课件整理浓缩版.doc

第一部分 民商法第一讲 民商法概论一、概念 民商法：调整平等民商事主体之间人身关系和财产关系的法律规范的总称。 民商事关系包括： 1、人身关系 （1）人格权（生存、尊严） （2）身份权 （如亲子关系） 2、财产关系 （1）财产归属关系（物权） （2）财产流转关系（债权）二、民商法的结构体系 1、 总论 （基本概念、主体等等） 2、债权法 （1）合同法 （2）侵权法 （3）不当得利 （4）无因管理 3、物权法 （1）所有权 （2）用益物权 （3）担保物权 4、知识产权法 5、亲属法（含婚姻法、收养法） 6、继承法 三、基本原则 1、合同自由 2、平等 3、诚实信用 4、公序良俗四、民事法律关系1、概念：是指民法所调整的、平等主体之间的权利义务关系，因民事法律事实而产生。2、种类：财产关系、人身关系-是最基本的两大类。3、构成三要素：主体、内容、客体（1）民事主体：即民事法律关系的参加者，可以直接称为当事人，包括：自然人、法人、其他组织、国家（2）内容 民事权利：指民事主体为或不为一定行为的可能性。民事义务：指民事主体为或不为一定行为的必要性。（3）客体 指民事主体权利义务所指向的对象，包括：物、行为、智力成果五、民事法律事实概念：指能够引起民事法律关系产生、变更、消灭的客观情况。 包括：1、自然事实 （1）自然事件（2）状态 2、行为 六、民事法律行为1、概念：是民事主体的意思表示，能产生一定的法律后果2、有效的条件： （1）主体合格：具有行为能力 （2）主体意思表示真实 （3）行为内容不违法或不违反公共利益 （4）形式完备：口头、书面、视听、行为等形式 3、有效的效力表现： 约束当事人，不得擅自变更或撤销，纠纷产生时，是解决的依据 4、无效的后果： 从效力方面看：被认定无效，则自始不发生效力；或符合法定条件被撤销，不溯及既往 从财产方面看：返还、赔偿第二讲 民事主体第一节 自然人一、概念（与“公民”进行比较） 公民：系政治概念，有国籍限制。 自然人：法律概念，无国籍要求。 二、民事权利能力1、概念：即民事主体享有权利、承担民事义务的资格。2、享有：人人都有，且始于出生，终于死亡，不得被剥夺三、民事行为能力1、概念即民事主体通过自己的行为行使民事权利、设定民事义务，承担民事责任的一种资格。2、分类： （1）无民事行为能力： 不满10周岁者 （2）限制民事行为能力： 1018周岁 （3）完全民事行为能力：18周岁以上或16周岁以上经济独立的劳动者3、意义：保护行为能力不完全之人的利益附：与之相配套，法律还设立了监护制度和行为能力宣告制度。（1）监护制度：为了维护不完全民事行为能力人的权益而设 （2）宣告制度：主要是为了维护精神、智力发展不健全者死亡权利而设第二节 一、 个人独资企业法律制度（一）个人独资企业的概念 在中国境内设立、由一个自然人投资，财产为投资者个人所有，投资者以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。（二）特征1、投资主体的单一性 2、业主责任的无限性（三）设立和变更设立条件：1、主体：1个自然人 2、企业名称 3、有出资4、有生产经营场所和必要的生产经营条件 5、有必要的从业人员设立程序：设立申请出资登记变更：登记事项变更的必须15日内办理变更登记（四）权利和义务（五）解散和清算（六）法律责任 二、合伙企业法（一）合伙企业的概念 指自然人、法人和其他组织依法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 普通合伙是由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙企业。 有限合伙企业是指由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无线连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙企业。（二）特征1、以合伙协议为基础 2、有一个以上的无限责任合伙人3、合伙人之间休戚与共 共同出资、合伙经营、共享利润、共担风险（三）设立1、设立条件 人、协议、出资、名称和场所2、设立程序 协议出资登记（四）内部关系1、财产方面 财产共有。合伙人若对外转让出资必须经其他共有人一致同意；同等条件下其他共有人有优先购买权。 2、权力方面（1）决策权：一致决策，少数服从多数（2）执行权：可选派代表对外代表全体合伙人（3）监督权第三节 法 人一、概念 法人：具有民事权利能力和行为能力，能以自己的财产独立地享有民事权利、履行民事义务的社会组织。二、特点 1、是社会组织； 2、有人格； 3、有独立的财产； 4、有组织机构、住所； 5、独立承担责任三、法人制度的意义：聚集资金四、法人的能力 与自然人能力不同，法人人格是制度上拟制出来的，并非天然具备，因此，其行为能力源于成立，止于破产等解散因素，不存在因年龄、精神等而分类；且天然不可能享有部分人身权利，如肖像权、健康权等。五、分类1、社团法人与财团法人 2、公法人与私法人 3、公益法人与营利法人第四节 公 司一、概念 依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。 调整对象：公司的财产关系和组织关系二、特点1、法人性 2、营利性 3、社团性 4、资本性 5、民主性 6、自治性三、分类1、按责任形式可划分为：无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司、保证责任公司2、按股权的流通性可分为：开放式公司、封闭式公司3、按控制关系：母公司、子公司 4、按管辖系统：总公司、分公司四、公司的设立1、定义：公司发起人为促成公司成立并取得法人资格，依照法律规定条件和程序所必须实施的一系列法律行为的总称。 2、设立方式 发起设立 或者 募集设立 3、设立的原则 发展历史：从自由主义特许主义核准主义准则主义（现行） 4、设立要件：人、物、行为、组织5、程序： 协议章程出资组织机构登记6、设立瑕疵 （1）概念：已经被公司登记机关 核准登记并获得营业执照的公司，在设立过程中存在不合乎公司法规定的情形 （2）法律后果：通过补救措施，要么保留人格，要么撤销或无效7、设立的法律责任 概念：指与公司设立有关的机构和人员在设立过程中违反义务所引起的不利后果。五、公司人格制度1、定义：指公司的法律地位或主体资格2、特征 团体性 独立性 平等性 3、公司的名称 （1）特性：附随性、财产性 （2）名称权：专有性、可转让性 （3）名称的选定：真实性、单一性 （4）名称的组成：所在地、字号、行业、责任形式4、公司的住所：公示5、公司的能力 （1）权利能力：受到本身性质、法律、经营范围的限制 （2）行为能力：意思形成、表达6、公司人格否认制度 （1）含义：也称“揭开法人面纱”或“直索责任”，是指为了阻却公司独立人格的滥用和保护公司债权人的利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实否定公司及其背后的股东的独立人格（即股东的有限责任），责令公司股东对公司债权人或社会公共利益直接负责，以实现公平正义的目标而设立的一项制度。 本质：为了追求或实现实质正义，并非对公司有限责任的否定或动摇，而是对原来的有限责任原则的一种矫正。 （2）特点： 以公司具备法人人格为前提；仅仅是对公司法人人格的个案否定 （3）适用的一般场合 公司资本显著不足；利用公司规避义务六、公司的产权制度1、股权定义：股东依其股东身份所享有的权利的总称2、股权和法人所有权的关系（1）股权和法人所有权是现代产权制度的实质内容产权清晰（2）股权和法人所有权是相伴而生的，相互对应而存在（3）股权和法人所有权彼此相互独立又相互制衡既不能过分强调法人所有权，无视股东权利；也不能以股权取代法人所有权七、公司治理机构1、定义：指公司的不同参与者之间权利义务的配置关系及公司事务的决策规则（核心是股东、经营者、监督者及职工之间的利益分配）。2、 发展历程：由股东会中心主义到董事会主义（1）股东会中心：根据委托代理关系，一切由投资者决策（2）董事会中心：强调经营者的权利3、治理模式（1）英美模式：单轨制 股东会董事会（独立董事）经理（2）大陆模式：双轨制第三讲 民事权利 第一节 物权法一、 概念1、物权：指主体直接支配物并享受其支配利益的权利。 特点： （1）支配性：直接支配，无须他人介入 （2）排他性：一物一权 （3）对世性：义务人不特定 （4）追及性：权利人只要不放弃即可追回 （5）优先性优先于债权等2、物权法：调整物权关系的法律规范的总和。二、物权的客体：物 对物用不同标准可作不同分类：1、动产与不动产 区分意义：二者的所有权转移方式不同，诉讼管辖上也会有不同2、 主物和从物 从物不能脱离主物单独转让三、物权的变动1、物权的取得原始取得与继受取得，二者法律后果不同2、物权的丧失物的消灭 物的绝对消灭与相对消灭3、物权变更 客体变更：仅限于数量上变更 内容变更：权利义务变更四、物权变动的原则1、公示原则 定义：物权变动时处法律特别规定外，必须以一定方式表示该变动才能生效的规则。 动产：交付 不动产：登记（包括设立登记、变更登记、撤销登记等） 2、公信原则 （1）含义：对信赖物权的占有或登记而与之交易的，即使登记或占有与真正的权利归属不符，对信赖其公示的人不产生任何影响的规则。 （2）表现：善意取得定义：占有他人之物者在占有期间，擅自处分他人之物于第三人，若第三人受让时为善意，则可依法取得物权；因此而给原物权人造成损失的，原物权人可以请求不法处分人赔偿。（3）意义：保证交易安全（4）善意的判断：要求对无权处分一事毫不知情，而且是通常人在此种情况下的不知情；并且是有偿受让；且已办理物权变动手续。五、所有权1、概念：指民事主体对其财产依法所享有的独立的支配权。 所有权三要素的特点： （1）主体：权利主体是特定的所有权人；义务主体是全体其他的人。 （2）内容：权利人的权利是对物的直接支配权；义务人的义务是不妨碍权利人行使支配权，是一种不作为的义务。权利人的要实现自己的权利无须义务人的配合。 （3）客体：物2、所有权的权能积极权能：占有、使用、收益、处分消极权能：排除干扰的权能3、共有（1）定义：指两个以上的主体对同一物享有所有权。（2）解析：共有的主体是共有人，客体是共有物。共有是一种法律事实，引起共有关系的产生。共有关系是共有人之间的关系，是基于对共有物的共有而形成的权利义务关系。 （3）分类：按份共有：共有人按份额对共有物享有所有权，但权利义务及于整个共有物。在按份共有中，共有人应协商一致，否则，应按拥有份额多的人的意见办；共同共有：共有人不按份额，平等地享有共有物。内部，共有人平等地支配共有物，处分行为必须协商一致。对外，每个共有人都可以行使全部的权利，也应承担全部义务。六、 用益物权1、 概念：是对他人之物（主要是不动产）进行使用和收益的权利。 2、表现形式：土地使用权等七、担保物权1、概念：以确保债权清偿为目的，在他人之物或权利上设定的一种限制物权，在债务人到期不履行债务时可优先受偿。2、 功能：保全债权、媒介融资。3、特点：从属性、不可分性、物上代位性4、抵押权（1）概念：是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的财产，在债务到期未能获得清偿时，对其予以变价出卖并就其价款优先受偿的权利。（2）解析：是债权人所享有的一种权利，所以债权人是抵押权人；由债务人或第三人拿出物进行抵押，所以，债务人或第三人是抵押人。 拿来进行抵押的物，称为抵押物；抵押的目的，是为了保证债务人的债务到期能履行。所以抵押以存在债权债务关系为前提。（3）可以抵押的物：房子、土地、机器设备、交通工具等，以不动产为主，也可以是一些大额的动产。（4）抵押应当去办理登记，否则，不得对抗善意第三人。（5）抵押设立后，抵押物不转移占有，仍由抵押人保管。抵押人可以对抵押物进行使用、出租、转让。 （6）抵押物转让抵押人将抵押物转让给第三人的，不影响抵押权的存在。抵押物的转让实际是抵押人的变化，只要抵押物还在，抵押权就可以实现。（7）权利实现：抵押权人的权利，是就抵押物享有优先受偿权。优先于其他没有担保权的债权人。优先受偿只能在债务人到期不履行债务时才能实现。5、质权（1）定义：是指债权人于债务人到期不能清偿债务时，得就债务人或第三人移转转占有而供作担保的动产或权利卖得的价金优先受偿的权利。（2）分类：动产质权和权利质权（3）设立：以质权人占有标的物为成立要件6、留置权（1）概念：是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，于债务人未按照合同的约定履行其义务时，对其占有的债务人的动产予以留置并就其变卖价款优先受偿的权利。（2）设立：债权人须按合同占有债务人的财产；债权与留置物的取得须基于同一合同关系产生第二节 债权法一、 定义：是指特定当事人之间请求为或不为一定行为的法律关系。解释：享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利二、债的法律特征1、期限性2、相对性：债的主体双方只能是特定的 3、请求权：债以债务人的特定行为为客体，债须通过债务人的特定行为才能实现其目的4、任意性 5、平等性三、债的发生根据债的发生根据，又称债的发生原因，就是引起债的关系产生的法律事实。 包括： 1、合同 2、无因管理 3、不当得利 4、侵权行为四、债的分类（多数人之债）1、按份之债：是指债的一方当事人为多数，且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。按份之债包括按份债权和按份债务。2、是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务的一次性全部履行而消灭的债。因此，连带之债的多数人一方相互间有连带关系。五、 债的保全定义：是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。债的关系原则上不对第三人发生效力，但为确保债权人的权利实现，在某些情况下，债对第三人也发生效力。1、债权人的代位权（1）定义：是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。（2）解释：是债权人代债务人之位以自己名义行使债务人的权利。债权人代位权是于债务人怠于行使权利而害及债权人权利时得行使的权利。是向债务人的义务人行使的权利。（3）债权人代位权成立的要件须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利； 须债务人履行债务迟延；须债权人有保全债权的必要。即债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险；须在债务人的债权、债务范围内行使代位权。2、债权人的撤销权（1）定义：是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权请求法院予以撤销该行为的权利。（2）撤销权的成立条件：客观要件：债务人实施了危害债权的行为，债务人须于债权成立后实施了使其财产减少而有害债权的行为。主观要件：债务人与第三人主观上有恶意。对于撤销权的主观要件，依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。若为有偿行为，则须债务人为恶意，债权人的撤销权才成立，受益人为恶意时，债权人才得可以行使撤销权。对无偿行为，则不以债务人和第三人的恶意为要件。（3）行使方式：债权人的撤销权，须由债权人以自己的名义依诉讼方式提起。（4）行使期限：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。无论如何，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 六、债的担保1、定义：债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。2、 分类：债的担保方式一般都包括人的担保和物的担保两类。人的担保，是指以第三人的信用保证债的履行的担保方式，如保证。物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式，如抵押、质押等。3、保证（1）定义：是指债务人以外的第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，第三人按约定或法律的规定履行债务或承担责任的担保制度。（2）特点：保证具有从属性。即从属于主合同。 （3）订立：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。（4）形式：保证合同应当采用书面形式。 保证由保证人与债权人订立保证合同。（5）保证的方式一般保证：是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。连带责任保证：是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。4、定金（1）定义：是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。（2）债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。（3）定金罚则：给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。合同法一、合同的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。二、 合同特征：1、合同属于民事法律行为；2、合同是一种双方的行为关系的协议。三、合同的订立 合同的成立必须基于当事人的合意，即意思表示一致。合同订立的过程就是当事人双方协商使其意思表示一致的过程。这一过程在合同法上分为要约和承诺两个阶段。1、要约（1）定义：要约是指准备订立合同的一方当事人，以缔结合同为目的向对方当事人作出的，包含有一旦为对方接受即可成立合同的积极性意思表示。 （2）特征： 必须以订立合同为目的； 内容具体确定； 一般应向特定当事人提出。 （3）要约的生效时间遵循“到达主义”的原则，到达受要约人时生效。（4）要约的效力：主要是对要约人的拘束力。指在要约的有效期间内，要约人不得随意改变要约的内容，更不得撤销要约。否则，由此而给受害人造成损害的，必须承担赔偿责任。（5）要约的撤回：要约生效前可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（6）要约也可以撤销，撤销要约是指在要约生效之后，让要约停止继续生效 。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，以尽可能减少受要约人的损失。2、承诺（1）定义：是指受要约人在有效期间内完全同意要约内容的意思表示。（2）解释：承诺的内容必须与要约的内容一致。如果承诺人对要约的内容进行限制、变更或扩张，则视为对要约的拒绝，或是作为一项新的要约。 必须在要约的有效期内进行承诺。（3）承诺在承诺通知到达要约人时生效。 （4）承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 承诺一旦作出生效，要约人的要约不得再撤销；（5）承诺一旦生效，合同即告成立。承诺生效的地点为合同成立的地点。四、合同的形式合同当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。五、格式条款1、定义：也叫定式条款、标准条款，是当事人为了重复使用而预先拟定好的、并在订立时未与对方协商的条款。 对格式条款 ，相对人不能讨价还价，只能表示接受或不接受。2、合同法对提供格式条款一方的限制（1）应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，（2）有提示对方注意的义务，（3）有说明的义务。3、 格式条款具有下列情形的，该条款无效：（1）以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反强制性规定。（2）在格式条款中规定下述免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（3）违反公平信用原则；（4）在格式条款中加重对方责任、排除对方主要权利的。4、格式条款的解释解释规则：（1）在格式条款订立后，双方当事人对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。（2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。（3）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。六、合同的效力（一）合同有效1、已经成立的合同要发生完全的法律效力须具备一定的条件：（1）当事人在缔约时具有缔约行为能力 （2）当事人意思表示真实（3）不违反法律或者社会公共利益 （4）形式必须符合要求2、合同生效的表现（1）合同内容约束各方当事人；（2）不得随意擅自撤销或者变更； （3）合同应当履行； （4）合同内容成为纠纷解决的主要依据。（二）合同无效欠缺合同生效要件的结果。可以是全部无效，也可以是部分无效。1、 无效的原因：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。（6）合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或重大过失造成对财产损失的。2、无效合同的法律后果无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果。合同无效不论是在何时认定的，其无效都是从合同成立时就开始无效的，即使无效的合同实际上已经开始履行甚至已经履行完毕，也不影响其无效的后果从合同成立开始就确定。3、无效合同的处理原则上以恢复原状为主。具体的做法有：（1）未履行合同的，应停止履行； （2）已全部或部分履行的，应相互返还；（3）对于因一方或双方过错导致合同无效并造成损失的，应由过错方按过错比例予以赔偿；（4）故意违反法律或社会公共利益的，国家有权追缴已经取得或约定取得的非法财产。（三）可撤销合同1、定义：所谓可撤销合同，是指基于法定原因，当事人有权诉诸法院或仲裁机关予以撤销的合同。2、合同可撤销的情形有：（）因重大误解订立的合同。（）在订立合同时显失公平的合同。（）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。七、缔约过失责任1、定义：是指缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。所谓先合同义务是指自缔约双方为签定合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互助照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。2、 合同法第42条规定，在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。八、合同的履行履行原则：全面履行 诚实信用九、双务合同履行中的抗辩权1、定义：所谓抗辩权，是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利，又称异议权。2、同时履行抗辩权：是指双务合同的当事人一方在对方当事人未为对待给付之前，有权拒绝自己之给付。3、先履行抗辩权：指人双方债务有先后履行顺序，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。4、不安抗辩权（1）定义：指在双务合同中，具有先给付义务的一方当事人，在后履行一方当事人出现丧失或可能丧失履行债务之能力等情形时，在对方未提供担保之前，可以拒绝自己债务履行的权利。（2）丧失或可能丧失履行债务之能力的情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。十、违约责任1、 违约责任，就是违反合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行或不适当履行合同义务时，依照法律规定或合同约定应承担的责任。2、 违约形态：预期违约和届期违约。3、 违约责任的承担方式（1）继续履行 （2）实施补救措施：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等（3）赔偿损失 （4）支付违约金：违约金是指一方当事人违反合同，依照约定或者法律规定向对方支付一定数额的金钱的责任形式。注意事项：当事人约定违约金的，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。定金和违约金不能同时并用，当事人既约定定金，又约定违约金的，一方违约时对方可以选择适用违约金或者定金。第三节 知识产权法 一、著作权（一）定义：著作权：又称版权，指文学、艺术、科学作品的作者依法享有的权利。(二) 客体：作品1、保护范围：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影和以类似方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件；法律行政法规规定的其他作品。2、不受保护：禁止出版、传播的作品。3、不适用于：法律、法规、国家机关的决议、决定、命令，其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文；时事新闻；历法、数表、通用表格和公式。(三) 内容1. 著作权包括人身权、财产权，具体有：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权；复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、其他。（四）著作权的取得：自动保护原则。作品创作完成后即享有著作权，不需要履行任何登记手续 作品自愿登记制度。(除计算机软件外) （五） 保护期限作者是自然人的： 作者终生及其死亡后50年作者是自然人以外的主体： 50年 (首次发表后第50年12月31日，50年未发表的不再保护)电影、电视、录像、摄影作品： 50年作者身份不明的作品： 50年（六）合理使用 ：可不经著作权人许可，不支付报酬，但应指明作者作品名称，并不侵犯其其他权利。属于合理适用的情形：个人学习、研究和欣赏；为介绍、评论和说明而引用；为报道时事新闻而引用；媒体刊登或播放已发表的时事性文章、在公众集会上的讲话；为教学和科研少量复制和翻译；国家机关执行公务；图书馆等为陈列和保存的需要复制本馆收藏的作品；免费表演；对室外公共场所的艺术作品临摹、绘画、摄影、录像；翻译成少数民族文字、盲文。（七）计算机软件保护的特殊性：缩短了保护期限：25年，可申请续展25年，最长不超过50年。取得方式严格 必须登记取得(软件登记管理机构 中国软件登记中心)二、专利法（一）专利及专利法的概念1、专利，一般是指专利权，即国家专利机关依法授予专利申请人在法定期限内对其发明创造享有的专有权。2、专利法是确认发明人、设计人对其发明创造享有专用权，规定专利权人的权利和义务的法律规范的总称（二）专利权的主体：是指可以申请并取得专利以及承担相应义务的单位和个人。享有专利权的单位和个人统称为专利权人。1、发明人或设计人，指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。又可分为：（1）职务发明人；（2）非职务发明人；（3）共同发明人，指共同研制成同一发明的两个或两个以上的人，仅提供辅助性协作的人除外。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或设计人，申请被批准后，即成为专利权人。职务发明创造，即执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造，申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位即成为专利权人；如果单位与发明人或设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。两个以上的公民或单位合作完成的发明创造，由合作单位或公民共同提出申请，申请被批准的，专利权即归申请人共有。2、依照法律规定或通过委托合同等取得专利权的单位或自然人。主要是指依据职务发明创造取得专利申请权和专利权的单位，通过委托合同的约定对研究开发方完成的发明创造取得专利申请权和专利权的单位和个人，以及通过接受赠与、遗赠、转让、继承取得专利权的单位和个人。（三）专利权的客体专利权的客体是指专利权所指向的对象，即依法可以取得专利权的发明创造。1、发明 是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。2、实用新型 又称小发明，是指对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新的技术方案。3、外观设计 是指对产品的形状、图案、色彩或其结合所作出的富于美感并适于工业上应用的新设计。（四）专利权人的权利1、专利权人在精神方面的权利主要有署名权和标记权。发明人或设计人有在专利文件中写明自己是发明人或设计人的权利，此即署名权。标记权是指专利权人在其专利产品上及其包装上标明专利标记和专利号的权利。2、专利权人在物质方面的权利（1）独占实施权：专利权被授予后，除法律另有规定外，任何单位和个人未经专利权人的许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品；（2）控制进口权：专利权被授予后，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可为生产经营目的和用途而进口其专利产品，或依照其专利方法直接获得的产品；（3）许可权：专利权人有权许可他人实施其专利并收取使用费，但应订立许可合同，被许可人无权允许合同规定以外的任何单位和个人实施该专利。许可有独占许可、独家许可、普通许可和交叉许可之分；（4）转让权：专利申请权和专利权可以转让，中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。（五）专利权人的义务1、实施专利的义务 2、缴纳年费的义务：不按照规定缴纳年费将使专利权在期限届满前终止；3、职务发明创造取得专利权后，作为专利权人的单位有向发明人或设计人给予报酬或奖励的义务。（六）专利的申请1、先申请原则定义：又称申请在先原则，两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，自行协商确定申请人。申请日是我国判断一项专利申请的内容是否具有新颖性和创造性的基准日。一般而言，申请日为国务院专利行政部门收到专利申请文件之日，如申请文件为邮寄的，以邮戳为准。2、单一性原则定义：又称一项发明一件专利原则，是指每一项专利权只保护一个具体的发明创造。一件发明或实用新型专利申请应限于一项发明或实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或实用新型，可以作为一件申请提出。一件外观设计专利申请应限于一种产品所使用的一项外观设计。3、优先权原则定义：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照国际条约，或依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权，即将其首次申请日当作其后续申请的申请日。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可享有优先权。申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。（七）专利的审批救济程序：国家专利局设立专利复审委员会。专利申请人对国家专利局驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。（八）授予专利权的条件1、授予专利权的积极条件 授予专利权的发明和实用新型，应具备新颖性、创造性和实用性。（1）新颖性-是指在申请日前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向国家专利局提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中。不丧失新颖性的情形： 申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：a.在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的；b.在规定的学术会议或技术会议上首次发表的；c.他人未经申请人同意而泄露其内容的。（2）创造性：是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著进步，该实用新型有实质性特点和进步。（3）实用性：是指该发明或实用新型能够制造或使用，并且能够产生积极效果。授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。2、授予专利权的消极（禁止）条件 对下列各项，不授予专利权：（1）科学发现；（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种；（5）用原子核变换方法获得的物质。 但对第（4）项所列产品的生产方法，可以依照专利法的规定授予专利权。（九）专利权的期限、终止1、专利权的期限 发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。2、专利权的终止 有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：（1）没有按照规定缴纳年费的；（2）专利权人以书面声明放弃其专利权的；专利权的终止，由国家专利局登记和公告。（十）专利权的无效1、 自公告授予专利权之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法的有关规定，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。2、 专利复审委员会对该请求应当及时进行审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。3、 宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。4、 对宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。5、 宣告无效的专利权视为自始即不存在。 三、商标法（一）商标的概念与特征1、定义：商标俗称牌子，是指经营者在商品或服务项目上使用的将自己经营的商品或提供的服务与其他经营者的商品或提供的服务区别开来的一种识别性标志。由文字、图案等构成。2、特征：（1）显著性。商标的显著性是指本商品或服务的商标与他人同类或类似商品、服务的商标相区别特征。（2）排他性。一件商标一经注册，其商标所有人即对商标享有独占专有权，排斥其他任何人在同类商品或近似商品上使用该商标，否则即构成侵权。（二）分类1、按商标构成划分：文字商标、图形商标、组合商标2、按商标用途划分：商品商标、服务商标3、按使用目的划分：联合商标、防御商标、证明商标（1）联合商标：指同一商标所有人在同一种或者同类商品上注册的若干近似商标。其目的并不在于使用每个商标，而是为了保护正商标，防止他人影射、近似或雷同。（2）防御商标：指驰名商标或者已为公众熟知的商标的所有人在不同类别的商品和服务上注册若干相同商标。（3）证明商标：指用来证明商品的原产地、特殊质量、原料、制造工艺、精密度或其他特征的商标。4、从商标的法律属性，分为注册商标、未注册商标。（1）注册商标是指依法经国家商标管理机构核准注册并享有注册商标专用权的商标。（2）未注册商标是指未经国家商标管理机构核准注册而拥有或正在使用的商标。除了国家另有规定的以外，未注册商标也可以使用。5、按商标信誉划分：普通商标和驰名商标驰名商标是指在一定地域范围内，某商标为公众广泛知晓，使用该商标的商品质量较好，销售量较大，使用时间较长的商标。 我国商标法对于驰名商标正式以法律形式予以规定，明确认定驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。（三）商标权商标权是指商标所有人对其注册商标所享有的权利。我国商标法规定经商标局核准注册的商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。（四）商标的法律特征1、独占性。是指商标注册人对其所注册的商标所享有的独占使用权。2、时间性。是指法律对商标权的保护有一定的期限，超过法定期限即丧失其法律效力。我国商标法规定注册商标的有效期限为10年，期限届满可请求续展，续展的次数不受限制。3、地域性。是指商标权在一定的地域范围内具有效力，离开一定的地域则失去专有使用权的法律效力。（五）商标权的主体定义：是指可以申请商标注册并享有商标专用权的人，包括申请商标注册并取得商标专用权的人和依合同或继承程序取得注册商标专用权的人。（六）商标权的客体定义：即商标法所保护的对象。主要是指经过国家商标主管机关核准注册的商标。也应包括未经注册的驰名商标。我国商标法规定，申请注册的商标应当有显著特征，便于识别。商标法明确规定了一些禁用性标记，不属于商标权的客体。（七）商标权人的权利1、专用权，是指对其商标的独占、排他的使用权，禁止他人未经许可使用其注册商标。这是商标权人最基本、最重要的权利。2、使用许可权，是指商标权人依法与他人签订商标使用许可合同，允许他人使用其注册商标并因此而收取商标使用费的权利。3、变更权。注册商标的变更，是商标权人的一项权利，但必须严格依法进行，擅自变更注册商标标记，是一种违法行为，应承担商标法上的责任。4、投资权，注册商标作为一种无形资产也可作价投资。投资作价既可以由商标权人和对方协商议定，也可以由相应的评估机构进行评估。5、质押权。商标权作为一种财产权，也应当可以作为担保物权之一，即质押权。6、续展权。注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为十年。7、使用注册标记权。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。有权标明“注册商标”字样或者注册标记。 注册标记包括（注外加）和（R外加）。使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角。（八）商标权人的义务1、依法使用注册商标的义务。商标权人不得自行改变注册商标的图样；不得连续三年停止使用其注册商标，否则可撤销其注册商标。此外，商标权人应在商品上标明“注册商标”字样或者标明注册标记。2、保证商品质量的义务。保证商品的一贯质量是商标权人一项重要义务。3、缴纳年费的义务。（九）商标权的取得1、先申请原则，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。2、优先权原则商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。3、自愿注册原则（1）定义：是指经营者是否进行商标注册由其自己决定，经营者可以根据需