宁波市建设工程质量保证金制度完善研究

编号 ： 本科毕业论文 题目： 宁波市 建设工程质量保证金 制度完善研究 Study on Improvement of Quality Retention Money System of Construction Project in NingBo 学 院 建筑工程与环境学院 专 业 工程管理 班 级 工管 07 学 号 姓 名 指导教师 职称 讲师 完成日期 2011.5.12 建筑工程与环境学院本科毕业论文 I 诚 信 承 诺 我谨在此承诺：本人所写的毕业论文 宁波市 建设工程质量保证金制度完善研究 均系本人独立完成，没有抄袭行为，凡涉及其他作者的观点和材料，均作了注释，若有不实，后果由本人承担。 承诺人（签名）： 2011 年 5 月 1 日 宁波市 建设工程质量保证金 制度完善研究 II 宁波市 建设工程质量保证金 制度完善研究 【摘要】 现阶段，工程质量 保证金的操作和实施存在诸多问题，制约了建筑企业的健康发展。本文调查了宁波市工程质量保证金的现状，分析了其法律性质，区分了缺陷责任期和保修期，总结了这一制度缺陷对建筑企业带来的严重影响。同时在回顾工程质量保证金问题的产生和发展历程基础上，分析了保证金争议发生的主要原因。最后，在借鉴 FIDIC和 NEC 合同条款，以及其它省市质量保证金相关措施的基础上，系统地提出了一些完善工程质量保证金制度的建议与措施，并对其进一步的发展进行了展望。 【 关键词 】 建设，质量，保证金，缺陷责任期 Study on Improvement of Quality Retention Money System of Construction Project in NingBO 【 Abstract】 Today, there are many problems in operation and implementation of retention money of project quality. It brings great impact on healthy development of construction enterprises. This paper investigated the current situation of retention money of project quality in Ningbo, analyzed its legal nature and the distinction between the defects liability period and the warranty period, and summed up the serious impacts on construction enterprises, which due to the shortcomings of this system. It summaries the main reasons for retention money dispute, on the basis of reviewing emergence and development process of retention money problem. Finally, in terms of the contract drawing FIDIC and NEC, and many other related measures about retention money in other provinces and cities, it systematically put forwards some suggestions and measures to improve retention money of project quality, and discussed its further development. . 【 Keywords】 construction, quality, retention money, defects notification period 建筑工程与环境学院本科毕业论文 III 目 录 1 引言 . 1 2 工程质量保证金的相关概念解析 . 2 2.1 工程质量保修制度 . 2 2.2 建筑工程质量保证金 . 2 2.3 保修期和缺陷责任期的区分 . 3 2.3.1 缺陷责任期 . 3 2.3.2 质量保修期 . 3 2.3.3 区分缺陷责任期和质量保修期的意义 . 3 3 工程质量 保证金的现状及影响分析 . 5 3.1 宁波市工程质量保证金的调查结果 . 5 3.2 对建筑企业的影响 . 5 3.2.1 占用大量资金 . 5 3.2.2 影响企业盈利 . 6 3.2.3 造成合同双方事实上的不平等 . 6 4 工程质量保证金的法律性质以及问题分析 . 7 4.1 工程质量保证金的法律性质 . 7 4.2 工程质量保证金问题的分析 . 7 4.2.1 第一阶段，问题不明显 . 7 4.2.2 第二阶段，保证金争议的出现 . 8 4.2.3 第三阶段，进一步造成争议 . 8 4.2.4 第四阶段，问题尚未解决 . 8 5 完善工程质量保证金的措施参考 . 10 5.1 国际上的工程质量保修金措施 . 10 5.2 现行法规的实施障碍 . 10 5.3 新建设工程施工合同（示范文本）征求稿中的相关规定 . 11 5.4 借鉴其它省市的工程质量保证金措施 . 12 6 完善工程质量保证金制度的建议与措施 . 15 6.1 完善工程质量保修金的相关规定 . 15 6.2 建立完善的工程质量担保和保险制度 . 15 6.3 创新工程质量保证金担保方式 . 17 6.4 建议宁波市推行工程保修期质量保函制度 . 17 7 结论 . 19 参考文献 . 20 致谢 . 21 建筑工程与环境学院本科毕业论文 1 1 引言 随着建筑法、建设工程质量管理条例以及 房屋建筑工程质量保修办法 等法律文件的出台，标志着类似于一般产品保修的建设工程质量保修制度正式建立起来了。 为了保证 缺陷责任期内 工程质量保修的顺利实施，相应形成了建筑工程质量 保证金（保修金） 制度。根据 2005 年 1月原建设部与财政部联合发布的建设工程质量保证金管理暂行办法， 建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人 在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。 其中， 缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。 工程质量保证金制度对提高工程质量、增强施工企业质量意识，具有十分重要的意义。但由于工程质量保证金相关法规和文件的不系统、 不统一 ，以及相应带来的行业从业人员理解上的偏差，往往导致业主在实践过程中凭借其优势的地位，加大施工方的责任和负担，造成双方合同关系事实上的不平等。现阶段，工程质量保证金的操作和实施存在诸多问题，给建筑企业的发展带来很大的影响。 工程 保证金 管理 方面的问题日益引 起大家的关注，不少专家和学者对此进行了专门的调查和研究，如廖琼伟（ 2002），袁东欧、郑小红（ 2009）， 大连市建筑行业协会调查组 （ 2010）等。 1- 3 宁波市 建设工程质量保证金 制度完善研究 2 2 工程质量保证金的相关概念解析 2.1 工程质量保修制度 对于建设工程的保修， 1998 年 3 月 1 日起施行的建筑法进行了规定。中华人民共和国建筑法第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程 等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。” 由此， 2000 年 1 月 30 日颁布的建设工程质量管理条例（国务院令第 279 号）规定：“建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。” 第四十条规定： 建设工程的最低保修期限为：（ 1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（ 2） 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为 5 年；（ 3）供热与供冷系统，为 2 个采暖期、供冷期；（ 4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为 2 年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。 此外 2000 年 6 月 ，建设部发布了 房屋建筑工程质量保修办法 （ 建设部令第 80 号 ）。 办法 规定：“ 房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务 ” 。 “ 保修费用由质量缺陷的责任方承担。 ” 4 建筑法、建设工程质量管理条例以及 房 屋建筑工程质量保修办法 等法律文件的出台，标志着建设工程质量保修制度正式建立起来了。 2.2 建筑工程质量保证金 建设工程质量保证（保修）金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留（按完工工程总价款的 2-5% 左右），用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。 缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制标准、设计文件，以及承包合同的约定。保修金的清结是在工程合同保修期届满、保修责任履行完毕后 ,施工单位方可以从建筑单位结算收取的工程尾款。 保修义务是施工单位按照建筑行 业管理要求和工程承包合同的约定对所承包施工工程合同以内工程质量缺陷的出现时，在缺陷责任期内所应承担维修的义务与责任。 由上可以看出，保修金基本可以在签订工程承包合同时商量确定 ；而保修金的兑现或保修金能够回收程度就难以确定了。它取决于维修义务的真实履行深度，维修费用发生的多少，业主对维修行为的建筑工程与环境学院本科毕业论文 3 满意程度等等。如此 ,工程质量修金的回收时间与回收率必然受到了以上因素的影响。 2.3 保修期和缺陷责任期的区分 2.3.1 缺陷责任期 缺陷责任期应在发包人与承包人在工程竣工之前（一般在签订合同的同时）签订质量保修书，作 为合同的附件中明确约定，该期限从工程通过竣（交）工验收之日起计算。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，期限责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计算。由于发包人原因导致工程无法按规定期限竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告 90 天后，工程自动进入缺陷责任期。 2005 年 1 月发布的 建设工程质量保证金管理暂行办法规定： “ 缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月。 ” 2.3.2 质量保修期 建设部房屋建筑工程质量保修办法对 正常使用条件下 房屋建筑工程作了最低保修期限的规定，其 中 ： （ 1）地基基础工程和主体结构工程 ， 为设计文件规定的该工程的合理使用年限； （ 2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为 5 年； （ 3）供热与供冷系统为 2 个采暖期和供热期； （ 4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为 2 年 ； （ 5） 装修工程为 2 年。 其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定，房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。 2.3.3 区分缺陷责任期和质量保修期的意义 建筑工程质量保修是一种责任，保修金是一种控制手段。 我国在建筑工程中实行质量保修 制度，建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。 建议出台相应文件明确区分工程保修期和缺陷责任期。特别要注意的是， 建设工程质量保证金（保修金） 对应的是缺陷责任期。 质量保证金 是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。 2005 年 1 月发布的建设工程质量保证金管理暂行办法提出了 缺陷责任期 的概念，将工程质 量保证金与工程保修期脱钩，指出工程质量保证金是 在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行宁波市 建设工程质量保证金 制度完善研究 4 维修的资金。 缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月 建筑工程质量保修是一种责任，保修金是一种控制手段。 我国在建筑工程中实行质量保修制度，建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。 但是目前工程界还是普遍将工程保修期与 缺陷责任期 混为一谈，不进行区分，容易引起质量保修金回收的争议问题。在合同中保修期一般仍是 1 2 年，但在 房屋建筑工程质量保修书中一般按分项分部工程最低保修期限约定保修期。因此，一方面保修金上升到 3% 5%，个别有更高的情况；也有按分项分部工程造价占总造价比例分阶段留置保修金的情况。甚至部分建设单位主张保修金带有了质量保证金的特性，即具有惩罚性，承包人基本上不能全部或者大部分收回。 另一方面施工合同示范文本的施工合同中约定质量保修金的返还期为“保修期满”，而不同专业工程项目却对应不同的保修期，施工包含各专业工程项目，不可能将此部分质量保修金再对应不同的项目、不同的保修期限进行拆解，待各部分工程项目保修期到期后 再予以返还。当双方引发争议时，易对“保修期满”产生不同的主张，甚至有的发包方认为保修金应在主体结构工程保修期满（ 40-70年）后才能发放，致使保修金的回收期限无限延长，这明显有失公允，有违法律公平合理的原则，实际上没有操作性。 由于现行法规对“保修期满”的定义不同，造成对 工程质保金预留期限 的不同理解，并由此带来保证金回收问题。因此，只有通过区分缺陷责任期和保修期不同概念，明确决定建筑工程质量保证金回收期的是缺陷责任期。虽然 建设工程质量保证金管理暂行办法 已专门提出了缺陷责任期概念，并规定了不同期限，但由于 该办法的法律效力问题以及业界的理解不一等，因此这一问题悬而未决，依旧争议不断。 建筑工程与环境学院本科毕业论文 5 3 工程质量保证金的现状及影响分析 当前 建筑市场承包商间的竞争十分激烈，业主 在建设市场中居于买方地位，与工程 承包商 相比 优势地位明显。在工程实践中，业主往往凭借其强势地位，迫使施工单位接受不平等的条件，工程质量保证金方面的问题尤其突出。 3.1 宁波市工程质量保证金的调查结果 为全面了解建筑企业质量保修金方面的整体情况，宁波市有关部门对一百余家施工企业进行问卷调查，调查结果显示： （ 1）建筑业企业质量保修金的比例为 3 10%，其中以 5%的情况居多，占到 64.5%。 （ 2）回收期基本为 1到 5年。以 2年居多，占总数的 42.4%。 （ 3） 2009年度支付的质量保修金占全年产值比例 1.5%到 15%不等；占公司当年净利润 13%到 60%不等，其中绝大多数为 30%左右。 （ 4） 2009年度，施工企业普遍存在当年应到期回收的质量保修金，但未收回的情况。以项目个数计，少则 1个，多则 18个。其中最高的未回收金额达 7000万元， 1000万以上的不在少数。 质量保证金不能回收的原因则多种多样，如：建设单位以质量通病等理由不愿支付；保修期限与保 修金退还期限混淆；施工单位本身的质量原因；建设单位倒闭或歇业；业主以经办人已离职等原因推托不管。诸多原因中，最多的是“业主以各种由于拖欠”，其次为“因质量原因存在纠纷”的情况。 （ 5）对于 2009年度到期回收的质量保证金是否计息的回答是，“不计息”或“基本不计息”。 3.2 对建筑企业的影响 现阶段，工程质量保证金的操作和实施存在诸多问题，给建筑企业的发展带来很大的影响。 3.2.1 占用大量资金 现阶段，工程质量保证 金 保留 额度和 返还 期限的规定 并 不统一 。 基本建设财务管理规定、建筑工程质量保证金管理暂行 办法和工程价款结算暂行办法等文件要求预留质保金的 一般 额度为 “ 工程价款结算总额的 5%” ；而建设主管部门和工商管理部门联合审定的建设工程施工合同文本中则规定： “ 工程质量保修金一般不超过施工合同价款的 3%” 。不同 的 额度，体现在基本建设项目资金上，就会出现数十百万的差额。 在实际操作中，业主往往在保证 金 保留 额度 上 采取就高不就低的方式，宁选五不选三 。有些业主随意提高预留保证金的比例，有的工程甚至高达 20%，这实际上已经成为变相的垫资。以宁波市建筑企业为例， 2008年全市建筑施工产值 921.5亿元，按照 5%的比 例计算，用于保证金的留存金额达到 46亿元左右。这个数字比建筑施工企业的所有利润还多，占用了建筑企业 大量 资金，造成经营困难。 宁波市 建设工程质量保证金 制度完善研究 6 工程合同中往往把工程保修期与 缺陷责任期 混为一谈，保证金 返还期限 不明确 ，加大了 业主 在执行上的随意性 ， 使施工企业资金周转困难。 建设工程质量管理条例等规定对包括基础工程、主体工程、防水工程、采暖制冷工程和电气管线、设备安装和装修工程等的保修期分别予以年限划定，有的规定 5 年，有的规定 2 年。据此规定，在保修金返还时，也应按照不同类型工程的保修期，逐一返还。 业主往往在返还 期限上宁选五不选一 。宁 波一项重点工程的建设单位甚至提出，根据主体结构的保修期限，要将该工程几百万元的预留保证金扣押 50年。 另一方面，现在施工单位的利润率是按照工程直接费的 4%来记取，如果建设单位有让利要求，施工单位还要割出一块。竣工后再留存 5%的保修金，施工企业的收益将为零。许多施工企业强烈反映，不尽快制止存在于保修金上的问题，建筑企业将无法生存。 而且占用工程质量 保修金 的建设单位一般都不支付利息。随着竞争日趋激烈，施工企业利润降至了最低点，在保本或微利经营的形式下，扣押保修金对施工企业而言实际上是亏本经营，将企业逼入绝境了。 与此相比更为严重的是最近几年经常发生的预留保修金“异化”现金，随意确定预留保修金的比例，有的工程甚至高达 20%，这实际上已经成为变相的垫资。 3.2.2 影响企业盈利 工程质量保证金难以收回，是建筑企业项目竣工交付使用后经常面临的问题。业主常以工程存在质量缺陷为由，甚至借保修期就是工程合理使用年限为由扣减扣留保证金，不但造成建筑企业利润的流失，也造成其流动资金紧张。建筑企业往往以贷款方式弥补流动资金的不足，同时又产生了抵押、担保、付息的成本。 16 近些年由于建筑市场的竞争日趋激烈，低价中标成为普遍现象， 企业的利润率逐步下降。近 10年的行业统计表明，建筑业利润率保持在 2-3%之间。 2009 年，浙江建筑业利润率仅为 2.67%。在保本或微利经营的形势下，保证金难以收回往往导致亏本经营，问题的严重性值得重视。 3.2.3 造成合同双方事实上的不平等 工程竣工 结算时，业主一般 将 工程质量保证 金从工程价款中扣除，待保修期满，再返还 给 施工企业。 保修金留存于业主账户，业主的优势地位明显，往往造成合同双方地位事实上的不平等。 业主经常 因工程中的一些小问题，拖延 保证 金的返还 期限 ，甚至借故扣除了大于维修费用数倍的保修费用 。 有的 业 主 把一些因使用不当造成的质量问题，也要 由 施工单位承担责任。 甚至部分业主主张质量保证金应具有惩罚性，一旦出现质量问题，就扣除该部分的保证金，造成 施工单位 基本上不能全部或者大部分收回。 此外，业主返还剩余工程质量保证金时一般都不支付利息。实际上是业主在这段时间无偿使用了这笔资金，而不需支付资金的使用成本（利息），损害了施工单位的利益。 建筑工程与环境学院本科毕业论文 7 4 工程质量保证金 的法律性质以及问题分析 4.1 工程质量保证金的法律性质 工程质量保证金不是合同的违约金，不具有惩罚性，属于合同担保的一种方式。我国担保法所规定的担保形式 ，包括保证、抵押、质押、留置和定金五种，在建设工程合同担保中都有应用。但采用扣押工程款、现金方式的工程质量保证金的法律性质不太容易确定。 首先，工程质量保证金并未涉及第三方出具信用担保，因此不能构成保证担保。其次，保证金不属于抵押和留置己经成为共识，对此并无异议。再则，收受保证金的一方是业主，希望业主双倍返还保证金在现实中是不可能的，保证金只规定了承包商一方的义务，而对业主没有约束力。因此，保证金也不属于定金担保。 质押分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债 权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 根据 2000年 12月颁布的“ 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释 ”【 法释 2000 44 号 】关于 动产质押 的解释内容中 第八十五条 规定：“ 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。 ” 可以认为，采用扣押工程款、现金方式的工程质量保证金符合动产质押的特征，属于担保法规定的动产质押担保。 4.2 工程质量保证金问题的分析 从工程质量保证金问题的产生和发展过程来看，主要经历的四个阶段。 4.2.1 第一阶段，问题不明显 1998年施行的建筑法规定了建筑工程实行质量保修制度。建设部和国家工商行政管理局在 1999年 12 月联合颁布了新的建筑工程施工合同 ( 示范文书 )（ GF 1999 0201） , 其中附件 3工程质量保修书中规定：“质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的 3；质量保修金的返还：发包人在质量保修期满后 14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。” 建设工程施工合同示 范文本附件 3 工程质量保修书的条款，属于推荐性的，没有法律强制力，但是一般建设工程的合同都采用该示范文本。 建筑工程施工合同 ( 示范文书 ) （ GF 1999 0201）早于建设工程质量管理条例、 房屋建筑工程质量保修办法 发布，当时建设工程具体的保修范围和最低保修期限尚没有在法规上确定。当时的质量保修金对应的工程保修期一般为一年，个别为两年。保修金多为工程造价的 1%及以下，个别宁波市 建设工程质量保证金 制度完善研究 8 有达到 3%的情况，保修期结束施工企业一般能全部或者大部分收回保修金。 4.2.2 第二阶段，保证金争议的出现 2000 年建设工程质量管理条例、 房屋建筑工程质量保修办法 先后出台后， 规定对包括主体工程、防水工程、供热与供冷系统和电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程等的最低保修期限分别予以 规定 ， 有的为合理使用年限，有的是 5年、 2年 。 由于施工合同包含的不同专业工程却对应不同的保修期，不可能将质量保修金再对应不同的专业工程、不同的保修期限进行拆解，待各部分专业工程的保修期到期后再予以返还。特别是地基基础工程和主体程保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限（ 40 70年间），保修期满后返还该部分的质量保修金没有意义。显然导 致“发包人在质量保修期满后 14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”的条款难以操作，容易导致理解上的混乱，实务上无法依据该条款进行操作。 然而，在工程 最低保修期限 相关规定出台的同时，一直被广泛采用的建筑工程施工合同 ( 示范文书 )却没有相应进行修订，而且自 1999 年颁布后一直没有修订。由此，质量保修金的返还期限的争议开始出现。当双方引发争议时，易对“保修期满”产生不同的主张。这一时期保修金开始引起合同双方的关注，而保修金大多逐步上升到 3%甚至更多，对保修金的争议也越来越大，收回的期限越来越长，难度也越来越大 。 4.2.3 第三阶段，进一步造成争议 2002 年 9 月 财政部关于发布 的 基本建设财务管理规定（财建 2002394 号） 规定：“ 工程建设期间，建设单位与施工单位进行工程价款结算，建设单位必须按工程价款结算总额的 5%预留工程质量保证金，待工程竣工验收一年后再清算。 ” 2004年 10月财政部、建设部出台的建设工程价款结算暂行办法（财建 2004369号）规定：“发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留 5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的， 从其约定）。” 根据立法法的规定，我国的法律渊源包括宪法、法律、行政法规、行政规章、地方法规、地方规章等，国务院各部委颁布的规章属于正式的法律渊源。 基本建设财务管理规定 、建设工程价款结算暂行办法值得注意之处是都未以部长令的方式公布，也就是说，该规定的性质只能定位于政府文件，而不是部门规章，缺乏法律强制力。 这两个文件关于工程质量保证金（保修金） 留存额度 和返还期 限 的规定，与工程界普遍采用的建筑工程施工合同 ( 示范文书 )的约定不一致，进一步造成了工程界对保证金理解上的模糊。这一时期对保修金的 争议继续扩大，保证金大多由 3%上升到 5%甚至更多，返还期 限 的争议也未解决，继续存在。 4.2.4 第四阶段，问题尚未解决 2005年 1月， 建设部 、 财政部 专门出台了 建设工程质量保证金管理暂行办法 （ 建质 20057号 ）。建筑工程与环境学院本科毕业论文 9 该暂行办法提出了 缺陷责任期 的概念，将工程质量保证金与工程保修期脱钩，指出工程质量保证金是在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。 缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月。 建设工程质量保证金管理暂行办法 也未以部长令的方式公布，只能定位于政府文件，而不是部门规章，缺乏法律强 制力。也就是说，该文件要想成为 工程质量保证金 的法律层面上的依据，尚需要提升其效力等级，将其上升为部门规章。相对而言， 建设工程质量保证金管理暂行办法 由 建设部 、财政部 联合出台，出台时间晚，更有针对性，因此借鉴性更高，依据性更强。 目前而言， 工程质量保证金 的规定主要依据于 建设部 、 财政部 的政府文件，缺乏法律强制力。此外，三个政府文件关于保证金表述不统一，模糊性较大。因此，保证金主要取决于合同双方的自主约定，而业主由于处于市场地位的优势，往往造成合同的不公平。此外，目前工程界还是普遍将工程保修期与 缺陷责任期 混为一 谈，不进行区分，容易引起争议。 建筑工程施工合同 ( 示范文书 )被广泛采用，在签订施工合同时，业主往往在示范文本专用条款第 26 条中约定，质量保证金从工程结算款中留存。一般约定：“工程验收合格后支付到工程结算总额的 95%（或另一比例），剩余的 5%（或剩余部分）作为质量保证金（保修金），待保修期满后一次性付清”。质量保证金问题尚未解决，合同双方关于保证金的争议也继续存在。 宁波市 建设工程质量保证金 制度完善研究 10 5 完善工程质量保证金的措施参考 5.1 国际上的工程质量保修金措施 FIDIC 合同条件中关于保留金的规定比较具体，不容易产生争议，值 的我们借鉴，建议与 FIDIC合同条件接轨。 根据土木工程施工合同条件（ FIDIC 合同条件）有关规定，保留金（即国内的保证金）是为了确保在施工阶段，或在缺陷责任期间，由于承包商未能履行合同义务，由业主指定他人完成应由承包商承担的工程所发生的费用。保留金的款额，按每次支付给承包商工程进度款的一定比例（通常为 10%）扣留在业主手中，直到累计扣留达到最高限额（通常为合同总价的 5%）为止。保留金的退还，一般分两次进行：颁发工程移交证书后，将一半的保留金退还承包商；颁发解除缺陷责任证书后，退还剩余的全部保留金。 7 根据 FIDIC 合同条件，主要工程及设备的缺陷责任期（即国内的工程保修期）多为一年，个别重要设备也可约定为一年半。而且，在业主同意的前提下，承包商可以通过提交等额的缺陷责任期保函、保险等形式，来替换应在缺陷责任期内扣留的保留金。 法国的民法中规定，工程竣工后，承包商要对工程坚固性、安全性等负责 10 年，设备负责 3年。针对保修期偏长的现实，法国政府又规定：凡涉及工程建设活动的单位，必须根据工程的风险、承包商的信誉等，按总造价 1.5% 4%的费率向保险公司投保（保险费计入工程造价）。工程竣工后的第一年内，出现了 属于承包商责任的质量问题，由承包商免费维修；后 9 年内，出现了属于承包商责任的质量问题，则由保险公司负责赔偿。这样，既维护了建设单位（业主）的利益，也将促使承包商为降低工程保险费而提高承建工程的质量。 5 NEC 合同是 英国土木工程师学会于 1993 年制定的适用于国际工程采购和承包领域影响比较广泛的标准系列合同。 NEC 合同规定，扣留的保留金额在下列情况下支付一半：整个合同工程竣工时的计价中，或整个合同工程竣工前，但雇主己经接收到了整个合同工程后的下次计价中。所保留的另一半金额直至缺陷证书颁发时支付。在缺陷证书颁 发后的工程款计价中不再扣留任何金额。 8 5.2 现行法规的实施障碍 早在 2005 年 1 月 12 日建设部、财政部发布 的 建设工程质量保证金管理暂行办法 就对 保证金预留、返还方式 ， 保证金预留比例、期限 ， 保证金是否计付利息 ， 缺陷责任期的期限 等进行了约定。例如该办法已将质量保证金与保修期脱钩，并规定“ 缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。 ” 又如第七条规定： 全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额 5左右的比建筑工程与环境学院本科毕业论文 11 例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的， 预留保证金的比例可参照执行。 可见该办法已经充分考虑到保证金回收期（缺陷责任期）和预留保证金比例这两个解决质量保证金问题的关键，但为何其实施五年多来效果平平，问题依旧呢？这又回到了先前提到的质量保证金制度发展缺陷，即 建设工程质量保证金管理暂行办法 未以部长令的方式公布，只能定位于政府文件，而不是部门规章，缺乏法律强制力。尽管它出台更晚，借鉴性更高，但是由于法律效力和自主约定时业主的强势于市场地位等原因，业内的认可度并不高，执行起来效果也不明显。要解决这问题，还需要政府文件统一关于保证金表述，制定出更有 法律效力的针对性文件，并大力推广，以规范业内工程质量保证金管理。 5.3 新建设工程施工合同（示范文本）征求稿中的相关规定 2010 年 12 月发布的建设工程施工合同（示范文本）征求意见稿中，对质量保证金和缺陷责任期有了较为明确的规定。 该合同第 10.6 款规定， 发包人和承包人可在合同专用条款中选择质量保证金预留的方式： （ 1）在支付工程进度款时逐次预留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额； （ 2）工程竣工结算时一次性预留保证金。 除非专用条款另有约定，发包人按 工程价款结算总额 5左右的比例预留 质量 保证金 。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他方式的，发包人不得再预留质量保证金，并按照有关规定执行。 按照第 14.1 款【缺陷责任期】所确定的缺陷责任期终止后，承包人有权请求发包人退还剩余的质量保证金，发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于 14 日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后 14 日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14 日内不予答复，经 催告后 14 日内仍不予答复，视为认可承包人的返还保证金申请。 此外，根据第 14.1 款规定， 缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起算。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告 90 天后，工程自动进入缺陷责任期。由于承包人原因导致的缺陷或损坏达到使工程、单位工程或某项主要生产设备不能按原定目的使用的程度，则发包人有权要求承包人相应的延长缺陷责任期。但是任何缺陷责任期延长的累计时间不能 超过 24 个月。 目前， 虽然 建设工程施工合同（示范文本）仍处于征求意见阶段，还未正式发布，但其已宁波市 建设工程质量保证金 制度完善研究 12 针对现阶段质量保证金问题的争议焦点提出了较为详尽的解决办法，对一些概念模糊区也进行了明确规定，如缺陷责任期的期限，保证金的留存比例等等。由于该示范文本的认可度较高，相信届时已经颁布，进过一定推广，肯定能够带来良好的效果。 5.4 借鉴其它省市的工程质量保证金措施 2005 年 7 月， 山东省 出台了 山东省建设工程质量保证金管理实施细则（暂行） （鲁建发 200518 号）， 工程质量保证金 实施金融机构托管方式，并可采 用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式。 细则 规定：“其他政府投资项目，保证金可以预留在财政部门或发包方，也可以合同约定由金融机构托管”。此外，还规定：“社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由金融机构托管；采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。” 2010 年 2 月 ， 吉林省 出台了 吉林省建设工程质量保证金管理暂行办法 ， 工程质量保证金 也实施金融机构托管方式，并可采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式。“ 其他政府投资项目，保 证金可以预留在财政部门或发包方，也可以由合同约定的第三方金融机构托管 ” 。 “ 社会投资项目预留建设工程质量保证金的，发、承包双方应在施工合同中约定争议的处理程序以及保修期内出现施工质量缺陷的索赔方式。保证金存入第三方金融机构托管，并签订建设工程质量保证金托管协议书。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，不得再预留建设工程质量保证金 “ 。 “ 有关第三方金融机构应设立专项帐户，按照本办法和有关金融管理规定对工程质量保证金进行收取和支付管理。发包方应在竣工备案前将工程质量保证金缴纳到第三方金融机构专项账号 ” 。第十六条 规定：“ 质量监督机构负责工程保证金到期返还管理。承揽房屋建筑工程项目的企业保证金一般为竣工验收备案之日起满二十四个月后一次性返清本息。工程竣工验收合格满二十四个月后，承包方向发包方提出保证金返还书面申请，同时抄报合同备案及质量监督机构，发包方在接到承包方返还书面申请 14 日内，应及时会同承包人按施工合同的约定进行核实办理 ” 。 北京市建委出台了 关于工程建设保证担保的若干规定 （ 京建法 2006938 号 ）， 在工程建设中推行保证担保 ，包括了 保修金保证担保 的内容 。第三十七条 规定：“ 工程结算时，发 包人将保修金全额支付给承包人并要求承包人提交保修金保证担保的，承包人应当提交。 ” 第三十九条 规定：“ 保修金保证担保有效期由发包人与承包人在保修合同中约定。 ” 第四十条 规定：“ 承包人不履行保修责任时，发包人有权要求保证人承担保证担保责任。 ” 2005 年 04 月 ， 东莞市人民政府 颁布了 东莞市建设工程保证担保制度暂行办法 ，建立了 工程质量保修保证担保 制度。 第三十一条 规定：“ 工程质量保 修保证担保是保证承包商在工程质量保修保证担保期限内承担保证保修责任的担保。 ” 第三十二条 规定：“ 工程质量保修保证担保可由承包商在履约保证担保完结时出具。工程结算时，业主未将保修金全额支付给承包商的，业主则不能要求承包商提交建筑工程与环境学院本科毕业论文 13 保修金保证担保。承包商已投保建设工程质量保修保险的，业主不得再要求承包商提供保修金保证担保。 ” 第三十三条 ：“ 工程质量保修保证担保的金额由业主与承包商在合同中约定，其金额为工程合同价的 5%。 保修合同约定的保修金应当与保修金保证担保金额相等。 ” 合肥市建委出台了合肥市建筑工程质量保证金管理实施 细则（合建质安 200810 号）。 第四条规定：“ 建筑工程质量缺陷责任期为 24 个月，由发、承包双方在合同中约定 ” 。第七条 规定：“ 社会投资项目保证金预留数额不低于工程价款预算总额的 3%发、承包双方应在施工合同中约定，将保证金委托本市金融机构托管，并签定建筑工程质量保证金托管协议书 ” 。 第十四条规定：“工程缺陷责任期满后，承包人向发包人提出保证金返还申请，发包人应在接到承包人返还申请 14 日内，会同承包人按照施工合同的约定进行核实。如无异议，发包人应在建筑工程质量保证金返还申请单上签署同意意见后报质量监督 机构。质量监督机构在质监信息网上公示一周无质量异议后，向受托银行出具建筑工程质量保证金返还通知单，受托银行应在 14 日内将保证金返还给承包人”。 江苏省淮安市 建设局制定了淮安市建设工程质量保证金管理实施细则 ，实行工程质量保证金（保函）监管制度 。 在工程竣工时，要求工程建设单位将工程质量保证金（即工程价款的 3% 5%）缴纳在银行特定账户，由政府和建设单位共同监管，使工程质量问题在缺陷期内及时维修有了经济保证的一种制度。质保金的本质属性是施工单位工程款的一部分，对质保金实施监管，是更换保管人，但并不免除、不 替代责任主体法律责任的一种做法。 实施细则 第九条 规定：“ 保证金一般分两次返还，第一次返还时间为竣工验收满 2 年，返还预留工程保证金的 70%，第二次返还时间为竣工验收合格满 5 年，返还预留保证金的 30%” 。第十条 规定：“ 质量监督机构负责工程质保金到期返还管理。即工程竣工验收合格满 2 年或 5 年后，承包人向发包人提出保证金返还申请，发包人应在接到承包人返还申请 14 日内，会同承包人按照施工合同的约定进行核实。如无异议，发包人应在 “建设工程质量保证金返还申请单 ”上签署同意意见后报质量监督机构。质量监督机构在质监信息网上公示一周无质量异议后，向受托银行出具 “建设工程质量保证金返还通知单 ”，受托银行应在 14 日内将保证金返还给承包人。工程质量保证金全部返还后，承包单位应按国家规定和合同约定继续履行相应的质量责任 ” 。 纵观以上各省市的质量保证金措施，虽然这些措施有交叉相似之处，但仍可大致归纳为三类： （ 1）金融托管。以山东省、吉林省为代表，这些省市在兼顾 工程质量保证担保、工程质量保险的前提下，实施金融机构托管方式，即将保证金交由 合同约定的第三方金融机构托管 。同时 第三方金融机构设立专项帐户，按照有关规定对工程质量保证金进行收取和支付 管理 。特别是吉林省还规定了保证金到还期和回收办法。 （ 2）保证金保证担保制度。以北京市、东莞市为代表，这些省市 在工程建设中推行 工程质量保宁波市 建设工程质量保证金 制度完善研究 14 修 保证担保 制度，即 工程结算时，发包人将保修金全额支付给承包人并要求承包人提交保修金保证担保 ， 担保金额由业主与承包商在合同中约定 ， 承包商在工程质量保修保证担保期限内承担保证保修责任的担保。 （ 3）完善已有的质量保证金制度。以合肥市、淮安市为例，这些省市有的对 工程质量缺陷责任期期限、 保证金预留数额 作了明确规定，有的为保证金的回收手续制定详细计划。通过政府、业主、承包商、第三方的 多方监督，全方位提高 质保金实施监管 质量。 建筑工程与环境学院本科毕业论文 15 6 完善工程质量保证金制度的建议与措施 解决工程质量保修金问题是一个复杂的系统工程，有待于工程法律的完善、工程担保和保险制度的建立、建筑市场的规范等。现阶段，为 改进 我市 建筑工程质量 保证 金管理 ，减 轻施工企业不合理的负担，减少工程纠纷，维护社会和谐，实现工程合同双方的平等与公平，特提出以下建议。 6.1 完善工程质量保修金的相关规定 首先，要在全行业明确区分工程保修期和缺陷责任期。我国在建筑工程中实行质量保修制度，建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。 建筑工程质量保修是 质量保修期的 一种责任， 而质量保证 金是 缺陷责任期 一种控制手段。工程质量保证金 对应的是缺陷责任期，而不是工程质量保修期。 质量保证金 是用 以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。 其次，修改建筑工程施工合同 ( 示范文书 ) 中关于工程质量保修金的约定是当务之急。现阶段，建筑工程施工合同 ( 示范文书 ) 在工程合同中被广泛采用。正是由于现行的建筑工程施工合同 ( 示范文书 ) 在工程 质量 保修办法中没有对保证金条款相应调整，造成工程保修期和缺陷责任期混淆，由此造成行业从业人员理解上的偏差，以及一系列的保证金问题和争议。虽然新的建筑工程施工合 同 ( 示范文书 ) 征求意见稿已经发布，并且明确了 质量保证金 对应的是工程的缺陷责任期，而非工程保修期，这一点有助于消除理解上的偏差，但是仍有待于深入推广，其效果拭目以待。 最后，建议出台具有较高法律效力等级的 工程质量保证金 方面的文件。 理清工程质量 保证金 方面存在的问题，纠正提法上的不统一， 进而做 出较为明确的规定，给建设单位和施工企业易于操作的法律、法规依据，避免出现混乱。 此外，出台工程质量保修金的实施细则，明确缺陷责任期的确定方法、保证金的留存额度、返还方法、保证金计息方法等内容。同时，明确 工程质量保证金 可实 施金融机构托管的方式，并可采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他方式。 6.2 建立完善的工程质量担保 和保险制度 目前对建设市场的管理主要靠政府的行政推动，而缺少运用工程担保和工程保险等经济手段对建设市场进行调整。工程担保 、 保险 等 经济调整手段的作用在于建立起 “ 守信者得到酬偿，失信者受到惩罚 ” 的机制。 提倡施工企业以提供等额的质量担保、质量保修期履约保函，或者进行工程质量保险等方式，替代业主预留的质量保证金（保修金）。 6 6.2.1 工程质量保证担保 建议 在工程建设中推行保证担保。工程保证担保引入保证人作为 第三方，对建设工程中一系列合宁波市 建设工程质量保证金 制度完善研究 16 同的履行进行监督并对违约承担责任，是一种促使参与工程建设各方守信履约的风险管理机制。开发商、承包商、保证人三者之间形成保证担保关系。开发商和承包商是合同的主体，在不同的担保品种下，设定一方为被保证人，另一方为权益人（受益人、监管人），在被保证人不履行合同义务给权益人造成损失的情况下，权益人（监管人）可以要求保证人承担保证责任。 工程 保证担保包括投标保证担保、承包履约保证担保、工程款支付保证担保、预付款保证担保和 质量 保修金保证担保。保证人提供的保证方式 一般 为连带责任保证。 9 工程 保证担保是控制工程建设履约风险的一种国际惯例，通过推行工程保证担保促使建设各方主体树立诚信守约意识，加强诚信履约的自觉性；通过预控、程控、终控多种手段并用，形成一种保护守约行为、惩戒违约行为的环境，通过建立和实施索赔机制，规范合同当事人的履约行为最终实现合同目标。这样，优质诚信的企业可及时获得担保保证；拖欠、不守信企业担保申请会被淘汰。 17 工程质量保证担保是运用信用保证方法，来实现工程建设主体之间的联系并形成连带责任链。 行为主体在自身利益引导下，对工程质量进行有效的监督以避免责任不到位或到位不够的现 象发生。具体的操作流程是，承包商首先要取得质量保证担保，然后才有工程投标的资格。担保人向业主保证，如果被担保人出现工程质量问题或发生违约行为，则由担保人代为赔偿或代为履约。其原理是守信者因信誉高，担保人愿意担保而担保费率低，容易获得工程利益 ；失信者不仅承受经济上的损失，而且因其信用不良而得不到工程质量担保。从而利用正面利益驱动，守信则受益，失信则受制裁，强化自我约束和自我监督的力度。 10- 15 根据 宁波市建设委员会关于进一步加强建设工程担保管理的通知 【 甬建发 2009 302 号 】，“ 提倡采用 银行保函或专业担保公司担保的工程质量保修担保方式替代工程质量保修金。工程质量保修担保一般在工程履约担保完结后出具。 ”这样一来便能在保证工程质量的同时大大减轻建筑企业的资金负担，有利于促进我市建筑企业的健康发展。 6.2.2 工程质量保修保险 逐步实行建筑工程质量保修保险。投保工程质量保修保险，建设工程在竣工验收后的第一年保险期内出现质量缺陷，由施工单位负责维修，维修费用由施工单位承担；在竣工验收第一年后的保险期内出现质量缺陷，由承保保险公司负责维修，维修费用由承保保险公司承担。工程质量保修保险费率实行差别费率 和浮动费率，根据项目规模、技术复杂程度、施工单位业绩、项目管理水平等确定每个项目的保险费率。施工单位已投保建设工程质量保修保险的，建设单位不得再行要求施工单位提供 工程质量保证金 。 实施工程质量保险制度后，施工企业就可以用大大少于原交质量保修金的钱买工程质量保修保险，而且投保费用可以在企业成本中列支，这样既保护了业主的权益，又减少了施工企业的资金风险和支出。此外，推行工程质量保险制度有利于促进工程质量水平的提高，有利于促进企业加强质量管理，建筑工程与环境学院本科毕业论文 17 塑造品牌。对于施工质量水平差的企业，信用差的企业，按照法规要求在保险公 司投保就要付出高额的保费，甚至无人愿意为其承保。长此以往，企业就会在市场竞争中处于不利的地位。这样将有利于建筑业企业优胜劣汰；有利于发挥“市场配置建筑资源”的基础性作用；有利于建筑市场信用体系的建立。 6.3 创新工程质量保证金担保方式 创新工程质量保修的担保方式。可借鉴装饰施工企业交纳质保金委托 相关部门 进行质量理赔的担保制度，由施工企业以本公司名义交纳质保金缴纳一定数量的质保金统一委托 相关部门 进行质量理赔的，降低质量保修金的占用总量。质保金用于施工企业所承接的所有工程的质量保修，不再按项目形式保留工程质量保修金。委托企业的质保金若支付赔偿后，其不足部分应在若干工作日中补足。 或者施工企业以本公司名义设立工程保修基金或者建立面向本企业所完成的所有工程的保修金保函，不再以项目方式扣留质量保证金，统一以企业方式进行。根据企业规模、业务量等情况，设立一定总量的保修基金或保修保函，若不足应在若干工作日中补足。若不补足， 将取消后续投标资格，并允许建设单位将施工企业保修基金或保修保函是否完备作为评标条件之一。工程质量保修金统一通过保修基金或保修保函支出，实行专项管理，施工企业不得随意挪用。 6.4 建议宁波市推行工程保修期质量保函制度 为进一步加快我市建筑业发展， 2009 年 10 月市政府根据省政府关于促进建筑业持续健康发展加快培育建筑强省的若干意见（浙政发 2005 67 号）、关于加快推进建筑业“走出去”发展的若干意见（浙政发 2009 4 号）等文件精神，结合我市实际，出台了 关于加快建筑业转型发展提升发展的若干意见 （ 甬政发 2009 80 号 ）。文件提出：“切实减轻企业负担提倡工程质量保修金采用银行保函的方式。遏制竣工不结算等拖欠行为，加快国有投资项目的工程审计和结算速度”。 现阶段，为 改进建筑工程质量保修金管理 ，切实减轻施工企业负担，减少工程纠纷，维护社会和谐，实现工程合同双方的平等与公平，结合我市现行保修金制度的实施情况和具体特点，现提出应积极推动工程保修期质量保函替代工程保修金扣留。 质量保函是 银行保函 的一种，也是银行早已开展的一项成熟业务。在社会经济活动中，在商品买卖、劳务、技术贸易、工程项目承包、承建 ，或物资进出口报关、大型成套设备租赁、诉讼程序中的诉讼保全，或从金融机构，或在金融市场上融资等过程中，交易对手常常要求一方提交银行保函，以担保其能够履行合同项下的义务或者按时还款。保函业务是银行的传统产品之一。 工程保修期质量保函是指担保银行应工程承包方、供货方的申请而向业主或买方出具的保证承包方、供货方履行在保修期或维修期内的合同义务的书面文件。质量保函也称为“维修保函”。质量宁波市 建设工程质量保证