不属于企业的那些国家机关、事业单位、社会团体究竟是不是属于企业的范围，回答应当 是否定的，但是，这些单位的职工也应受到相应的保护。因此，工伤保险条例第 62 条规定： “国家机关依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体工作人员遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。 ”“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法 ”， “参照本条例另行规定 ”。可见虽然不属于企业，但是应当按照相应规定享受工伤待遇。 2.3.2 工伤事故是各类企业、个体工商户雇用的职工遭受人身伤亡的事故 在各类企业以及个体工商户的经营中，会经常发生各类事故。工伤事故指的是职工即劳 动者的人身伤亡事故，而不是财产遭受损害的事故。这里的职工即劳动者，指的是各类企业和个体工商户以及合伙所雇佣的职工，包括工人和职员。 判断职工的标准，就是工伤保险条例第 61 条所规定的职工概念： “是指与用人单位存在劳动关系（包括实施劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。 ”确定一个人是不是职工，就是要确定用人单位与职工之间是不是存在劳动法律关系，也就是确认他们之间是不是存在劳动合同关系。确立劳动合同关系，应当签订书面劳动合同，凡是有书面劳动合同的，应当认定其有劳动关系。如果没有书面劳动合同，但是在事 实上构成了劳动合同关系的，也应当视为有劳动关系，是事实上的劳动关系，按照劳动关系同等对待。至于用工的种类和用工的期限，都不是特别考虑的因素。 应当注意的是，劳动关系与加工承揽关系是有严格区别的。加工承揽关系是承揽合同关系，是以交付劳动成果为目的的合同关系，而不是以劳动力的交换为目的的劳动合同关系。例如，在个人按照约定的时间提供劳动服务的小时工，并不是雇用合同关系，而是与雇用小时工的保洁公司签订的定做合同，是以交付劳动成果为目的的承揽合同关系，因此，雇用小时工的个人并不承担小时工的工伤保险责任，该责任应当由小 时工所属的公司承担。 2.3.3 工伤事故是职工在执行工作职责中发生的事故 各类企业的职工都是民事主体，都享有身体权、健康权和生命权。这些权利在任何场合都有遭受伤害的可能性。工伤事故在发生的时间和场合上有明确的限制，只限于企业职工在工作中因工致伤致死的范围，其他时间和场合发生的事故，即使是侵害了职工的上述权利，也不在工伤事故范围之中。 判断工伤事故，应当掌握最基本的三个因素，这就是工作时间、工作场合和工作原因。因此，凡是职工在工作时间、工作场合因工作原因所遭受的人身损害，就是工伤事故。工伤事故还包 括患职业病。无论是患何种职业病，均与工作有关，都是在工 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 7 作时间、工作场合和因工作原因所造成的损害，因此，都属于工伤事故的范围。 2.3.4 工伤事故是在企业与受害职工之间产生权利义务关系的法律事实 工伤事故一经发生，就在工伤职工与用人单位之间产生相应的法律上的后果，构成一种损害赔偿的权利义务关系，工伤职工或者工伤职工的亲属有要求赔偿损失的权利，企业有赔偿受害人及其亲属损失的义务。按照工伤保险条例规定，工伤事故的救济办法是按照保险的形式进行，这其实是转嫁工伤风险，将用人单位的责任转嫁给工伤保险机构。用 人单位向工伤保险经办机构交纳保险费，职工遭受工伤事故造成人身损害，由保险机构向工伤职工提供劳动保险待遇。这种工伤保险的权利义务关系，就是工伤事故发生后产生的基本的法律关系。 2.4 工伤事故责任构成 2.4.1 职工与企业或雇主之间必须存在劳动关系 在我国，集体企业、私营企业、合伙企业、三资企业以及私人雇工，凡使用劳动力，均须用人单位与劳动者订立劳动合同，使劳动者成为用人单位的职工。即使是国营企业，也都全面实行全员劳动合同制。因而，无论是职工与企业之间，还是职工与雇主之间，凡是用工，一律以劳动合同的 形式固定其劳动法律关系。在用人单位和职工之间存在劳动合同，是构成工伤事故责任的必要要件，有劳动关系的劳动者，才能构成工伤事故的可能，没有劳动关系的劳动者，无论受何伤害，都不属工伤事故，不构成工伤事故的保险责任或者赔偿责任。至于建立劳动法律关系的形式，原则上应以书面形式，必要时，还应当予以公证；但对于一般的私人雇工等，口头约定劳动合同，也并非不准许。即使是在企业作为用人单位，与职工之间没有签订书面劳动合同而建立了实际的事实劳动关系，也应当确认这种劳动关系，使职工的权利受到保护。 应当区分提供劳务的承揽加工 合同与劳动合同的界限：劳动合同是以劳动力作为合同的标的，企业或者雇主支付的是劳动报酬或者是劳动力价格；加工承揽合同是以加工行为和加工的成果为标的，雇主支付的是加工费。因此，加工承揽合同的加工人遭受损害，定做人不承担工伤事故责任。 2.4.2 职工必须受有人身损害事实 工伤事故的损害事实，是职工人身遭受损害的客观事实，不包括财产损害和其他利益的损害。职工的身体权、健康权、生命权，都在劳动保险的范围之内，都是工伤事故侵害的客体。工伤事故的主要侵害对象，是职工的健康权和生命权，事故致职工伤害，致伤或者致残， 侵害的是健康权；致死，则侵害的是生命权。职工患职业病，也是一种人身损害事实，侵害的客体是健康权。身体权的侵害也可以构成工伤事故，但是如果只是身体遭受一般的不甚痛苦的撞碰、打击，没有具体的伤害后果，不应认 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 8 为构成工伤事故的损害事实；如果职工从事的是特种行业，对身体的外在完整性有特殊要求的，如模特、演员、特别需要的操作者等，如果造成了身体组成部分如头发、指甲、皮肤的颜色等的损害，破坏了身体组织的完整性，以至于使其从事特种工作能力遭受影响的，构成工伤事故的损害事实。 在工伤事故责任中，是否存在精神损害的事实，需要研 究。按照工伤保险责任的规定观察，似乎不包括精神损害赔偿，但是在残疾津贴、死亡抚恤金中，实际上是包含了精神损害的抚慰的，因此，职工受到损害的事实中，实际上包括精神损害的事实。只不过由于采用一揽子工伤待遇方法救济工伤职工的损害，因而没有明确表现出来而已。如果纯粹研究工伤事故赔偿责任，是应当包括精神损害赔偿的，那就要有精神损害事实的存在，即工伤造成的精神痛苦。 在确定工伤事故责任的时候，应当进行工伤认定和劳动能力鉴定。工伤认定的意义在于确定是否构成工伤事故责任，而劳动能力鉴定则是为了确定工伤职工享受何种工伤待遇。 因此，只要将职工的人身伤害认定为工伤，即具备工伤事故损害事实的要件。 2.4.3 职工的损害必须在其履行工作职责的过程中发生 在这一点上，工伤事故责任与雇用人监督、管理不善使受雇人在执行职务中致他人损害赔偿责任的构成要件有些相似，但二者有两点原则区别：第一，职工是在履行工作职责中致自己伤亡，而非他人伤亡，这是区别这两种侵权损害赔偿法律关系的原则界限。第二，在执行职务的要求上，工伤事故的构成要求明显比雇用人对外赔偿责任的要求为低；雇用人对外的替代赔偿责任要求受雇人必须是在执行职务过程中因执行职务的行为致他人 以损害，非因执行职务的行为致害他人，不构成此侵权责任；工伤事故也要求受雇职工的损害是在履行工作职责中发生，这也是执行职务，但并不要求必须是因其执行职务行为所致，也包括在执行职务过程中因其他原因所致，如：机器故障、他人疏忽等。无论何种原因，只要职工在履行工作职责的范围内造成自身损伤，就构成本要件。 在实践中，怎样判断工伤事故的履行工作职责，就是工伤事故构成的三要素：工作时间、工作场所和工作原因。 工作时间，就是在履行工作职责的时间界限之内，即用人单位规定的上班时间。为了保护职工的合法权益，对工作时间的认定适当 放宽。第一，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作的正式工作时间的前后，认定为工作时间；第二，因工外出时间，认为是工作时间；第三，上下班途中的时间，认为是工作时间。 工作场所，是指在履行工作职责的环境范围之内。执行工作任务的场所，就是工作场所。因工外出的领域，以及上下班的途中，也认为是工作场所。在这些地方发生的职工人身伤害事故，也认为是工伤事故。 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 9 工作原因，是指履行工作职责的事由。对此，应当作较为宽泛的理解，不能过窄。例如，与工作有关的预备性工作和收尾性工作，在工作中遭受暴力等意外伤害，以及在因工外出期间 发生事故下落不明的，也都认为是工作原因。 2.4.4 事故须是职工受到损害的原因 事故必须是造成职工人身损害的原因，这是构成工伤事故责任对因果关系要件的要求。换言之，事故须与职工受到人身损害的事实之间具有引起与被引起的因果关系。 事故，原指意外的损失或灾祸。工伤保险条例只是规定了事故的概念，没有对事故概念做出解释或者界定。在工伤事故责任中，事故一般是指企业事故，并非都是意外而发生损失或灾祸，包括管理、指挥、设计、操作上的疏忽、不慎等过错所致的损失或灾祸。在现代科技发展状况下，很多企业事故因无法预见 的原因而生，因而非疏忽亦可发生。 企业事故主要是指工业事故，如民法通则第 123条所列举的高度危险作业所生事故。但是，如果认为只有工业事故才可以构成工伤事故，显然是不正确的。事故还应包括其他企业工作中发生的事故。除此之外，认定工伤事故责任中的事故远不止这些事故，还包括在履行工作职责中受到暴力等意外伤害，因工外出期间由于工作原因受到的伤害或者下落不明，上下班途中受到机动车事故伤害等。这些也认为是广义的事故。 事故是职工人身损伤的原因，一般应当要求其因果关系为必然因果关系，即劳动者的损害事实，必须是企业事故直 接造成的，否则不构成工伤事故的损害赔偿责任。但是，在事故与损害之间具有相当因果关系的，应当认定为有因果关系。例如，事故导致职工身体损伤，没有直接造成死亡的后果，但是职工受到伤害之后受到破伤风病毒感染，因而致死，事故与伤害之间具有直接因果关系，与死亡之间具有相当因果关系，因而应当认定事故与死亡之间具有法律上的因果关系，构成工伤事故责任。前述张连起等诉张学珍工伤事故赔偿案，就是适用相当因果关系学说认定工伤事故因果关系的典范。 具备上述四个要件，即构成工伤事故的损害赔偿责任。 2.5 工伤事故责任的性质 关 于工伤事故责任性质的争论，主要在于是认其为工伤保险关系还是侵权行为关系，各有不同的主张。 按照劳动法的规定，工伤事故的性质是工伤保险，由劳动法和工伤保险法规调整。在工伤保险条例颁布实施之后，行政法规的这一观点更为明确。认定工伤事故责任的性质为工伤保险关系是没有 异 议的。 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 10 但是，按照民法实务的主张，工伤事故的性质应当是侵权行为，由民法通则关于侵权民事责任的法律规范调整。最高人民法院（ 88）第 l 号关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复认为： “张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳 动保护，但他们却在招工登记表中注明 工伤概不负责 。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。 ”这一批复司法解释并未确定这种行为的性质，但经最高人民法院批复并在最高人民法院公报上发表的这一案例，却是按照民法通则第 106条第 2款和第 119条关于侵权责任的规定判决的，认定这种法律关系的性质为侵权，是十分清楚的。按照这一判决所引用的法律条文，其具体性质为一般侵权行为。 学者认为，本案事实为受雇工人在执行职务中遭受伤害，称为工业事故，依现代民法属于特殊侵权行为。 实务界和理论界虽然一种认为是一般侵权行为，一种认为是特殊侵权行为，但除了这些差异外，认为工伤事故是侵权行为，则是完全一致的。 从历史上看，确认工业事故为无过错责任，就是为解决雇工在工业事故中致害的雇主赔偿责任而确立的。 自罗马法以来，民法始终坚持绝对的过错责任原则。到 19世纪，资本主义生产迅猛发展，危险性工业大规模兴建，意外灾害事故日益增加，工人在事故中受伤、丧生者与日俱增。而企业主往往利用过错责任原则，借口其无过失而拒绝赔偿受害工人的损失。在这种情况下，为了保护工人的权利，平抑劳资关系，普鲁士王国率 先于 1838年制定铁路法，规定铁路公司对其所转运的人及物，或因转运之故对于他人及物予以损害者，企业主虽无过失，亦应负损害赔偿之责。翌年，又制定矿业法，把这一原则扩大到矿业领域。 1871年，德国颁布帝国统一责任法，规定由企业主对其代理人及监督管理人员的过错所造成的死亡和人身伤害负赔偿责任。到 1884年德国工业事故保险法，确立了企业主对雇工伤害负无过错的赔偿责任。 1896年，法国最高法院改判泰弗里诉拖船主因拖船爆炸而使雇工泰弗里受致命伤害的案件，确认工业事故致雇工伤害采用无过错责任原则。这一历 史性的案例，导致法国于 1898年 4月制定了劳工赔偿法，确立了工业事故致劳工死亡、伤害，以无过错责任原则确定雇主赔偿责任的制度。 1922年和 1964年的苏俄民法典都规定了 “高度危险来源所造成的损害的责任 ”，条文中 “其活动对周围的人有高度危险的组织和公民 ”关于 “周围的人 ”的用语，一般认为应包括企业自己的工人和第三人。可以认为，现代工业事故既包括高度危险作业对他人造成的损害，也包括对发生工业事故的企业职工造成的损害。 从我国立法和实务上看，工业事故致企业职工人身损害，符合高度危险作业性质的，应概括在民 法通则第 123条之中。学者认为，在当前经济体制下，除了国有 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 11 企业职工执行职务致伤、致残、致死，依劳动保险制度处理外，大量的个体、合伙、私营及村办和乡办的各种工业、采矿和建筑企业的工人数以千万计，绝大多数不享受劳动保险。因此，正确解释民法通则第 123条，使该条能涵盖一切工业事故，以使广大未能保险的工人因工受损害时，可以适用该条依无过错责任原则得到法律保护，避免出现严重的不公平，具有重要意义。 仔细分析以上论述，仍然不无问题。一是，高度危险作业的无过错责任不仅仅是对工业事故如何确定雇主对其雇工因工致伤残死亡 的赔偿责任，还包括大量的对他人致害的赔偿责任，如果仅仅将这一原则解释为前者，显然是不准确的。各国立法大量地制定劳工赔偿法，就是一个证明。二是，将有工伤保险关系的因工伤残死亡事故确定为劳动保险关系，将无工伤保险的工伤事故确定为侵权行为，适用高度危险作业的民法规定，在逻辑上有解释不通之处。如何解决这个矛盾，仍是理论上的一个难题。 工伤事故除了是工业事故的特殊侵权行为的性质以外，确实具有工伤保险关系的性质。认为享有工伤保险的职工的工伤事故是工伤保险性质，不享有工伤保险的劳动者的工伤事故就是特殊侵权行为，将统一的事 物人为地分割为两种不同性质的事物，是不科学，也不符合事务本身的内在规律的。在我国，对于劳动法和民法，通说认为分属于两个独立的基本法律部门，各自有调整劳动法律关系和民事法律关系的基本原则和方法。对于工伤事故，劳动法从工伤保险关系的角度加以规范，民法从工业事故无过错责任特殊侵权行为的角度加以规范，就构成了工伤事故这一法律关系的双重性质，它既是工业事故的特殊侵权行为，又是工伤事故的劳动保险。这种竞合，是两个基本法的法规竞合。 在理论上这样来认识工伤事故的性质，就解决了前述理论上的矛盾，避免了逻辑上的矛盾。而在西方 国家，劳动法并非独立的部门法，劳动法律关系统由民法调整，即使创立劳工赔偿法这种单行法，也是作为民商法的特别法而存在，因而不存在工业事故性质的双重属性问题。因此，不能依据国外将工业事故一律认定其特殊侵权行为的性质的作法，就简单地推说我国的工伤事故都只具有特殊侵权的性质，否认其客观存在的劳动保险性质。 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 12 3 人身损害赔偿 3.1 人身损害赔偿法律制度的概念 人身损害法律制度是指因民事主体的生命权、健康权、身体权受到他人的不法侵害，造成人身损害、残疾或死亡等损害后果，要求侵权人承担民事法律规范的 总称。人身损害赔偿法律关系在民法中属于侵权法调整范围，在很多情况下适用于侵权法中的规定。例如，在责任承担上，加害人承担的是侵权责任，这是一种法定的责任，不能由当事人约定排除；在责任认定上，人身损害赔偿适用的是侵权法中的归责原则，即过错责任原则、无过错责任原则以及公平责任原则；在人身损害赔偿诉讼中，管辖法院和诉讼请求也是根据侵权纠纷的规定来确定的。 3.2 人身损害赔偿的归责原则 3.2.1 过错责任原则 过错责任原则也叫过失责任原则，是以行为人主观上的过错作为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按照 过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事赔偿责任。根据民法通则第 106条第 2款规定： “公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。 ”可见，在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则。过错责任原则包括以下两种情况： （ 1）普通的过错责任原则。普通的过错责任原则是指侵权行为的成立必须要求行为人主观上具有过错，负责不承担赔偿责任。之所以称其为普通的过错责任，是因为它适用民事诉讼法中关于 “谁主张，谁举证 ”的举证原则，既要有原告一方来搜集加害人主观上存在故意或者过时 的证据来证明加害人存在过错，如果不能举证就必须承担败诉的风险。 （ 2）过错推定责任原则。侵权责任法第 6条第 2款规定： “根据法律规定推定行为人有过错，行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 ”这一款就是规定的过错推定责任。所谓过错推定，是指在某些侵权行为的构成中，如果行为人不能举证证明自己没有过错，那么法律推定行为人实施该行为时具有过错。这些侵权行为的归责原则仍属于过错原则，即构成要件中要求行为人的过错。行为人可以通过自己没有过错来获得免责的效果，也就是将过错的举证责任进行倒置。因为在一般过错责任原则下，是由受害人来证明行为人存在过错；而在过错推定的情况下， 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 13 受害人不需要对行为人的过错举证证明，法律推定行为人存在过错，除非行为人能够证明自己没有过错。我们必须注意的是，适用过错推定的情况，需要有法律的明确规定。例如，我国，民法通则第 126条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理者应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。 3.3.2 无过错责任原则 所谓无过错责任原则，也叫无过失责任原则，是指虽然没有过错 躁症他人损害的，但依法律规定应由赔偿义务人承担民事责任的归责原则。我国 民法通则 第 106条第 3款规定 :“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 ”侵权责任法第 7条规定： “行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。 ”根据这一条的规定，我们知道无过错责任原则的适用是法律明确规定的。它是指在明确是否承担责任时，根本就不考虑加害人是不是有过错，只要没有法律规定的免责事由，那么就由加害人承担民事责任的一种特殊归责原则。它是一种基于法定特殊侵权行为的归责 原则，其目的在于保护受害人合法权益，有效弥补受害人因特殊侵权行为造成的损失。 无过错责任原则必须在法律规定的范围内适用，不能随意扩大或者缩小其适用范围侵权责任法规定的典型的适用无过错责任的案件有：产品缺陷致人损害、高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、地面施工致人损害等损害赔偿案件。 3.3.3 公平责任原则 公平责任原则，是指当事人双方对造成损害都没有过错的，在不能依法适用无过错责任原则，又不能适用过错责任原则，但受害人遭受的重大损失的不到赔偿而失公平的情况下，人民法院根据当事人的实际情况，按公平 合理的观念判定由双方分担损失的一种归责原则。我国现行法律中规定了公平责任原则。我国民法通则第 132条规定： “当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。 ”侵权责任法第 24条规定： “受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。 ”最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见（试行）第 155条规定： “因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。 ”那么在那些情况下适用公平责任原则呢？公平责任原则作 为一项归责原则，主要适用于当事人双方均没有过错的情况下。具体包括一下情形： （ 1）民法通则第 132条规定的情况。这是适用公平责任原则的一般条款。该 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 14 条适用于当事人没有过错，也不能推定当事人有过错，依据过错确定加害人的责任，明显有失公平的情况。一般来说，依过错责任原则和过错推定责任原则则能够处理的案件，就应依过错责任原则和过错推定责任原则处理，而不能适用公平责任原则，除非法律有特殊规定。 （ 2）无行为能力人、限制行为能力人之人损害的公平责任原则。根据我国法律规定，在一般情况下，无行为能力人和限制行为能力人致 人损害时，如果其监护人不能证明其没有过错，就应当承担赔偿责任。然而，如果监护人证明其已尽到监护之责而没有过错，就要完全免除或者减轻赔偿责任，其结果是导致无辜的受害人自己承担损失，显然有失公平。还要看到，实践中常常存在监护人的监护之责在时间上和空间上不确定的情况，以至于认定监护人有过错十分困难，或者监护人虽有过错但无经济能力赔偿，而被监护人虽无过错却有足够的经济能力赔偿，在这种情况下，使用过错责任原则虽然不妥当。我国民法遂规定了无行为能力和限制行为能力人致人损害的公平责任原则。 （ 3）紧急避险人适当承担的责任 。紧急避险是指为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害的危险，不得已而采取的致人损害的行为。我国民法通则第 129条规定： “因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。 ”所以，若危险是由自然原因引起的，则任何人都不能以过错责任原则向受害人负责，为了维护受害人的利益，法院可从案件的实际情况出发，考虑受害人所受到的损失的程度，当事人的经济状况，所保全的财产和所造成的损害在价值上的比较等因素，责令紧急避险人承担 的民事责任或者免除其责任。如果紧急避险是为了使他人的人身或者其他权利免受正在发生的危险，则他人将从紧急避险中收益，因此，亦可基于公平的考虑，有受益人承担适当的责任。正如最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见（试行）第 156条所指出的： “因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。 ” 3.3 调整人身损害赔偿的法律依据 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 15 我国现行调整人身损害赔偿诉讼的法律的依据主要是各种法律、行政法规和司法解释，其表现形式主要有以下几种： 1、民法通则中关于人身损害赔偿的相关规定，如民法通则第 119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。 ”这一条对人身损害赔偿的内容进行了高度概括性的规定。 2、侵权责任法与其他单行法律中对人身损害赔偿的规定。 2009年 12月 26日，备受关注的侵 权责任法经十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过，将于 2010年 7月 1日起实施。这部法律是调整人身损害赔偿的基本法律，对人身损害赔偿中很多问题进行了详细的规定。其他单行法律如国家赔偿法、道路交通安全法、消费者权益保护法、产品质量法、国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定等有关法规中人身赔偿的部分。 3、有国务院制定的行政法规中对人身损害赔偿的规定，如工伤保险条例、医疗事故处理条例等。 4、最高人民法院司法解释中对人身损害赔偿的规定。如最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法 律若干问题的解释、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释等。 调整人身 损 害赔 偿 的法 律 依据 民法通则中关于人身损害赔偿的相关规定 侵权责任法与其他单行法律中对人身损害赔偿的相关规定 行政法规中关于人身损害赔偿的相关规定 最高人民法院的司法解释中对人身损害赔偿的规定 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 16 4 工伤保险与人身损害赔偿的竞合分析 4.1 工伤保险与人身损害赔偿的区别 （ 1）、 责任主体不同。工伤赔偿的责任主体是用人单位，包括企业和个体经济组织以及与受害人有劳动关系的机关、事业和民办非企业单位，而一般人身损害赔偿的主体没有任何限制。 （ 2）、主体之间关系不同。工伤保险的权利人和义务人之间必须有劳动关系，非劳动关系，不构成工伤。而一般人身损害赔偿不受劳动关系限制。 （ 3）、责任性质不同。工伤保险本质是劳动合同 关系，主要是劳动保险法上的义务，而一般人身损害赔偿是侵权责任（无因管理形成的人身损害赔偿为例外），是民法上的义务。 （ 4）、归责原则不同。工伤保险实行无过错责任，而一般人身损害赔偿实行过错责任。 （ 5）、性质认定不同。工伤须经过劳动部门认定，一般人身损害赔偿无须经过确认。 （ 6）、举证责任不同。工伤赔偿除非用人单位证明损害是由受害人故意所为，方可免除责任。而一般人身损害赔偿则实行谁主张，谁举证，对赔偿的一切事实，权利人均非举证证明。 （ 7）、赔偿时效不同。工伤赔偿的时效为 60 日，一般人身损害赔 偿的时效为一年。 （ 8）、处理程序不同。工伤调解不成，必须经过劳动争议仲裁才能诉讼，而一般人身损害赔偿可直接通过诉讼解决。 （ 9）、赔偿范围和标准不同。工伤赔偿，旨在保障劳动者的最低生活，其赔偿的范围仅限于人身伤害，并且给付金额受到法定标准的限制。一般人身损害赔偿在于填补受害人的损害，赔偿范围包括所受损害和利益，最明显的莫过于可以主张精神抚慰金。 （ 10）、适用法律不同。工伤赔偿适用劳动法和工伤保险条例，而一般人身损害赔偿则适用民事法律规范调整。 最重要的是两者在赔偿范围和数额差异。依据我国工伤保险条 例之规定，工伤职工未死亡的情况下，工伤保险责任的补偿项目主要有医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、辅助器具费、生活护理费、伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。当然，并不是所有的工伤事故都存在这些补偿项目，具 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 17 体补偿项目和数额还要根据具体的伤残情况确定。在发生工伤职工死亡时，补偿项目为丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金。工伤保险中的这些补偿项目，均为物质性补偿，包括因工伤事故发生而支出的费用，以及因伤残或者死亡而导致的应当获得而未获得的预期物质收入损失。 依据我国民法通则 、最高人民法院的相关司法解释之规定，民事侵权人身损害赔偿的项目有医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、康复费、康复护理费、后续治疗费 ；造成受害人死亡的，在上述相关费用之外，主要有丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金。除了这些物质性赔偿项目外，民事侵权损害赔偿还包括精神损害赔偿。 从工伤保险补偿和民事侵权赔偿的项目范围可以看出，在物质性项目之中，从形式上看，两者项目名称有相同的，有相近的，实质内容基本一致。但也有性质、实质内容不相同的， 比如工伤津贴、营养费、精神损害赔偿等。 在赔偿 (补偿 )数额上，两者区别较为明显，以同一案例计算，受害职工按照民事侵权赔偿责任所获得的赔偿数额，要大于工伤保险责任中的补偿数额。这主要是由两种责任方式的不同功能决定的。 工伤保险责任除了对现己造成的损失全额赔付外，还要对工伤职工因受伤、残疾而劳动能力下降后的状况进行补偿，以保障其最基本的生活条件。一次性伤残补偿金、一次性伤残就业补助金，就是出于对劳动者后续就业能力的下降而作的补偿性给付。故工伤保险实为 “补偿 ”。而人身损害赔偿通常以赔偿直接损失为限，因侵权人对现有 状态进行破坏，而使其负责赔付至原有状态。 4.2 竞合的概念 4.2.1 竞合的含义 竞合是指由于某种法律事实的出现而导致或两种以上法律关系的产生，而各种法律关系又互相冲突的现象，责任竞合是指两种或两种以上的法律责任因为摩尔中法律事实而同时产生。对规范竞合或者责任竞合概念的理解，有广义与狭义两说。 “广义的竞合概念认为：规范竞合有发生不同的法律领域的，也有发生在同一法律领域的。 ”而狭义的规范竞合或者责任竞合，仅指同一法律部门内的法律规范或者责任竞合。发生在同一法律部门内部，同一事实承担相同性质的多 个法律责任，为狭义的责任竞合。如明法中的违约责任和侵权责任的竞合，刑法中的数个罪名的竞合。广义上的竞合，除狭义竞合外，还包括同一法律事实依据不同法律领域内的不同法律 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 18 规范，产生多个责任主体承担多种法律责任的现象。 广义竞合的复杂性还体现在责任主体的多元化上。无论发生在同一法域的狭义的责任竞合，还是发生在不同法域的责任重合，均是指责任主体是单一的，即表面上的多重责任，是同一义务主体的责任。也就是说，不管权利主体主张何种责任，均是同一权利向同一义务主体主张。实际上，在广义竞合中，由于法律关系的复杂性，还存 在同一在权利主体可以向不同义务主体主张权利，即出现了责任主体的复数性，不论是在同一法域，还是在不同法域，均可出现这种现象。 请求权竞合是指权利人的角度来看，由于存在规范竞合与责任竞合，权利人依据不同的法律规范，可是同一法律事实主张不同的请求权。因责任内容上的关联性，各项请求权之间可能互相冲突，吸收，或者同事并存。在我国，违约赔偿权与侵权赔偿请求权竞合时，由于请求权的冲突，法律规定权利人可选择一种；而在某些法律规定的特殊情况下，则存在权利人的同事主张。 4.2.2 工伤保险补偿与人身损害赔偿是复杂的 广义竞合 我们通常所说的竞合，是狭义上的竞合，指同一法律事实依据同一法律领域内的不同法律规范，单一责任主体承担多种法律责任的现象。狭义竞合的处理较为简单，多采用选择或者吸收原则。工伤保险与人身损害赔偿的竞合，不是狭义上的竞合，而是一种十分复杂的广义竞合现象，狭义竞合中的吸收、选择原则，无法解决广义竞合中的各种情况。 作为复杂的广义竞合，工伤保险补偿与人身损害赔偿之间的特殊关系有以下特征 : 第一，两者属不同的法律部门。工伤保险属劳动与社会保障法领域，而人身损害赔偿属民法领域。不同的法律部 门，决定了两者由不同法律规范 .调整，形成不同法律关系，有着不同责任承担。 第二，承担责任的主体为复数。工伤保险的责任主体，为政府设立的工伤保险经办机构，企业也可能承担部分责任。人身损害赔偿的责任主体为企业，但也可能是企业之外的独立第三人。 第三，两者责任内容呈交集状态。不同法律责任主体之间的责任内容，有的相同，有的相近，有的不同。即责任内容既非同质，亦非同量。这种交集状态的责任内容，不能重合，无法并列。故交集状态下的责任之间不能并存，也不能选择和吸收，否则将引起冲突并导致逻辑矛盾，形成事实上 的不公平，或者有失偏颇。 工伤保险补偿与人身损害赔偿之间的竞合关系，也不是责任重合。由于工伤保险关系与人身损害赔偿关系分属不同的法律部门，故有学者认为 :对于同一事实所应承 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 19 担的不同的法律责任，应依不同的原则和程序处理，称之为 “责任重合 ”。工伤保险与人身损害赔偿是 “责任重合 ”现象。责任重合是指同一责任主体的一法律事实产生不同性质的法律责任，且法律责任内容独立存在之情形。如，同一行为引起同一主体承担的民事侵权责任、行政责任、刑事责任的现象，为责任重合。虽然责任重合发生在不同法域，但责任重合的前提是同一责任 主体，与工伤事故责任中存在复数的责任主体，不是同一性质。 由于工伤事故责任的双重属性、工伤保险与人身损害赔偿责任内容的交集状态、责任主体的复数性及不确定性，决定了工伤保险与人身损害赔偿之竞合关系，与狭义竞合、责任重合有着重大区别。这种存在于不同的法律部门内、有着多元化责任主体的竞合现象，属广义的竞合。广义竞合问题的解决，不能采用简单的选择原则或者吸收原则，即不能认为工伤职工选择了工伤保险待遇，就放弃了人身损害赔偿权利 ；或是选择了人身损害赔偿以后，就不能再享受工伤保险待遇。 工伤事故发生后，工伤 职工或者其亲属根据工伤保险责任，对工伤社会保险经办机构和企业享有工伤保险待遇请求权 ；而根据人身损害赔偿责任，又可以对企业或者第三人享有人身损害赔偿请求权。这种复杂的广义竞合所形成的复数请求权，对应着不同的法律适用，而不同的法律适用直接导致不同的法律效果。不同性质、不同内容的复数请求权之间，是择一选用，还是相互吸收、合并，或者并存，就成为解决工伤保险与人身损害赔偿竞合的突破口。 4.3 工伤赔偿与其他人身损害赔偿发生竞合的基本情况 现实 生活 中， 构成工伤事故的原因是多种多样的，因大机器生产过程中劳动者生产操作的失误而发生的各种生理或心理伤害、因工作性质、工作环境等有害性因素而导致的各种职业疾病等构成了工伤事故的主体，与此同时，劳动者因遭受第三人的故意 侵权 行为 、 犯罪 行为、遇到 道路 损害而构成工伤的案例 虽然数量不多，但由于其在法律适用上相对的不确定性、不统一性以及确定赔偿义务主的复杂性，从而使该问题在法学理论研究以及司法实践上均具有特别重大的意义。以广东省佛山市而言，据不完全统计，全市在劳动部门 登记 的 用人 单位 约 交通 事故 50000多家，从业人员约 351万人，其中约 160万人是外来人口。由于用人单位劳动过程 中存在大量的安全隐患，以及劳动者自身安全意识的缺乏，导致工伤事故近年来一直呈逐年上升趋势。 据我市劳动部门统计，佛山市 2003年发生工伤事故为 1.5万件， 2004年升至 1.9万件， 2005年又升至 2.2万件。在这些工伤案件中，其中相当一部分是因第三人的侵权行为而造成工伤，例如，上下班途中、出差期间遭遇道路交通事故、工作期间因第三人的犯罪行为而受伤等等。据统计，该类情况约占全部工伤事故的 15%左右，其中大部分因道路 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 20 交通事故而造成工伤。对于这一类案件，由于在法律关系上其既符合工伤赔偿法律关系的构成要件，同时亦符合 一般人身损害赔偿法律关系的构成要件，而且相应的赔偿义务人并不相一致，故在司法实践中如何协商两种法律关系、相应的归责原则的确定、受害人能否双重获赔等问题，均存在相当大的 争议 。 各地法院对此问题的实际作法也并不一致，从而在一定程度上影响了司法 判决 的统一性和权威性。 4.4 工伤保险与人身损害赔偿竞合的主要情形 根据工伤赔偿与人身损害赔偿竞合的原因不同，可细分为法规竞合和责任竞合。法规竞合是指同一损 害事实分别适用不同的法规处理，比如劳动者在上下班途中发生了交通事故，分别适用工伤赔偿法和交通安全法。责任竞合则不仅法规竞合还需同时承担不同性质的责任，也就是说同一主体，针对同一损害后果，依据不同的法律会同时承担不同的责任。工伤赔偿与人身损害赔偿竞合的主要情形有以下几种： （ 1）工伤赔偿与存在故意或过失的用人单位及其在职职员的侵权人身损害赔偿竞合。此时由于侵权民事法律关系与工伤赔偿法律关系的责任人都是用人单位（在职职员执行职务的行为所造成的后果由用人单位承担），属于责任竞合。举个案例来说明：2007年 4月 27日下午，青海某建筑公司一员工乘坐工地工程车从项目部出发前往排水沟施工现场查看施工进度以及质量。当天晚上，在其返回途中，由于路况、车况都不好，加之司机开车速度较快，在紧急刹车时，该员工乘坐的工程车与其他两辆同行的工地工程车追尾相撞，造成其严重伤残。后经劳动部门认定，将该员工所受的损害认定为工伤。该案中，建筑公司司机在明知路况、车况不好的情况下仍快速开车，主观上存在过失，且司机是在执行公司职务，因此由公司承担司机的行为。 （ 2）工伤赔偿与无过错用人单位的侵权人身损害赔偿竞合。比如某工厂提供了安全的操 作环境，并且制定了操作规则，但某机床操作工因操作不慎而切断食指。这是很典型的工伤事故，也是设立工伤赔偿制度最初所要解决的事件。此时劳动者虽然人身受到了伤害，但由于用人单位主观上不存在过错，不符合一般民事侵权要件，故不发生工伤与人身损害的竞合，因此按照工伤保险条例以及相关法律法规处理。 （ 3）工伤赔偿与无关第三人（包括用人单位的非在职职员）的侵权人身损害赔偿竞合。这是典型的工伤赔偿与人身损害赔偿竞合的情形，也是最易引起争议的情形。同样举个案例说明： 2003年 11月，深圳市龙岗区某公司员工张某在上班途 中被一辆中巴车撞伤造成九级伤残，因中巴车司机负全责，张某已按交通事故法规规定获得了全部赔偿。 2004年 1月，张某听说员工上下班途中发生交通事故属于工伤，并且可享受工伤和交通事故损害的双重赔偿。因此，张某要求公司为其申请工伤认定和劳动能力鉴定。但公司认为张某已经获得交通事故赔偿，故拒绝给予工伤认定。为此张某与公 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 21 司发生争执，最终诉诸法院。 （ 4）工伤赔偿与劳动者因无因管理行为造成人身损害赔偿的竞合。该种情况下既可能存在侵权人（比如： 2004年 4月 30日，福建省长乐市航顺汽车运输公司司机谢珠俤在上班时因提醒乘客小 心自己的行李而被两名歹徒刺死。然而谢珠俤的妻子向运输公司请求工伤赔偿时，被公司以 “不是因工死亡，而是与别人打架致死 ”的理由搪塞。2004年 6月，长乐市和福州市劳动部门先后作出认定，谢珠俤属于工伤死亡。 2005年 3月，福州市中级人民法院判决维持了劳动部门的工伤认定），也可能不存在侵权人（比如：工伤保险条例第 15条第 2款规定职工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的视同工伤。同时最高法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第 163条规定，为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在没有 侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿）。因此要区别对待：前一情况可以归入上文中提及的 “侵权人为无关第三人 ”的情形，而后一情况可以归为 “无过错用人单位 ”的情形。 4.5 工伤事故中应存在人身损害赔偿责任 工伤保险制度的前身为民事侵权人身损害赔偿制度。社会保障法兴起以后，虽然工伤保险责任独立存在，但民事赔偿责任并没有泯灭，并且依然是工伤保险制度的基础法律关系。 虽然两者在历史渊源、制度渊源上紧密关联，但由于两种责任在构成要件上的独立存在，以 及两者之间的诸多区别，我们应当将两者区分清楚，不可混为一谈。鉴于当前的实际状况，在工伤事故处理中，除工伤保险责任外，承认人身损害赔偿责任的客观存在，对工伤纠纷的处理有很大的作用，工伤保险责任并不能代替人身损害赔偿责任。工伤事故中存在人身损害赔偿责任，有其必要性。 第一，工伤保险并不排斥人身损害赔偿责任。工伤事故责任本身具有双重属性，肯定工伤保险责任，并不意味着否定人身损害赔偿责任。工伤保险是解决工伤事故的方式，但它并不是唯一的解决方式。况且，工伤保险责任也不能解决全部问题。 第二，有利于全面维护职工权益。工 伤保险的目的在于通过国家强制保险，以统筹基金的方式保障工伤职工或者其亲属的基本生活需要，其宗旨是保障职工的生存与劳动力的再生产，关注职工的生存权。可以说，工伤保险保障职工的基本权益。人身损害赔偿责任之宗旨在于恢复原状、赔偿损失。基于工伤保险的保障性，其补偿标准、补偿范围普遍低于人身损害赔偿。如果以工伤保险责任取代侵权责任，势必会剥夺职工完全受偿的权利。 一方面，工伤保险不能填补工伤职工的全部实际损害。工伤保险和人身损害在 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 22 责任范围上并不一致，其内容上有交集部分，同性质赔偿项目可以考虑代替，但不同性质的赔偿项目 不能取而代之。同时，工伤保险的补偿数额少。 在我国，工伤保险补偿责任与民事侵权赔偿相比，一些性质相同或相似的赔偿项目，民事侵权赔偿的数额要高于工伤保险补偿的数额。以伤残补助金和死亡补助金为例，工伤保险条例规定的一次性伤残补助是工伤职工 6至 24个月的本人工资 ；工伤职工死亡的，按统筹地区上年度职工月平均工资，支付 48至 60个月的一次性工亡补助金。而在民事侵权损害赔偿方面，依据民法通则和最高人民法院人身损害赔偿司法解释，按照受害人的伤残等级和伤残系数，以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，或者农 村居民人均纯收入为标准，支付 20年的残疾赔偿金，但 60岁以上的年龄每增加 1岁减少 1年 ；75岁以上的按 5年计算。死亡补偿费进一步提高，不必参考伤残系数，直接按 20年计算，但 60岁以上的，年龄每增加 l岁减少 1年 ；75岁以上的按5年计算。因此，工伤保险补偿与民事侵权赔偿相比，工伤一次性伤残补助金最高为 2年，但民事赔偿最高却是 20年。造成职工死亡的，工伤补偿最多只能获得 5年工资的一次性工亡补助金，民事损害赔偿最高却是 20年。 另一方面，工伤保险中不含对精神性损害的赔偿。有损害就应当有赔偿，这是民事损害赔偿的一般原理 。侵害公民生命权、健康权、身体权，给公民造成精神损害的，对精神损害给予物质赔偿，已是侵权损害赔偿的一项原则，在国内外立法、司法实践中均予以承认。 工伤事故的发生，导致职工受伤、残疾、甚至生命终结，势必会造成职工或者其亲属的严重精神损害。职工发生工伤事故后，职工的伤残，导致劳动功能障碍，行为能力降低，严重影响了其日后获取经济收入的机会和能力，甚至使其丧失经济来源，导致职工本人或者其亲属生活水平下降。故根据我国现行的工伤保险法律法规，工伤保险待遇中就有了一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工亡补助金，但这些补偿均为物质性补偿。 鉴于工伤保险的保障性、补偿性，精神损害赔偿不宜由社会分担，其赔偿义务人应当是造成工伤职工损害的企业。 第三，有利于预防事故，降低事故发生率。企业缴纳工伤保险费后，即便发生工伤事故，企业也不再承担责任，事故责任由工伤保险经办机构统一承担。这样以来，必然不利于强化企业的责任意识。不追究侵权行为人的民事赔偿责任，将导致企业弱化安全生产意识，不积极主动采取措施加强安全保障。同时，侵权人赔偿责任的避免，容易使行为人放纵自己的疏忽大意。这样，缺少民事赔偿责任的 工伤事故处理模式，无法起到事故预防功能和对侵权行为人的制裁功能。单一的工伤保险处理模式只具有分散风险、分摊责任的功能，不具有从源头上预防事故、减少事故、杜绝事故的功能。 第四，可以避免工伤保险基金的枯竭。职工遭受工伤事故，如果只考虑工伤保险 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 23 责任，而不考虑民事损害赔偿，在淡化企业责任和预防事故的基础上，企业的最大经营利益追求，将导致事故频繁发生，最终工伤保险基金将会入不敷出，甚至枯竭。届时，工伤保险制度的保障、补偿功能将无法发挥。人身损害赔偿责任的适用，使企业谨慎经营，安全生产，将事故发生率降到最低，从而减少 了工伤保险基金的支付。 第五，有助于消除法律适用上的混乱。在当前我国法律适用中，工伤保险和民事损害赔偿这两种救济方式之间的关系，是分别独立适用，还是可以结合合并适用 ?法律法规没有明确规定。同为实质上的工伤事故，由于劳动关系和雇佣关系的区别，使劳动关系下的工伤适用工伤保险，雇佣关系下的工伤适用民事损害赔偿。不同法律适用，造成不同适用结果，这是不公平的。确立在工伤保险制度之外，仍然存在民事损害赔偿，将很好地解决法律适用的混乱和适用结果的不一致问题。 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 24 5 构建我国 工伤保险与人身损害赔偿 的 处理 模式 5.1 国外处理工伤保险与人身损害赔偿竞合的模式 工业革命以来劳动灾害救济制度的发展，可以分为两个阶段。第一阶段从 18 世纪工业革命到 19 世纪 80 年代，在此时期，盛行个人自由主义，关于劳动灾害，由以过失责任为基础的侵权行为法处理 ；第二阶段是由 19 世纪 80 年代起至今日，此阶段“社会责任思想发达，工会主义抬头，为加强保护劳工利益，创设各种劳工补偿制度。 ”在工伤损害赔偿 (补偿 )问题上，经历了由传统侵权行为法一元调整机制，到侵权行为法、责任保险法、社会保险法多元调整机制的发展演变。 “多种损害填补制度的并 存产生了一项特殊现象，即就同一损害可能有多种赔偿或补偿来源 ”。不同的损害赔偿(补偿 )制度之间的适用关系， “不但在法理上饶有兴趣，而且关系当事人 (劳工、雇主或其他加害人、劳工保险局 )之利益至巨，实有研究价值 ”现代以来，在世界范围内，工伤社会保险制度与民事侵权赔偿制度呈现并存的局面，各国基于各自不同的社会、政治、经济、文化状况，采用不同的处理模式。 5.1.1 选择模式 选择模式是指在工伤事故案件同时符合人身侵权责任要件和工伤赔偿给付的条件时，受害人只能在工伤保险赔偿请求权和人身损害赔偿请求权之间选择其一， 即要么选择依据社会保障法请求给付工伤赔偿，要么依据民事侵权法请求人身损害赔偿。这意味着受害人有选择的权利，但两种请求权互相排斥，不得同时主张。 选择模式赋予雇员充分的自由选择权，受害雇员可选择对自己有利的方式要求赔偿。侵权损害赔偿数额虽然较多，但实现权利的成本较大，风险较高。因为获得赔偿，须经过漫长诉讼，并且须根据雇主的实际赔偿能力，更何况一旦败诉，雇员将得不到任何赔偿。而工伤保险给付却是稳固和直接的，它可以使受害雇员获得及时的经济补偿。两种方式相比较，受害雇员往往选择从社会保险处领取补偿金。再者，与选择权行使相关的许多程序性问题，在实务中将使权利行使复杂化。 “选择权行使之期间、撤回等问题在实务上亦滋困难 ”选择模式的这些缺陷，使选择模式很难在立法中确立。在历史上，英国及其他英联邦国家曾经一度采用此模式，但现己废止。 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 25 5.1.2 免除模式 免除 模式是指由工伤保险赔偿完全取代人身侵权损害赔偿。也就是说，在人身侵权事故符合工伤赔偿给付条件时，受害人只能请求工伤赔偿给付，不享有人身侵权损害赔偿请求权。这意味着完全免除了侵权行为人依法应当承担的民事赔偿责任，而由工伤赔偿责任替代。实行该模式比较典型的是德 国，另外，法国、瑞士、挪威等国也采此模式。如德国国家保险条例第 636条规定： “因劳动灾害而受损害者，仅得请领伤害保险给付，不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿。 ”在此模式下，当事人可以免于诉讼之累，受害人亦可及时得到给付。但其缺陷是不能保证受害人的损失得到完全赔偿且令真正侵权人逍遥法外，背离了法律所应当追求的公平和正义。 免除模式有其自身优点。首先，雇主交费支持工伤保险制度，雇员受事故损害时可得到普遍的补偿救济。其次，该模式免除了雇主侵权损害赔偿责任，事故损害赔偿由社会统筹的保险制度处理，实现了责任 承担社会化。第三，免除模式可以避免诉讼，促进劳资和谐，同时提高对受害雇员的救济效率，从而节约社会资源。 免除模式的主要缺点在于它剥夺了受害雇员获得完全赔偿的权利。工伤社会保险保障雇员最基本的生存权利，保障能力较低，其赔偿数额有限，通常低于以侵权法所获得的赔偿数额，因此更多学者称之为补偿。此外，依侵权法可获得之精神损害赔偿，在工伤社会保险制度下，受害雇员往往不得请求。故有学者称此模式是导致对人身价值的一种贬值，从而对其进行广泛的批评和质疑。免除模式的另一明显缺点是不利于对工伤事故的制裁和预防。雇主在交纳 保险费后，即便雇主有过错，事故赔偿责任亦由社会保险承担。由于雇主不再承担民事赔偿责任，民事责任对雇主过错行为的否定和制裁功能丧失，工伤事故的发生与否，与雇主没有直接关系，雇主不必耗费时间与财力用以改善雇工生产条件。故此模式丧失了一般的预防功能，工伤事故的发生和扩大不可避免。因此，这种模式只具备损害填补和分散损失功能，而无法充分地维持对加害行为的制裁和事故预防功能。 5.1.3 兼得模式 兼得模式是指在发生工伤事故时，允许受害人可以同时请求工伤赔偿和人身损害赔偿，从而获得双份利益。采纳该模式的主要有英 国。可以说此模式给了受害人最大限度得补偿，给予了他们充分的保护，但受害人获得的工伤赔偿和人身侵权损害赔偿的总和可能超过其所受的实际损害。在 “受害人不应因遭受侵害获得意外收益 ”的基本背景下，有可能诱发工伤事故增加的道德风险。 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 26 兼得模式的优点在于可以最大限度地保护受害雇员，在当民事侵权赔偿标准和工伤保险补偿数额都比较低的情况下，这种模式对受害雇员的保护更为有利。 这种模式的缺陷较为明显。 第一，雇主交纳社会保险费后，仍要承担民事赔偿责任，违反了分散雇主责任，使责任承担社会化的创设工伤保险制度的目的。雇 主既交纳保险费，又要承担民事侵权赔偿，其负担比工伤保险制度建立前更重。 第二，该模式违反了受害人不得因受害而获得意外收益的基本准则。受害雇员获得双重赔偿，其获得的赔偿总额可能会超过与当时社会标准相适应的实际损害，从而使受害雇员获得额外收益。相加模式仅在英国等少数国家推行，大多数国家的立法和司法实践原则上不允许受害雇员获得以上双重利益。 5.1.4 补充模式 补充模式是指在发生工伤事故后，受害人可以同时请求工伤赔偿给付和人身损害赔偿给付，但其获得的赔偿金或保险金总额不得超过实际遭受的损害。一般而言， 工伤受害人会先请求工伤赔偿给付，然后对其实际损失与工伤赔偿给付之间的差额部分再向侵害人请求人身损害赔偿。根据 C Arthur Williams进行调查的 21个国家发现，其中 70的国家工伤保险采用补充模式。日本雇员遭受工伤事故，民事损害赔偿与工伤保险金补充享有，无论这种损害是用人单位造成的，还是第三人的行为造成的。当因同一事由，损害赔偿比保险金先期支付时，在其赔偿金额的限度内，政府可不再支付保险金；当保险金比损害赔偿先期支付时，政府将在保险金价额的限度内，越权取得领取者对第三人享有的损害赔偿要求，并向第三人 要求赔偿。 补充模式的缺点在于主张权益须启动两种程序，程序繁琐。尤其在差额部分较小时，与所获益部分数额相比，启动程序成本很大，不符合效益原则。 补充模式包含了选择模式和相加模式的合理内容。一方面，补充模式使受害雇员获得完全赔偿，全面保护了受害雇员的权利，并且同时维持了民事侵权责任的惩罚和预防功能 ；另一方面，补充模式避免了受害雇员获得双份利益，减轻了雇主的负担。补充模式是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对于前述三种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念 西安石油大学 本科 毕业设计 （论文） 27 5.2 工伤保险与人 身损害赔偿的立法现状 5.2.1 工伤保险法律规范的规定 虽然工伤保险条例较企业职工工伤保险试行办法在工伤保险的各项制度方面作了更为具体的规范，但并未对工伤赔偿与人身损害赔偿竞合时两者之间的关系进行立法，从而造成了立法漏洞。在实施工伤保险条例过程中，各地主要形成了以下五种处理方式： （ 1）工伤赔偿与人身损害赔偿实行有条件的兼得。如 2009年 8月浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知对浙江省人民政府关于贯彻执行工伤保险条例有关事项的通知（浙政发 2003 52号 ）中关于 “职工因交通事故或其他事故伤害被认定或视同为工伤的，其待遇按总额补差的办法支付 ”的规定调整为： “在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：