从一起“借种案件”谈民事责任的分摊.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载目录从一起“借种案件”谈民事责任的分摊不安抗辩权的法律救济思考解读澳门个人资料保护法从一起“借种案件”谈民事责任的分摊兰 平1994年8月，36岁的张强(化名)在经人介绍与离异女田霞(化名)相识后，于同年9月办理了结婚登记。婚后，双方于1996年3月16日生育一子。2000年2月5日，孩子在车祸中死亡，张强在儿子出生后不久便按当时的计划生育政策做了绝育手术，由于望子心切，张强便于2000年8月3日与同在异地打工的先顺(化名)签订了一份“配种协议书”，在协议书中，张强委托先顺代自己为妻子“配种”，并要求先顺在成功后与其妻终止关系。协议签订当晚，张强不顾田霞反对，由自己在屋外“放哨”，让先顺强行与田霞发生了性关系。当年10月，张强在发现田霞怀孕后，安排田霞回家待产。2001年3月，田霞顺利生下一女孩，由于张强不满田霞生育女孩，加之田霞不愿按张强要求向先顺索取赔偿，于是张强至今既不给小孩取名，也不给小孩上户口，相反将田霞撵出家门(以下简称“借种案件”)。读罢此文，笔者对时至今日还出现这种荒唐的事感到震惊，对文中张某的愚蠢行为感到愤慨，对小孩的遭遇深表同情孩子本没有错，正是嗷嗷待甫的时候，但却得不到应有的抚养费。对文中小孩的抚养费承担问题，研讨中我们产生如下两种意见：第一种意见：小孩的抚养费应由先顺和田霞共同承担。小孩系先顺和田霞发生性行为之后生育的孩子，田霞是小孩的亲生母亲，自然有抚养小孩的义务;先顺是小孩的亲生父亲，虽系非婚生子女，但根据中华人民共和国婚姻法第19条第二款之规定“非婚生子女的生父，应负担子女必要的生活费和教育费的一部分或全部，直至子女能独立生活为止”。所以，在小孩已由田某抚养的情况下，如田某抚养小孩有困难，可以以小孩的监护人的名义起诉先顺，索要小孩必要的生活费和教育费的一部分或全部。第二种观点：小孩的抚养费在先顺、田霞承担后，如有困难，田霞可要求张强对自己因抚养小孩造成的经济损失予以补偿。张强在第一个儿子车祸死亡后，本可根据四川省计划生育条例第十六条的规定，向有关机关申请，到指定的医院进行“吻合手术”，从而和田霞生育第二胎，但张强却置六年的夫妻感情于不顾，违法地委托先顺为妻田霞“配种”，并签订了配种协议，协议当晚，张强不顾妻子的反对，由自己在屋外“放风”，让先顺强行和田霞发生性行为，从而怀孕生育，侵犯了田霞的性权利和生育权，违反了中华人民共和国妇女权益保障法第四十七条规定的“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。纵观全案，张强是本案的始作俑者，起组织、指挥的作用，张强对小孩的形成、出生有过错，应对田霞因抚养小孩造成的经济损失予以补偿。田霞怀孕后，经十月怀胎，将小孩分娩，而没有将小孩打掉，所以田霞也有过错，又作为孩子的亲生母亲，自然要承担小孩的抚养费，至于先顺当然应承担小孩的抚养费、教育费，(理由同前，略)。笔者同意第二种意见。小孩一经出生，不管是婚生子女，还是非婚生子女都应同等对待，任何人不得加以危害和歧视。这是中华人民共和国婚姻法第十九条明确规定了的，这是人权，是人类文明进步的标志。同时，抚养小孩是一种艰巨的系统工程，要把他抚育成材，就更不容易，需要大量的人力、物力、财力。第二种处理意见，从根本上保证了抚育小孩所应配备的物质基础，有利于小孩的成长，有利于打击这种荒唐的故意违法行为，也有利于办案的社会效果和法律效果的统一。不安抗辩权的法律救济思考孙佳楣不安抗辩权，又称为先履行抗辩权1，根据合同法的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权2或延迟抗辩权3。笔者认为，结合合同法有关规定，在不安抗辩权的法律救济问题上，还有以下几个问题值得思考和探讨：一、关于履约担保权问题：即先履行方暂时中止合同的履行后，是否可以请求后履行方提供履约担保?对这一问题，国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点，并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下：从法理上分析，抗辩权是一种对抗权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，抗辩的作用在于防御，而不在于攻击，因而必得等他人之请求，始得对其行使抗辩权，因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种，其必然囿于抗辩权的性质，与请求权不同，也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说，如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时，可以要求提供其履约担保的权利，是不符合抗辩权性质的，在理论上也是站不脚的。以我国合同法的规定为例，第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”笔者认为，从这条规定可以看出，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益，因为在后履行方履行期限届至前，其履约能力降低难为给付，可能只是暂时的，在履行期限到来时可能恢复履行能力，如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利，这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。二、关于解约权问题：即在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人(即对方)拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权(解除合同的权利)呢?对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。4对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点，认为没有解约权，认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”;5第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”，主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的人有解除权”。6笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，但是，德国判例与学说的通说，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而，笔者也同意上述第二种学者的观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时，笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点，不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是，这里还要注意的是，“诚信解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过，这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量，因而，“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。此外，我们也应该看到，若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保，对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形，在无行使“诚信解约权”的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式?依据何在?虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权，其本身显然不包括解除合同，但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。7以合同法为例，合同法第69条“中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合，赋予了合同当事人解约权。8三、关于损害赔偿问题：即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后，如何对先履行方加以进一步救济的问题，即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利?损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法，正如台湾学者所言，“损害赔偿，以损害之存在为前提，方有赔偿可言”。9但是，大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利，自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。合同法也没有规定在合同解除后，先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利，但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此，从解释学的角度来讲，笔者认为，在这种情况下，第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务，构成“以行为表明其将不履行合同义务”，从而有合同法第108条之适用。可见，我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失，但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的，是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。另外，笔者认为，如果对方的行为违背诚信原则，使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时，的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话，其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。注释：1 苏惠祥.中国当代合同法论.吉林：吉林大学出版社，1992：164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权，参见刘瑞复.合同法通论.北京：群众出版社，1994：1332 王利明，崔建远.合同法新论总则.北京：中国政法大学出版社，1996：3353 王家福.中国民法学民法债权.北京：法律出版社，1991：4014 王利明，崔建远.合同法新论总则.北京：中国政法大学出版社，1996：3565 王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：4896 史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：5917 不过，这种结合并不是完美的，在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点，笔者将在文章的第六部分中加以论述。8 对此，笔者认为王利明教授的观点很精辟，他认为，合同法69条之“解除合同”之规定，已不是对不安抗辩权做出的规定，而是对预期毁约所做出的规定，并认为合同法第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”，实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为，此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001： 4909 曾世雄.损害赔偿法原理.北京：中国政法大学出版社，2001：7解读澳门个人资料保护法胡敏婷2009年4月上旬，针对媒体批评澳门劳工事务局在劳资个案处理不透明，不容许雇员代表团体以其会员名义介入个案，导致当事人只能自费聘请律师以获得相关资料之事，澳门劳工事务局强调，作为执法部门，必定依法办事，严格遵守个人资料保护法。只要申请者为具有正当性的利害关系人，均会依法提供个案之相关资讯。相反，则不能因为某些人士或团体的身份而违反法律规定。那么，澳门个人资料保护法是如何保护个人信息和个人资料的呢?“没有隐私的地方就没有尊严”，这是澳门特别行政区立法会在讨论个人资料保护法时普遍认可的观点。鉴于个人资料的重要性，为加强隐私权的保护，防止个人资料被不法分子获取并作非法用途，澳门特别行政区于2005年制定了个人资料保护法，该法于2006年2月正式生效，2007年3月，澳门特区行政长官何厚铧批示设立个人资料保护办公室，行使个人资料保护法所赋予的职权。适用范围广泛或许不少人认为，个人资料保护法只是适用于拥有民众个人资料的政府部门、公用事业、银行或者电信公司等机构。然而，除了上述单位外，各种企事业单位、社会团体、甚至是医疗机构以及个人，都是个人资料保护法的监管对象。只要上述主体通过自动化方法(电脑处理)，或者非自动化方法(非电脑处理)对个人资料进行处理的，都适用个人资料保护法。根据个人资料保护法的规定，个人资料的范围十分广泛，只要是与某个身份已确定或可确定的自然人相关的所有信息，包括声音和影像，都属于个人资料，受法律保护。也就是说，某人的姓名、出生日期、身份证号码，甚至由闭路电视对其拍摄的影像等，只要能作出识别的，就属于个人资料的范畴。所谓个人资料的处理，包括对资料的收集、登记、编排、保存、改编或修改、复原、查询、使用，或者以传送、传播或其他通过比较或互联的方式向他人通告，以及资料的封存、删除或者销毁等。这些行为都适用个人资料保护法。遵循三大原则根据个人资料保护法的规定，个人资料的处理应以透明的方式进行，并尊重个人生活的隐私和澳门特别行政区基本法(简称为基本法)、国际条约和澳门现行法律规定的基本权利、自由和保障。首先，资料处理人应当以透明的方式对资料进行处理，避免黑箱作业，在收集个人资料时应提供适当的通知给资料当事人，资料当事人享有查阅权。其次，资料处理应尊重个人生活隐私;第三，资料处理人应遵守善意原则，并且只为特定、明确、正当及与资料处理人的活动直接有关的目的而处理资料，不得偏离有关目的。五项基本权利根据个人资料保护法的规定，资料当事人享有五项基本权利：第一，资讯权;资料处理人在搜集个人资料时，应当向资料当事人提供处理人的真实身份，处理的目的等相关资讯，而资料当事人也有权要求处理人提供这些资讯。第二，查阅权;个人资料保护法规定，资料处理人应当准许资料当事人不受限制地行使获取信息的权利。资料当事人有权确认有关资料是否被处理、处理目的、被处理资料的来源与类别、资料接收者或接收者的类别;以及有权对资料进行更正、删除或封存。第三，反对权;个人资料保护法规定，资料处理人在处理他人资料前应当取得资料当事人明确同意或在必要情况下才可进行。资料当事人在具有正当和重大的理由下，有权在任何时候要求停止处理与其有关的个人资料。当反对理由合理时，资料处理人不得再对该资料进行处理。第四，不受自动化决定约束权;现今计算机软件功能多样，电脑阅卷或自动评分等软件就可以为人类节省不少资料处理的时间。然而，为了维护资料当事人的人格权，法律